工业用地想变性为商业用地直接补交出让金是否可以是否还需要进行招拍挂之欧阳史创编.docx

工业用地想变性为商业用地直接补交出让金是否可以是否还需要进行招拍挂之欧阳史创编.docx

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工业用地想变性为商业用地直接补交出让金是否可以是否还需要进行招拍挂之欧阳史创编

工业用地想变性为商业用地，直接补交出让金是否可以，是否还需要进行招拍挂　　　

时间：

2021.02.10

创作：

欧阳史

　　土地改变用途为经营性用地应当以招标拍卖挂牌方式重新出让。

主要法律法规政策依据：

　　《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。

”

　　《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）第四点“四、加强对开发区建设用地的集中统一管理。

开发区建设用地必须符合土地利用总体规划并纳入土地利用年度计划，选址必须纳入城市统一规划管理。

凡是违法下放农用地转用、土地征用和供地审批权，违法下放规划管理权的，必须立即纠正，废止有关文件。

要严格按照法定程序征用土地，并按法定标准给予农民合理补偿和妥善安置，严禁拖欠、截留和挪用被征地农民的补偿费用。

严禁低价协议出让土地，协议供地必须提前公布供地方案。

协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。

禁止将以征用方式取得的农民集体所有土地用于农业园区开发。

各省、自治区、直辖市人民政府要对种植、养殖等农业园区的建设用地标准（或比例）做出规定，防止将农用地转为建设用地，变相搞房地产。

”

　　《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）第四条“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。

前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。

”

　　如果用途的变更符合城市规划，按政策个人认为只要按市场价格补交差价就可以了，这是一个基本的原则。

但是，在实际当中，不同的地方对这一原则的理解程度和政策执行方式都不尽相同，比如规定对这类土地必须进入市场公开交易（招拍挂），又如只要按经认可的市场评估价格补交清出让金即可进入市场等等。

归总起来，这些操作的差别实际上可以理解为“应补交的市场价”如何实现的问题，政策对此并没有规定得很具体，地方如何操作就有了很大的灵活性，也就是说如果地方在执行上头的政策时可以采取更为严格的措施，比如2楼朋友说的“必须招拍挂”等等。

值得注意的是，“必须招拍挂”个人认为需要有一定的前提，那就是土地使用权的取得方式，如果是以出让方式取得的工业用地，由于使用权已经被买断（一定年期），因此强制性要求“招拍挂”的做法不妥当，有违物权的基本准则；但如果是划拨用地，那政府就完全有权利要求进入有形市场公开交易。

　《国务院办公厅关于清理整顿各类开发区加强建设用地管理的通知》（国办发[2003]70号）第四点中的部分原文：

“协议出让的土地改变为经营性用地的，必须先经城市规划部门同意，由国土资源行政主管部门统一招标拍卖挂牌出让。

”

　　招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）——国土资源布2006年5月31日发布2006年8月1日实施规定：

“4．3招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围

（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；

（2）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；

（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（4）划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；

（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。

”

协议出让国有土地使用权规范（试行）——国土资源部2006年5月31日发布2006年8月1日实施

　规定：

“4．3协议出让国有土地使用权范围

出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式，主要包括以下情况：

（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；

（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；

（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；

（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；

（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。

”

“8出让土地改变用途等土地使用条件的处理

出让土地申请改变用途等土地使用条件，经出让方和规划管理部门同意，原土地使用权人可以与市、县国土资源管理部门签订《国有土地使用权出让合同变更协议》或重新签订《国有土地使用权出让合同》，调整国有土地使用权出让金，但《国有土地使用权出让合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外。

原土地使用权人应当按照国有土地使用权出让合同变更协议或重新签订的国有土地使用权出让合同约定，及时补缴土地使用权出让金额，并按规定办理土地登记。

调整国有土地使用权出让金额应当根据批准改变用途等土地使用条件时的土地市场价格水平，按下式确定：

应当补缴的土地出让金额=批准改变时的新土地使用条件下土地使用权市场价格-批准改变时原土地使用条件下剩余年期土地使用权市场价格”

工业用地改变用途的依据和方式

　　编者按：

近日，浙江省余姚市市委政研室陈清波致函《地产周刊》，反映他们在研究中发现一个有争议的问题，前几年协议出让的国有工业用地，而现已改为商服用地的，是否必须收回其土地使用权后再经招拍挂出让？

针对这个带有普遍性的问题，编辑部约请中国土地矿产法律事务中心的钟京涛进行了较为详细的解答。

钟认为，工业用地要改变为商业用地情况，需要注意两点：

一是现使用者要继续使用的，需按规定补交相应的土地出让金，因工业用地和商业用地地价是不一样的。

二是政府收回协议出让的工业用地使用权，重新以招拍挂方式出让的做法缺少法律依据。

钟还认为，协议出让是法律明确的一种出让方式，现使用者是以合法方式获取的工业用地使用权应当受到保护，政府在土地收购储备时应避免强收强卖。

　　关于协议出让国有工业用地改为经营性用地，是由现使用者补办手续还是由政府收回后重新招标拍卖挂牌出让，在当前各地实践中，是一个争议较大并且做法不一的问题，对此，需要对现行法律、法规、规章及有关文件进行全面深入的理解。

　　准确理解相关法规、规章条款的具体涵义

　　2002年7月1日国土资源部颁布实施的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称11号令）规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”。

2003年8月1日施行的《协议出让国有土地使用权规定》（以下简称21号令）第十六条规定，以协议出让方式取得国有土地使用权的土地使用者，需要将土地使用权出让合同约定的土地用途改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用途的，应当取得出让方和市、县人民政府城市规划部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金，并依法办理土地使用权变更登记手续。

2004年3月18日，国土资源部和监察部联合下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号，以下简称71号文）规定，对8月31日后以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权的，要从严查处。

从上述规定来看，似乎21号令的规定与11号令、71号文存在冲突，即协议出让的工业用地改变用途为商服用地时政府部门所作的“合同变更或重新签订合同”，是否在11号令和71号文所禁止的范围内，是否与经营性用地招拍挂的规定相违背。

对此，通过全面深入分析相关规定，可以看出这里并不矛盾。

协议出让土地是我国法律中规定的一种土地出让方式，通过这一方式取得的土地使用权与招拍挂方式取得的土地使用权一样受到法律的严格保护。

土地使用权人在土地使用过程中根据土地利用的需要，可以申请将土地用途改为经营性用地，只要按规定经有关部门批准并办理相关手续，补交土地出让金即可，政府统一收回重新招拍挂的做法并没法律依据。

　　21号令第十六条规定的出让合同变动与11号令和71号文中规定的禁止协议方式出让经营性用地有本质的区别

　　这两种行为的性质不同。

11号令和71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地行为，是政府主动实施的一种土地出让行为；21号令第十六条中规定的行为不是一种土地出让行为，而是政府根据土地使用者改变土地用途的申请而作出的一种行政许可行为。

从71号文的立法背景及内容来看，协议出让工业用地改变用途，并不属于历史遗留问题，因此，也就无所谓对这一方式的禁止。

　　这两种行为对土地权利的影响不同。

11号令和71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地，是一种权利设定，通过协议出让，土地使用者得到了一种出让土地使用权；而21号令第十六条中规定的合同变更或重新签订合同，是一种权利内容的变动，而不是重新设定，它是以已有土地权利为基础而进行权利内容变动。

　　这两种行为出现在不同的国有土地管理环节上。

11号令和71号文中所禁止的协议方式出让经营性用地行为，是指政府在一级市场中直接通过协议方式向市场供地的行为；21号令第十六条规定的行为是出现在土地使用权出让后土地使用者利用土地的过程中。

　　21号令第十六条是对已有规定的补充和完善

　　对于出让土地改变用途，我国现行法律法规中已有明确规定，1995年颁布的《城市房地产管理法》第十七条规定：

土地使用者需要改变土地出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。

2001年国务院发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号）规定，土地使用者需要改变原批准用地的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。

对于出让土地，凡改变用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。

　　可见，土地使用者对其协议出让方式取得的土地改变用途，法律中并没有明文禁止，相反，法律中明确了具体的操作程序。

为进一步规范这一行为，国土资源部2003年发布21号令第十六条对此又作了具体规定，明确提出了“按变更后的土地用途，以变更时的土地市场价格补交相应的土地使用权出让金”，这就在一定程度上弥补了原有规定的不足，防止了以此来规避经营性用地招拍挂，保证了国有土地收益最大化。

　　21号令第十六条适用的条件

　　从当前规定来看，21号令第十六条适用的条件应该包括以下方面：

1．土地权利人已通过协议出让方式取得了完整的土地使用权；2．取得原出让方和规划部门同意，应该说，只要符合规划及有关条件，有关主管部门就应该批准；3．按新用途及当时的市场价补交出让金；4．变更协议或重新签订土地使用权出让合同。

这里的重新签订合同，也是对原有合同的一种调整，而不是重新出让。

　　协议出让土地使用权收回应受到严格限制

　　土地使用权的收回与土地征收、征用一样，是作为剥夺权利人财产权的一种强制措施。

根据《立法法》规定，对非国有财产征收的事项，除全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规的外，只能在法律中规定。

从当前立法来看，它应仅限制在《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中规定的为公共利益需要、为实施城市规划进行旧城区改建、土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的，以及满两年未动工开发的等法律有明确规定的情形下。

除此之外，政府不能随意行使收回权，只能与权利人协商收购。

实践中，那些通过土地使用收回来实现政府收益的做法应是严厉禁止的。

时间：

2021.02.10

创作：

欧阳史