股东直接诉讼与股东代表诉讼区分的实证研究.docx

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股东直接诉讼与股东代表诉讼区分的实证研究

1.导论……………………………………………………………………………………1

1.1选题背景与意义……………………………………………………………………1

1.1.1选题背景………………………………………………………………………1

1.1.2选题意义………………………………………………………………………1

1.2国内外文献综述……………………………………………………………………1

1.2.1国内研究状况…………………………………………………………………1

1.2.2国外研究状况…………………………………………………………………2

1.2.3文献评述………………………………………………………………………3

1.3论文的结构及主要内容……………………………………………………………3

1.4论文的研究方法……………………………………………………………………3

2.股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分…………………………………………3

2.1英美法系中股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分…………………………3

2.1.1英国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分……………………………3

2.1.2美国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分……………………………5

2.2大陆法系中股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分…………………………5

2.2.1德国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分……………………………5

2.3我国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分…………………………6

3.区分股东直接诉讼与股东代表诉讼的案例实证分析……………………………7

3.1样本的总体情况……………………………………………………………………7

3.1.1样本案件数量趋势……………………………………………………………7

3.1.2样本案件所属地域分布概况…………………………………………………8

3.1.3样本案件审级分布……………………………………………………………9

3.2股东直接诉讼与股东代表诉讼发生混淆的诉由类型化分析…………………10

3.3区分股东直接诉讼与股东代表诉讼混淆的实证分析中发现的问题…………11

4.股东直接诉讼与股东代表诉讼区分问题的建议…………………………………12

4.1对于股东直接诉讼与股东间接诉讼的区分应采用损害标准……………………12

4.2反应性损失不可诉原则……………………………………………………………13

4.3禁止潜在的利益冲突原则…………………………………………………………13

结语………………………………………………………………………………………13

参考文献………………………………………………………………………………15

摘要

公司是市场经济的主体，在日常的经营管理活动中，作为它的投资者——股东受到侵害的情况时有发生。

2005年《公司法》引入股东代表诉讼使其和股东直接诉讼一并作为股东受到损害的司法救济途径，但是实践中常常出现混淆的情况，影响着当事人的权利甚至案件的最终结果，造成了司法资源的浪费。

对于股东直接诉讼和股东代表诉讼理论上的区分，我国学者已经做了深入的研究。

尤其是作为股东直接诉讼与股东间接诉讼区分的关键——诉讼目的，对于诉讼目的内容的阐述有如下几种观点：

第一种观点引用英美公司法理，以个人成员资格权和公司成员资格权为分类标准。

此种观点其实就是基于侵害利益的是公司权益还是股东权益而做的划分。

第二种观点以自益权和共益权为分类标准。

如刘俊海教授认为基于自益权的损害提起的诉讼是直接诉讼，基于共益权受到损害提起的诉讼是代表诉讼。

理论上的区分看似明晰，在实践中则不然。

为了对股东直接诉讼和股东代表诉讼混淆的诉因进行类型化分析，本文以实证分析为主，理论研究为辅，结合具体的司法实践经验，筛选样本案例，对样本数据分析整合，利用北大法宝案例库以“股东直接诉讼股东派生诉讼”、“股东直接诉讼股东代表诉讼”为关键词进行搜索，从中选取了61个案件进行分析整理，明确在哪些情况下容易发生股东直接诉讼和股东代表诉讼混淆的情况。

结合英美法系和大陆法系国家的经验，提出完善建议。

关键词：

股东直接诉讼；股东代表诉讼；实证分析

Abstract

Companieskeepamainpartintheeconomicmarket.Inthenormalactivitiesofoperationandmanagement,theshareholders,asitsinvestors,canbeinvadednowandthen The2005CompaniesActintroducesshareholderrepresentationlitigationasameansofjudicialreliefforshareholderstobeharmedinconjunctionwithdirectshareholderlitigation.However,directshareholderlitigationandshareholderrepresentativelitigationareoftenconfusedinpractice.Suchconditionsaffecttherightsofthepartiesandeventhefinalresultofthecase,resultinginawasteofjudicialresources.

Forthedistinctionbetweenshareholder'sdirectlitigationandshareholder'srepresentativelitigationtheory,Chinesescholarshavedonein-depthresearch. Especiallyasthekeyofdistinguishingbetweendirectlitigationandindirectlitigationofshareholders,thepurposeofproceedingspresentsfollowingopinions. ThefirstpointofviewreferstoAnglo-Americancorporatejurisprudence,takingindividualmembershiprightandcorporatemembershiprightastheclassificationcriteria.It'sactuallybasedontheinterestsofthecompanyorshareholderstodothedivision. Thesecondviewtakesself-interestandco-interestastheclassificationcriteria. Forexample,ProfessorLiuJunhaithinksthatthelawsuitbasedontheself-interestrightisadirectlawsuit,andthelawsuitbasedonthecommoninterestrightisarepresentativelawsuit.Theoreticaldistinctionsseemclear,butnotinpractice. Inordertocarryonthetypeanalysistotheshareholder'sdirectlawsuitandtheshareholder'srepresentative'slawsuitconfusion,theauthormainlytakestheempiricalanalysis,supplementedbythetheoryresearch. Combiningwiththeconcretejudicialpracticeexperience,thesamplecaseisselected,andthesampledataisanalyzedandintegrated. UsingPekingUniversity'sMagicCaseBase,theauthorsearched DirectShareholderLitigation, ShareholderDerivativeLitigation, DirectShareholderLitigationTheshareholder'srepresentative'slawsuit,fromwhich61caseswereselectedforanalysis,comprehendingunderwhatcircumstancesshareholders' directlitigationandshareholderrepresentativelitigationarelikelytobeconfused. Basedontheexperienceofcommonlawandcivillawcountries,somesuggestionsforimprovementareputforward.

 Keywords:

shareholderdirectlitigation;shareholderrepresentativelitigation;empiricalanalysis

1导论

1.1选题背景与意义

1.1.1选题背景

2005年《公司法》将股东直接诉讼和股东代表诉讼明文规定为为股东股权受到损害的司法救济途径。

从表面上来看，直接诉讼适用于股东个人权利受到损害时的救济，代表诉讼适用于公司权益所遭受损害的救济，但是由于公司的利益本身就是由股东个人的利益所组成的，公司所遭受的损害也不是完全能清楚地与股东的个人损害相分离的。

因此，股东的直接诉讼与代表诉讼存在混淆之处。

所以，如何区分一个公司诉讼案件是股东可以直接提起的直接诉讼还是仅能依派生的方式提起的代表诉讼，是一个至关重要的问题。

2017年9月1日起正式施行的《〈公司法〉司法解释（四）》对股东代表诉讼涉及到的当事人诉讼地位、胜诉利益归属、诉讼费用承担等内容作出释明，使二者的区分标准进一步明晰。

为了解实际中两种股东诉讼的区分情况，本文将以案例实证研究为基础，从北大法宝中选取混淆两种诉讼的案例进行分析，总结从中可以汲取的经验和教训，并提出相关的完善建议。

1.1.2选题意义

对于区分股东直接诉讼与股东代表诉讼的意义主要有以下几个方面：

第一，股东直接诉讼与股东代表诉讼保护的方向不同，股东直接诉讼首要保护的为股东股权，股东代表诉讼首要保护的是公司利益，进而保护股东权益不受侵害；第二，直接诉讼与代表诉讼的区分直接决定着诉讼的采取方式和当事人在诉讼中的地位，从而影响着当事人的权利甚至案件的最终结果。

在当代公司实践中，公司董事、控股股东等恶意侵害公司利益，进而损害公司其他股东合法权益的案例时有发生，但是有些当事人错将“损害公司利益”与“损害股东利益”混淆，本该提起股东代表诉讼而错提起股东直接诉讼，或者是本该提起股东直接诉讼却提起股东代表诉讼，最终导致诉讼结果失利。

我国引入股东代表诉讼的目的就是和股东直接诉讼相互配合，共同发挥作用保护股东利益，所以只有明晰股东直接诉讼和股东代表诉讼的边界，才能更好地使二者各自发挥作用，有效解决股东股权利益受损问题。

1.2国内外文献综述

1.2.1国内研究状况

1.理论研究现状

股东直接诉讼制度在1994年的《公司法》中就有所体现，而股东代表诉讼则是在2005年修订的《公司法》中首次引入，但因为公司法并没有作出细致的规定，导致在实践活动中存在某一股东权益被侵犯却不知应该提起何种诉讼进行救济的尴尬局面。

为了解决这一问题，理论界出现了划分两种诉讼的理论标准，包括：

诉讼目的、诉讼主体、程序制度、诉讼效益以及法院裁判的既判力。

尽管上述区分标准被绝大数学者认同，但是各学者对于标准具体内容的阐述出现了分歧，尤其是作为股东直接诉讼与股东间接诉讼区分的关键——诉讼目的，对于诉讼目的内容的阐述有如下几种观点：

第一种观点引用英美公司法理，以个人成员资格权和公司成员资格权为分类标准。

石少侠教授在其《论股东诉讼与股权保护》一文中采用此种分类标准，认为直接诉讼是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害所提起的诉讼。

例如，请求支付股份收益的诉讼、行使知情权诉讼、参与公司管理诉讼等。

代表诉讼指当公司的董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。

此种观点其实就是基于侵害利益的是公司权益还是股东权益而做的划分。

第二种观点以自益权和共益权为分类标准。

如刘俊海教授认为基于自益权的损害提起的诉讼是直接诉讼，基于共益权受到损害提起的诉讼是代表诉讼。

2.实证研究现状

在对于股东诉讼制度的案例实证研究中，股东代表诉讼制度是研究重点，对于股东直接诉讼以及两种诉讼的区分的研究几乎没有。

故此处只以股东代表诉讼制度的实证研究为例说明实证研究现状。

黄辉教授在其《中国股东派生诉讼制度：

实证研究及完善建议》中对于2005年《公司法》引入股东代表诉讼后五年内的案件采用定量研究方法即简单的百分比统计进行了实证研究。

在为期五年的研究时间内，一共收集了60个有效的判例，其中几乎一半案件的诉由是董事、监事和高管违反信义义务。

与之相比，大约有前述理由四分之一案件的诉由是违反注意义务。

李超在其硕士研究生论文《股东派生制度之实证研究》中对北大法宝案例库中涉及“股东代表诉讼”或“股东派生诉讼”的案件进行了分析研究，得出了如下结论：

诉由主要分为以下几类：

信义义务、滥用权利、违反合同以及其他原因。

其中董事、监事及高级管理人员违反信义义务的占到了45%，信义义务主要包括：

自我交易及关联交易、违背行业竞争原则、对公司财物实施转移。

公司董监高滥用权利的案件相对较少，但也达到了20%，而相比违反信义义务和滥用权力的案件，很少出现违反合同的情形。

1.2.2国外研究现状

在19世纪的英国，股东直接诉讼已发展成相当规模，但是由于“福斯规则”使得股东代表诉讼的发展要缓慢得多。

1881年美国出现了举世闻名的衡平规则94（Equityrules94），该规则是指允许少数股股东以公司名义行使权利起诉不当行为人。

至此，股东代表诉讼案件开始在美国联邦法院被大量审理。

到1996年,美国《联邦民事诉讼规则》才对股东代表诉讼制度做出了立法上的规定，后又逐渐加以完善。

通过对中外文文献的阅读，可以发现，英、美两国公司法注重维护公司股东的合法权益，都肯定了股东诉讼制度的重要地位，对股东直接诉讼的诉因通过列举的方法进行了规定。

大陆法系中各国公司法均通过规定股东直接诉讼的诉因而对对该项诉讼制度作出规定，日本公司法更是设置专章对其进行规范，足以见得日本对股东直接诉讼制度的重视程度。

大陆法系各国的股东代表诉讼制度的建立，实际上是受英美法系国家的影响。

法国法院于1893年准许股东提起代表诉讼,德国、西班牙、菲律宾等国都有股东代表诉讼。

1.2.3文献评述

就上述我国国内理论层面的研究状况而言，两位学者关于股东直接诉讼与股东间接诉讼区分标准的观点都各有千秋，也都有不足之处，前者的分类标准并不能完全区分股东直接诉讼和股东间接诉讼，因为在很多情况下，股东利益和公司利益是一致的，至于后者，在股东直接诉讼中，股东因股权受损而提起诉讼，此处的“股权”不仅包括自益权，还包括共益权。

因此股东也可能因为保护共益权而提起股东直接诉讼。

综上，笔者认同将股东直接诉讼界定为股东因其股权受到直接侵害而提起的股东诉讼，其中，股权不限于自益权，还包括共益权。

将股东代表诉讼界定为公司合法权益受到侵害，公司怠于或拒绝行使诉权进而致股东股权受到间接侵害，股东代位于公司提起的诉讼。

再就实证研究而言，学者们对于股东直接诉讼与股东间接诉讼界分的实证研究几乎为零，只是选取其中一种股东诉讼从裁判文书网等案例库中选取案例，分析该种制度的适用状况。

本文将在借鉴已有的实证分析资料的基础上，参考国外两种诉讼诉因类型化研究的经验，对我国股东直接诉讼和股东间接诉讼的区分提出完善建议。

1.3论文的结构及主要内容

本文拟将文章分为四章。

第一章为导论，分为四个部分，分别介绍研究背景与研究意义、国内外文献综述、论文的结构及主要内容、论文的研究方法。

第二章首先介绍英美法系代表国家英国和美国、大陆法系代表国家德国对于股东直接诉讼和股东代表诉讼的区分，然后介绍我国法学理论界对于两种股东诉讼制度的理论界分。

第三章为区分股东直接诉讼和股东代表诉讼的案例实证研究分析，本文将从北大法宝案例库中选取符合条件的案例样本，先介绍其总体情况，包括地域分布以及审级分布等，然后对将股东直接诉讼与股东间接诉讼混淆的诉由进行类型化分析。

第四章根据第一章对英美法系和大陆法系的理论分析，进行比较研究，得出对我国两种股东诉讼制度区分的完善建议。

1.4论文的研究方法

1.4.1法社会学方法

对于法社会学方法的运用，本文通过从北大法宝案例库中选取涉及“损害股东利益”和“损害公司利益”的案例进行研究分析，对我国股东直接诉讼与股东间接诉讼的区分情况有一个了解，属于法社会学方法中的调查统计。

1.4.2比较研究法

对于比较研究法的运用在于通过对英美法系的英国和美国以及大陆法系的德国股东诉讼的区分进行研究学习，为我国二者区分的理论标准和实践标准提供完善建议。

2股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

2.1英美法系中股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

2.1.1英国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

区分股东直接诉讼与股东代表诉讼最重要的一点是查清楚诉因，也就是说要查明是谁的权利受到侵害或者不当行为人违反的是对谁的义务。

如果不当行为人侵害的是股东的权利或者违反的是对于股东的义务，那么股东应该提起直接诉讼；如果是公司的权利被侵害或者说不当行为人违反的是对公司的义务，那么应该提起的是公司诉讼或者是股东代表诉讼。

但是由于英国法传统上缺乏对于股东个人权利的详细规定，这就使得在一些情况下，区分股东个人权利和公司权利并不容易。

一些学者为了进行区分，在以下四种情况认定股东的个人权利:

第一，股东享有基于合同法、侵权责任法等法律享有的权利；第二，股东享有公司法赋予的权利；第三，股东享有基于公司章程赋予的权利；第四，在特殊情况下，公司其他股东或董事对公司股东个人承担一定的义务，若违反了这些义务，股东个人可提起直接诉讼。

在这四种情况中，后两种情况下股东直接诉讼与股东间接诉讼的区别尤为模糊。

1.基于违反公司章程的诉讼请求

英国法认为，公司章程是公司和其成员以及公司成员之间的合同。

只不过公司章程区别于普通的合同，其属于法定合同。

违反公司章程一方面使得股东可以以公司违反章程为由提起股东直接诉讼，另一方面股东也可能以董事违反了其对公司的义务为由提起代表诉讼。

但是并非所有违反公司章程的行为，股东都可以对其提起直接诉讼，要受到两方面的限制。

一是股东只能基于违反章程侵害股东权利的行为提起直接诉讼。

二是如果不当行为仅为内部不当，则股东不能提起直接诉讼。

第二个限制给英国法带来了许多问题。

首先，根据英国法的传统，股东对于违反公司章程的行为可以提起直接诉讼，但是如果该不当行为仅仅是公司的内部行为没有得到正确的管理，那么“仅为内部不当原则”又阻止了该直接诉讼的进行。

其次，英国法对于哪些行为属于“内部不当”从来没有过明确界定，使得根据英国法，股东对什么样的违反章程的行为可以提起直接诉讼处于模糊状态。

2.针对董事违反诚信义务的请求

英国法的传统理念认为，董事是公司的代表，而非股东个人的代表。

举个例子，在董事不当侵占公司财产的情况下，董事只是违反了其对于公司的义务，对于间接影响的股东个人，董事并无义务，也就是说在这种情况下股东只能提起股东代表诉讼而不能提起股东直接诉讼。

但是这种理念被越来越多的人诟病，因为在个别情况下，董事对股东个人负有义务。

比如股东授权给董事代表其进行谈判，此时董事是股东个人而非公司的代理，在此情况下，如果董事违反了诚信义务，股东原则上是可以提起股东直接诉讼的。

3.针对控股股东过错的请求

股东的投票权以其所享有的股份额为基础。

作为控股股东，其享有的投票权如果没有约束的话，很可能发生控股股东滥用权力进而损害公司利益或者股东利益的情形。

英国判例法意识到了这一问题，对控股股东投票权做出了限制。

如果在修改公司章程时，股东不是出于真诚的为了公司，那么股东有权对该章程的修改决议提出审查。

但在这个限制在实际运用的过程中，也有问题，首先，“真诚”的标准如何确定；其次，该标准与上文提到的“仅为内部不当原则”也时有冲突。

2.1.2美国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

美国法在认定股东提起的诉讼属于股东直接诉讼还是股东代表诉讼时，采用的标准是损害标准和权利标准。

法院在对诉讼请求进行判断时，要考虑损害的性质以及被侵害的权利的性质。

根据上述标准通常被认定为股东直接诉讼的包括以下几点：

1.请求行使表决权、保护优先购买权、禁止对表决权的不当稀释或禁止不当表决的诉讼；2.请求分红或保护迟付股利的诉讼；3.质疑为不正当目的利用公司机制或发行股票（如企图永久控制情况公司经营或妨碍现有股东合法行使投票权）的诉讼；4.禁止越权行为或未授权行为的诉讼；5.防止对小股东的压迫或欺诈的诉讼；6.请求解诉讼散公司、任命接管人或获得类似衡平法救济的诉讼；7.质疑通过合并东、回赎或其他方式对股东的不正当驱逐；8.检查公司账簿和记录的诉讼；9.要求召开股东大会或就此发送通知的诉讼；以及要求控制股东对诉讼其以个人身份从事损害小股东股份价值的行为承担责任的诉讼。

股东代表诉讼也可根据该标准被认定，比如对于董事、高管和控股股东不当经营、自我交易等违反诚信义务的行为，损害了公司的利益，应该提起股东代表诉讼。

通常来说，权利和损害是相互对应的，侵害了某种法定权利，相应带来了某些损害。

但是也存在例外情况。

比如说，某一过错行为同时损害了公司利益和股东利益，那么此时股东既可以提起股东直接诉讼也可以提起股东代表诉讼。

区分二者的标准就不再是侵害了谁的权利或者给谁带来了损害而是原告的诉讼请求内容。

在利用权利标准和损害标准无法进行判断的时候，法院便会用其它标准来进行辅助判断，比如诉讼结果，即如果采用此种诉讼，是否会给股东足够的救济。

2.2大陆法系中股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

2.2.1德国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

德国《股份公司法》通过数个条文对股东直接诉讼的诉因进行了规定，股东可在下列情形行使诉权提起股东直接诉讼：

（1）股东大会决议无效、撤销之诉；

（2）已被确认的年度账目的无效、撤销之诉；（3）公司的无效声明之诉等。

然而，历史上德国法中并不存在股东代表诉讼，直到2005年出台了《德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律》（以下简称UMAG）。

该法对德国《股份公司法》进行了改革，最重要的就是引进了股东代表诉讼。

但是对于股