建设单位直接分包的问题.docx

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建设单位直接分包的问题

建设工程分包中应注意的问题

一、分包的定义

1、分包分为专业工程分包和劳务作业分包。

专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

2、分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。

二、、合法分包应具备的条件

1、合法分包须具备四个条件：

（1）按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。

投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。

（2）分包单位应当具有相应的资质条件；

（3）专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。

专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。

劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。

劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务；

（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包。

2、分包工程发包人和分包工程承包人应当依法签订分包合同，并按照合同履行约定的义务。

分包合同必须明确约定支付工程款和劳务工资的时间、结算方式以及保证按期支付的相应措施，确保工程款和劳务工资的支付。

分包工程发包人应当在订立分包合同后7个工作日内，将合同送工程所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。

分包合同发生重大变更的，分包工程发包人应当自变更后7个工作日内，将变更协议送原备案机关备案。

3、分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。

项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。

其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。

以上所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。

4、分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保；分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。

5、公路工程项目分包特别规定：

（1）、施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的分部工程分包，允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。

工程分包计划和所有分包协议须报监理工程师审查，并报项目法人同意。

（2）、施工单位可以直接招用农民工或者将劳务作业发包给具有劳务分包资质的劳务分包人。

施工单位招用农民工的，应当依法签订劳动合同，并将劳动合同报项目监理工程师和项目法人备案。

施工单位和劳务分包人应当按照合同按时支付劳务工资，落实各项劳动保护措施，确保农民工安全。

（3）、施工合同分包必须经监理单位审查，建设单位批准。

三、承包、分包单位的责任关系

1、建设工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。

总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

2、工程质量连带责任

建设工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建设工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。

分包单位应当接受总承包单位的质量管理。

3、安全生产责任

施工现场安全由建筑施工企业负责。

实行施工总承包的，由总承包单位负责。

分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。

专业分包工程承包人应当将其分包工程的施工组织设计和施工安全方案报分包工程发包人备案，专业分包工程发包人发现事故隐患，应当及时作出处理。

四、分包中的禁止行为

1、禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

2、禁止分包单位将其承包的工程再分包。

3、禁止建设单位直接指定分包工程承包人。

任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。

4、禁止个人承揽分包工程业务。

5、禁止转包。

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的，均属违法的转包行为。

6、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。

7、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

五、违法分包的法律责任

1、承包人转包项目或将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对勘察、设计、监理单位处合同约定的勘察费、设计费、监理费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款，有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

2、勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。

以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书，依照上述规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。

3、违反规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，按照上述规定予以处罚；对于接受转包、违法分包和用他人名义承揽工程的，处1万元以上3万元以下的罚款。

六、纠纷处理

1、工程分包过程中发生纠纷，各方当事人应进行协商；协商不成的按照合同约定的争议解决方式解决；合同未约定、约定不明确或约定无效的，当事人可以达成仲裁协议，向选定的仲裁机构申请仲裁；若达不成仲裁协议，当事人可以向有管辖权的人民法院起诉，当事人也可不经仲裁直接起诉。

2、具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

3、承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

4、因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

5、实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

6、总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。

建设单位指定分包

根据以上规定，建设单位指定分包实质上是违反了国家建筑市场管理规定，对总包施工单位中的专业工程或劳务作业指定给其他分包人；但由于建筑市场竞争激烈，总包施工单位为了承接工程，不得不接受建设单位指定分包。

建设单位指定分包违反了《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，但由于该规定仅是建设部令，而《合同法》第52条第5款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故不能以建设单位指定分包为由而否定指定分包合同的效力，仅能依据相关规定给予行政处罚。

1．建议总包单位最好签订三方合同，明确约定建设单位、分包单位和总包单位责任，而有的建设单位为了逃脱责任，而要求总包单位直接与分包单位签订分包合同，这种做法增加了总包单位的风险；

3．总包单位应在总包合同中对建设单位指定分包范围约定清楚，避免建设单位指定分包范围没有限制。

5．总包单位要注意对配合管理费及水电费的收取，最好约定为由建设单位代扣直接支付；

如××市地方税务局《关于进一步加强建筑安装税收征管的通知》关于分包工程的税收征管管理规定，总包企业代扣代缴营业税、城市维护建设税、教育费附加等税。

如分包单位不提供分包工程款发票，总包单位将额外支出税款，且税务局税单也不会明确列出代扣代缴包括哪项分包工程款税款，在形成争议纠纷时，对总包单位举证非常不利。

1．审核分包单位是否具备专业工程承包资质，如建设单位及分包单位不愿提供，则需向建设单位发函说明情况；

3．指定分包工程对总包单位造成损失，或其进度质量等影响总包工程时，总包单位应及时向建设单位及分包单位去函，要求工期顺延，赔偿损失。

5．对建设单位直接分包工程要加强现场管理，水电费管理且及时办理签单。

如总包单位的配合超出合同约定的配合内容，总包单位应向建设单位和分包单位要求增加费用。

【建设工程合同】建设单位直接分包的法律风险、合同签订、防范

一、建设单位直接分包

建设单位直接分包一般是指在一个建设工程中，建设单位将地基、装修等专项工程直接分包给承包人，并与承包人签订承发包合同的一种分包形式。

建设单位直接分包的主要特征为：

1．分包商由建设单位选择，而不需经由承包商同意，建设单位可以通过招投标、协商、考察等多种途径来选择分包商；

2．分包合同承发包关系的主体是建设单位与分包人；

3．合法的直接分包工程，建设单位应办理单独的报建手续，否则如果是在总承包报建范围内的工程分包，则属肢解分包；

4．根据实际情况，建设单位可与总承包人约定直接分包是否纳人总承包管理。

二、建设单位直接分包的合同签订

建设单位直接分包工程合同一般由建设单位与分包单位两方签订，如需要总包单位配合的，可签订三方合同，总包单位承担配合责任，并收取配合管理费。

总包施工单位面对建设单位直接分包时，应注意：

1．总包合同列明总包承包范围和建设单位直接分包范围，并写明在工序交*时或工作面重合责任如何区分，如材料堆放、水电使用、道路使用、住宿等问题。

2．总包单位要注意签订三方合同时三方权利义务的规定，注意不要加重己方的责任，要注意总包单位在三方合同中的责任仅为配合管理，其他如付款、分包工程质量进度及保修等都是建设单位与分包单位之间的权利义务。

3．总包单位签订三方合同中要注意规避己方责任，特别要注意分包工程质量工期对总包质量工期的影响，可约定若分包工程工期延误，则总包工程工期顺延；如约定分包单位由建设单位选择，应确认建设单位对其具备承包资质已审核无异等。

4．总包单位要注意合同中对分包单位配合义务的约定，要审核配合内容是否切实可行，不要约定如“提供足够的脚手架给分包单位使用”、“提供足够的住宿条件”等等。

5．总包单位要注意对配合管理费及水电费的收取，最好约定为由建设单位代扣直接支付。

三、对建设单位直接分包的风险控制

1．审核分包单位是否具备专业工程承包资质，如建设单位及分包单位不愿提供，则需向建设单位发函说明情况；

2．谨慎签订与建设单位直接分包三方合同，注意总包合同中对建设单位直接分包的约定，理清三方关系及税务发票管理；

3．纳入总承包范围的建设单位直接分包工程对总包单位造成损失或其进度质量等影响总包工程时，总包单位应及时向建设单位及分包单位去函，要求工期顺延，赔偿损失；

4．需总包单位统一整理分包工程竣工资料时，总包单位应向建设单位及分单位及时催促，若造成损失的，则应及时索赔；

5．对建设单位直接分包工程要加强现场管理，水电费管理且及时办理签单。

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