招标师案列分析.docx
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招标师案列分析
中标不等于合同成立【案情】2006年5月，阳光公司为采购一批价值约600万元的设备，委托当地一家招投标公司组成评标委员会进行招、投标活动。
利丰公司通过现场竞标后，经评标委员会评议被确定为中标单位，并由公证机关进行了公证。
次日，评标委员会给利丰公司出具了“中标通知书”。
但阳光公司通过考察，不同意确定利丰公司为中标人熏并拒绝与利丰公司签订书面合同。
双方闹到了法院。
案件在审理过程中存在分歧意见，第一种意见认为，利丰公司中标后，阳光公司拒不与其签订书面合同属于违约。
法院应当确定合同的效力或由阳光公司赔偿因缔约过失给利丰公司造成的损失。
第二种意见认为，招投标活动应属合同的缔约阶段，评标委员会出具的中标通知书违反了应由招标人核发的规定，应当驳回利丰公司的诉讼请求
你认为此案应如何审理并说明原因
【评析】 1、活动仅仅是合同签订的特殊方式和过程。
招标是指在一定范围内公开货物、工程或服务采购的条件和要求，邀请众多投标人参加投标，并按照规定程序从中选择交易对象的一种市场交易行为。
无论是招标公告还是招标通知，都属要约邀请的范畴。
投标是指投标人接到招标通知后，根据招标通知的要求填写招标文件（也称标书），并将其送交给招标人的行为，即要约。
根据合同原理，要想合同成立，必须在要约的基础上作出承诺。
承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。
这里的承诺是招标人选定中标人。
也就是说，承诺前的一切活动都仅仅是为签订合同而经历的必要过程。
即本案中，利丰公司参与阳光公司的招投标活动，也仅是双方签订合同的过程。
2、合同成立的标志是招标人出具中标通知书。
招标人给中标人核发中标通知书，表明其已经就投标人的要约作出了承诺，合同也就成立。
对中标人的确定，《招投标法》规定了两种方式：
一是招标人授权评标委员会直接确定中标人；二是招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。
本案中，阳光公司没有在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，也没有授权评标委员会直接确定中标人，表明评标委员会确定中标人并发出中标通知书超出了阳光公司的授权，不能视为是阳光公司核发了中标通知书。
因此，评标委员会确定利丰公司为中标人违反了《》，该中标通知书不应视为阳光公司的承诺通知。
3、阳光公司不应承担缔约过失责任。
缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。
根据《合同法》第四十二条规定，承担缔约过失责任应同时具备三个构成要件：
一是缔约人违反了诚实信用原则（也可视为先合同义务）；二是违反诚实信用原则的缔约人主观上有过错；三是对方存在利益的损失。
【参考答案】
应按第二种意见处理此案，即应当驳回利丰公司的诉讼请求。
本案中，招标人没有授权评标委员会直接确定中标人，而评标委员会确定中标人并发出中标通知书，系超出了招标人的授权。
《中华人民共和国招标投标法》第四十条规定：
“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”。
本案中评标委员会没有依法向招标人提交书面评标报告是错误的。
因而，招标人通过考察，不同意评标委员会确定的中标人、并拒绝与其签订合同是有法律依据的。
如何遏制投标供应商围标
“围标”或称为串通投标，是指投标供应商之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标供应商，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段。
案例一：
某市卫生院门诊楼建设工程招标，拦标价为万元，共有4家建筑公司参加投标，报价分别为A公司万元、B公司万元、C公司万元、D公司万元；评标方法采用合理低价中标，具体方法是首先产生评标基准价，即以所有有效投标报价的算术平均值作为评标基准价，然后下浮8个百分点作为合理低价下限，低于此值的报价视为不合理报价，最后对入围的报价按由低到高的顺序进行排列，排序第一名的投标人为中标候选人。
按此评审方法，上述工程的评标基准价为4家公司的算术平均值万元，下浮8个百分点即合理低价下限为万元，其结果是D公司万元的低报价出围，而A公司万元的高报价中标。
这显然是A、B、C三家公司高报价“围标”所致。
案例二：
某市局密集架招标，采购数量为460m3，采购预算为55万元，共有4家公司投标，报价分别为A公司万元、B公司万元、C公司万元、D公司万元。
评标方法采用综合评分法，其具体计算方法为：
以所有合格投标人有效报价的算术平均值作为评标基准值，投标人投标报价等于评标基准值得基本分40分；投标人的投标报价每低于评标基准值1％，在基本分上加1分，最多加10分；投标报价每高于评标基准值1％，在基本分基础上扣1分，扣完为止。
按此评审方法，报价分的评标基准值为万元，与其相比，A公司报价低％，报价得分为50分；B公司报价高％，报价得分为分；C公司报价低％，报价得分为分；D公司报价高％，报价得分为分。
此案中，A公司虽然报价最低（比中标的C公司报价低％），但由于B、D两家公司高抬报价，几乎完全抵消了A公司应有的报价优势，使A公司报价得分仅比C公司高分，加上其他不利因素，A公司最终与中标失之交臂。
从以上两个案例不难看出，“围标”有两个明显特征：
一是围标者的投标报价普遍都高而且有的很接近，只有事先设定的中标人的投标报价低一些；二是投标人较少，而且绝大多数是参与“围标”的投标人。
如何能有效防止“围标”现象的发生呢应该从以下几方面入手：
优化招标环境
要扩大招标公告发布媒体的层次和范围，适当延长资格预审文件出售时间，最大限度地降低准入门槛，力争使更多潜在投标供应商参与竞争。
投标供应商偏少时（尤其刚好为三家），单位可以主动邀请信誉好、有资质而没有报名的供应商参加投标，以确保形成有效竞争。
投标人不足三家的，应及时予以废标，防止采购代理机构或投标供应商“找人”陪标。
改进保密措施
虽然《政府采购法》和《》等明确规定，招标采购单位不得向他人透漏已获取招标文件的潜在投标供应商的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，但这些规定在实际中很难把握。
因此，取消投标报名和资格预审，采取不记名方式购买标书、图纸；取消现场踏勘，可在招标公告、招标文件中明确告知工程采购项目的概况，工程地点、周边环境、施工现场状况、投标条件等，并告知投标供应商对投标文件和现场状况提出质疑的时限；取消集中答疑，招标采购单位可在招标公告发布媒体予以答复。
完善评标办法
“围标”的核心是中标价，因此采用最低评标价法是防止“围标”的最直接方法，这也是国际惯例；采用综合评分法的要科学设置拦标价，把不合理投标报价拒之门外，特别是货物和服务招标项目，要严格按照财政部《关于加强政府采购货物和服务项目价格评审管理的通知》要求，价格分统一采用低价优先法计算，即满足招标文件要求且投标价格最低的投标报价为评标基准价，其价格分为满分；定价格招质量，货物和服务招标项目可以在充分做好市场调查的基础上，定死合同价，然后只招质量，质量最好者为中标候选人。
健全配套法规
《招标投标法》、《政府采购法》均未对“围标”、“串标”的认定做出具体规定，现在有必要在深入调研的基础上，拿出定性指标。
同时，还应规定更为严格的处罚措施，使“围标者”的行为成本大大高于其风险收益，从而对“围标者”形成威慑。
另外，还应建立公示制度，使失信者无所遁形，并记入不良行为档案。
拦标价
“拦标价”是指拦截和阻挡建设工程造价偏差的科学合理价格，是工程建设项目的造价控制范围，是评标报价的一把尺子。
“拦标价”设置上限值和下限值，在商务标的评审中作为判断报价合理性的重要参考依据。
“拦标价”规定了在投标报价活动中，各投标企业的报价数额必须落在“拦标价”范围内，超出或低于“拦标价”的，在评标现场就需要接受评标专家组的质询。
考&试大&投标人要对报价的合理性、低价的依据、如何确保工程质量及落实安全措施等进行详细说明。
理由不充分的，自动出局；质询通过的，可以中标，但要列入各级造价管理部门重点监管范围。
以下案例分析仅供大家参考！
背景：
某国家重点大学新校区位于某市开发区大学产业园区内，建设项目由若干个单体教学楼、办公楼、学生宿舍、综合楼等构成，现拟对于第五综合教学楼实施公开招标。
该教学楼建筑面积16000m2，计划投资额4800万元，30%财政拨款（落实），30%银行贷款（已经上报建设银行），40%自筹（正在积极筹措之中）。
根据开发区管委会的文件要求，项目招标由该校新校区建设指挥部委托某招标代理公司实施——该代理公司隶属于开发区建设局，其主要成员由建设局离退休领导或专家构成。
项目招标文告在当地相关媒体上公布，并指出“仅接受获得过梅花奖的建设施工企业投标”（梅花奖为本市市政府每年颁发的，用于奖励获得市优工程的建设施工企业的政府奖），且必须具有施工总承包一级以上资质，并同时声明，不论哪一家企业中标，均必须使用本市第一水泥厂的水泥。
本地施工企业A、B、C、D、E、F、G分别前来购买了招标文件，并同时按照招标方的要求以现金的方式提交了投标保证金。
在购买招标文件的同时，由学校随机指派工程技术或管理人员陪同进行现场踏勘，并口头回答了有关问题。
在投标人须知中明确指出，由于工期比较紧张，相关资料准备不很完备，尤其是需要由投标人根据图纸自行核算工程量并根据该量实施报价，并采用成本加固定酬金合同。
问题1：
根据我国相关法律规定，该项目是否需要招标是否需要实施公开招标为什么
问题2：
该项目的招标实施过程有哪些不妥之处应该如何改正
问题3：
建设项目的合同计价模式的选择依据是什么，本项目合同选择上是否存在问题应该选择什么合同
【解析】
一、关于招标项目的相关要求
根据我国现行的《招投标法》以及《工程建设项目施工招标投标办法》（七部委30号令）的要求，符合以下特征的项目均需要实施招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
同时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）也明确了必须实施招标的建设项目的范围及其判断标准：
相关各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（四）单项合同估算价低于第
（一）、
（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
但建设项目的勘察、设计、采用特定专利或者专有技术的，或者其建筑艺术造型有特殊要求的，经项目主管部门批准，可以不进行招标。
同时，招标人应当有进行招标项目的相应资金，或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。
二、关于邀请招标及不需要进行招标的项目
尽管我国《招投标法》并未规定必须实施公开招标，但《工程建设项目施工招标投标办法》却明确规定，除非有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标或不实施公开招标外，其他项目应该公开招标：
A、可以实施邀请招标的前提条件：
（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的；
（二）受自然地域环境限制的；
（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的；
（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的；
（五）法律、法规规定不宜公开招标的。
B、可以不进行施工招标的前提条件：
（一）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的；
（二）属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的；
（三）施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的；
（四）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；
（五）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人仍具备承包能力的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
三、关于招标代理
我国《招投标法》规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。
但任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，且招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
四、关于指定采购或分包
我国《招投标法》规定，招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
五、关于投标人资格的限制条件
我国《招投标法》规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。
六、关于投标保证金
应该明确的是，投标保证金是投标人对于自身投标行为、义务实施担保的一种法律行为，招标人不得要求非投标人提交相关款项。
七、关于现场踏勘
我国相关法规规定，招标人应根据招标项目的具体情况，组织潜在投标人踏勘项目现场，向其介绍工程场地和相关环境的有关情况。
潜在投标人依据招标人介绍情况所作出的判断和决策，由投标人自行负责。
但招标人不得单独或者分别组织任何一个投标人进行现场踏勘。
为了保证所有投标人获得的信息相同，保证投标的公平性，对于潜在投标人在阅读招标文件和现场踏勘中提出的疑问，招标人可以书面形式或召开投标预备会的方式解答，但需同时将解答以书面方式通知所有购买招标文件的潜在投标人。
八、关于工程量的计算
由于工程量的多少直接影响到最终的报价水平，因此为了保证投标的公正性，应该由招标方提供统一的工程量指标，并应该声明该指标仅供投标用，在实际结算中以实测为准。
九、关于合同的选择
常用的工程合同可以分为总价合同、单价合同和成本价酬金合同三大类，其中总价合同又可以分为固定总价合同与可调总价合，单价合同也是如此。
大多数，多采用单价合同。
尽管相关法律没有明确规定，但一般来讲大型建设项目由于其周期比较长，不确定因素较多，不宜采用总价合同，包括固定或可调总价合同。
尤其是采用关于丁总价合同的项目一般都是工期短、投资低、资料齐全的小型项目。
而成本加酬金合同则一般应用于在工程开工前难以预测工程量的项目中，尤其是保密工程、抢险工程等，对于一般建设项目不适用。
这种合同形式主要适用于工程内容及其技术经济指标尚未全面确定，投标报价的依据尚不充分的情况下，发包方因工期要求紧迫，必须发包的工程；或者发包方与承包方之间具有高度的信任，承包方在某些方面具有独特的技术、特长和经验的工程。
以这种形式签定的建设施工合同，有两个明显缺点：
一是发包方对工程总价不能实施实际的控制：
二是承包方对降低成本也不大感兴趣。
因此，这种合同形式在建设工程中很少采用。
【答案】
问题1：
根据我国相关法律规定，该项目是否需要招标是否需要实施公开招标为什么
答：
该项目需要招标，且需要公开招标。
因为该项目是国家重点大学新校区建设的组成部分，其投资方属于国家，其资金来源属于“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。
同时其投资额度已经超过了必须实施公开招标项目的相关标准。
另外，该项目不具备邀请招标以及不需要招标项目的必要条件，因此必须实施公开招标。
问题2：
该项目的招标实施过程有哪些不妥之处应该如何改正
答：
该项目招标实施过程有以下不妥，并应作相应的改正：
1.建设项目资金尚未落实，除财政拨款外，其他资金并未落实——应该在资金来源落实后才能实施招标；
2.根据开发区管委会的文件要求，招标代理机构由该校新校区建设指挥部委托的招标代理公司实施，且该公司与相关行政机关存在隶属与利益关系——应该根据情况自行实施或委托与行政机构无相关关系的招标代理机构进行招标，任何人、组织不得以任何方式指定招标代理机构；
3.仅接受获得过梅花奖的建设施工企业投标，是以不合理的条件排斥潜在的投标人——应该将该限制条件剔除；
4.必须使用本市第一水泥厂的水泥，违反了“不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
”——应该不作相关限制
5.在购买招标文件的同时提交投标保证金，此时购买标书者并不意味着一定会投标，仅是潜在的投标人，不需要投标保证金对其是否投标进行担保——此时不应提交，应该在正式投标时提交；
6.现场踏勘随时随机组织并口头回答相关的问题——招标人不得单独或者分别组织任何一个投标人进行现场踏勘，并且相关问题均应以书面的形式送达所有的潜在的投标人；
7.要求投标人自行核算工程量，将导致投标竞争的初始性的不公平——应该由招标人给出，以确保投标的公平性；
问题3：
建设项目的合同计价模式选择的依据是什么，本项目合同选择是否有什么问题应该选择什么合同
答：
建设项目的合同及模式应该以保证双方的合法权益、保证风险在双方的均衡分配，并保证计价的可行性与合理性为基本前提。
本项目所选择的计价模式，会导致招标方投入过多的管理成本，不利于招标方对于工程的有效控制。
按照工程惯例，宜采用单价合同。
本节内容属于专业实务中的知识点。
常见的争议及其表达方式
概念
指在招标投标活动中因招标投标当事人权益发生的纠纷。
当事主体
民事主体
指招标人、投标人、招标代理机构。
行政主体
负责对招标投标活动进行行政监督的国家机关及其授权机构
类型
招标投标民事争议
民事主体之间的争议
如果当事主体没有依法行使权利、履行义务或对其他当事主体的利益造成损害发生的争议属于民事争议。
招标投标行政争议
民事主体与行政主体之间的争议
行政监督部门在实施招标投标行政监督的过程中，其行政行为与招标投标当事主体发生矛盾、冲突而引起的争议属于招标投标行政争议。
表达和解决招标投标争议的方式
民事争议解决方式
招标文件争议
异议（质疑）和投诉。
招标人和招标代理机构是处理异议和质疑的主体。
各招标投标行政监督部门是处理投诉的主体。
招标过程争议
中标结果争议
招标过程其他民事侵权争议
协商、调解、仲裁或诉讼
行政争议解决方式
行政复议
指招标投标的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，中大网校而向行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门提出要求重新处理的一种制度。
行政监督部门的本级人民政府或上一级主管部门是处理行政复议的主体。
行政诉讼
指招标投标中的民事主体认为招标投标行政监督部门的行政行为违法，向有管辖权的人民法院请求通过审查行政行为合法性的方式解决争议的一种制度。
有管辖权的人民法院是处理行政诉讼的主体。
民事争议解决程序
属于招标文件、招标过程和中标结果争议的，《》规定，先提出异议（质疑），未解决投诉；也可直接投诉。
《政府采购法》规定质疑是投标人投诉的前置条件。
必须先质疑，对答复不满意或逾期未做答复的才可投诉。
属于招标过程其他民事侵权争议的，应按照协商→调解→仲裁（诉讼）的程序解决争议。
优先选择协商和调解（效率最高、成本最低）。
不能解决选择仲裁或诉讼（仲裁的时间较短、效率较高，争议双方应优先选择仲裁）。
行政争议解决程序
民事主体可先提出行政复议，结果不满的再提出行政诉讼；也可直接提出行政诉讼。
一种方式已受理的，不得同时使用另一种方式。
程招标方式，方法
根据招标项目的特点和需求，依法选择公开招标或邀请招标方式；选择国内招标或国际招标；选择合适的招标方法和手段，包括：
传统纸质招标或电子招标、一阶段一次招标或二阶段招标、框架协议招标等。
工程发包模式与合同类型
1）发包模式。
根据招标工程的特点和招标人需要，按照承包人义务范围大小别选择两类承包方式：
施工承包方式和设计—施工一体化承包方式。
2）合同类型。
根据招标工程的特点和招标人采纳的计价方式，合同类型一般有：
固定总价合同、固定单价合同、可调价合同（包括可调单价和总价）、成本加酬金合同。
工程招标工作目标和计划
工程招标工作目标和计划应该依据招标项目的特点和招标人的需求、工程建设程序、工程总体进度计划和招标必需的顺序编制，包括招标工作的专业性与规范性要求以及招标各阶段工作内容、工作时间及完成日期等目标要求。
招标工作时间安排需特别注意法律法规对某些工作时间的强制性要求。
招标工作计划是工程招标方案的组成部分。
但是，大型工程建设项目因制定整个计划需要，往往在制定单项工程招标方案前，已经制定了整个工程建设项目分类、分阶段招标规划。
中小型工程仅需要编制单项工程招标方案的工作计划。
工程招标工作分解
工程招标工作分解是对整个招标工作任务、内容、工作目标和工作职责，依据的基本程序和工作要求，按照招标人的岗位职责、、设备条件及相互关系分解配置，明确落实。
工程招标方案实施的措施
为有效实施工程招标方案，实现工程招标工作目标、计划，应结合工程招标工作的特点和需要，研究采取相应的组织管理和技术保证措施。
工程总承包招标方案可以结合工程总承包的类型特点、内容范围，抓住设计施工紧密结合的根本要求，参照工程施工招标方案作相应调整。
什么是询价采购
询价采购，是指询价小组（由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二）根据采购需求，从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商向其发出询价单让其报价
由供应商一次报出不得更改的报价，然后询价小组在报价的基础上进行比较，并确定最优供应商的一种采购方式，也就是我们通常所说的货比三家，它是一种相对简单而又快速的采购方式。
政府采购法规定实行询价采购方式的，应符合采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。
询价采购的步骤
（1）成立询价小组。
这是执行询价采购方式的重要环节，询价小组由采购人的代表和有关专家共3人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的2／3。
要选择专业水平较高、素质全面的人士参加，专家组成的询价小组应对采购项目的价格构成和评定、成交标准等事项做出规定。
询价小组根据所要采购的内容选定从符合相应价格条件下的供应商名单中选定3家以上的供应商，并且为询价采购做好充分的事前准备，如确定采购的需求、预测采购的风险等等。
（2）确定被询价的供应商名单。
询价小组根据所采购商品的特点及对供应商、承包商或服务提供者的要求，特别是根据要采购的内容，从符合相应资格条件的供应商名单中，选定3者以上的供应商。
选择时必须依据所要采购的内容，同时考察各供应商的供应能力和资格条件，做出慎重选择。
（3）询价。
对所选定的供应商分别发出询价单，询价单的内容除了价格以外，还应包括商品品质、数量、规格、交货时间、交货方式、售后服务等内容，供应商应就询价单的内容如实填报。
询价小组要求被询价的供应商一次报出不得更改的价格。
（4）确定成交供应商。
采购人根据符合采购需求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交供应商，并将结果通知所有被询价的未成交的供应商。
询价采购的分类
询价采购还可分为报价采购、议价采购和订购。
报价采购是指采购方向供应商发出询价或征购函，请其正式报价的一种采购方法。
议价采购是指与供应商进行个别谈判，商定价格的一种采购方法。
订购是指利用订购单或订购函，列出采购所需物资及标准寄给供应商的一种采购方法。
什么是调拨采购
调拨采购是企业只是提出设备采购计划，实施设备采购计划和评估采购绩效则由国家或者企业的上级（例如集团公司）来完成。
调拨采购是计划经济时代常用的间接采购方式，目前除非物资紧急调拨或执行救
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