论抵押物转让后抵押权如何实现.docx

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论抵押物转让后抵押权如何实现

论抵押物转让后抵押权如何实现

[摘　要]抵押权设定后抵押物转让的效劳和抵押权的实现，一方面涉及债权平安和交易平安的和谐，涉及利益的平稳；另一方面涉及交易平安与效率关系的处置。

可是，这些问题在我国法律中规定并非明确，致使抵押权在抵押物转让后是不是能够追及存在明白得上的混乱。

因此，进行科学合理的制度设计就显得极为重要。

[关键词]抵押权抵押物转让物上追及力物上代位性

传统民法上，抵押人处分制度设计的目的在于充分发挥抵押物的利用价值，使抵押物物尽其用，即抵押权设定后，抵押物并非移转占有，也不限制其流通，抵押人仍能够出卖等方式处分抵押财产，实现抵押物交易价值的最大化。

当抵押人处分抵押物时，对抵押权人利益的爱惜是通过给予抵押权人追及权的方式来实现的。

按传统民法的规定，不动产抵押后，抵押人的处分行为对抵押权不发生阻碍，抵押权仍对抵押人已处分的不动产而存在，抵押人有权追及至抵押财产的受让人而行使抵押权，这即是抵押权的追及效劳。

但是，抵押人处分权与抵押权追及力各自的立法价值取向、制度功能不同，前者着眼于鼓舞财富的交易，对交易平安有着特殊的欲求；后者着眼于确保担保债权的实现，要打破交易平安。

二者自诞生之日就天然存在矛盾和冲突，但不管捐躯那一权利都会制约抵押制度整体功能的发挥，如何使两个权利在同一制度体系中和谐共存，相得益彰，成为抵押权立法上的一个亟待解决的问题。

[1]

一、各国关于抵押权追及力与物上代位性的立法模式

针对本文开篇提出的问题，各国立法设计了不同的制度组合体系，或直接规定抵押权的追及力能够击破交易平安，捐躯抵押人处分权；或引入抵押物转让价金物上代位制度，或引入买受人代位清偿制度，以此和谐抵押人处分权、买受人所有权、抵押权人追及权之间的冲突。

但总的一点，大陆法系各国对抵押期间内抵押物的流通大体上采取确信的态度，许诺抵押人在抵押期间内转让抵押物，[2]可是，抵押物转让后，转让价金如何处分，抵押权是不是能够继续追及买受人行使，各国规定并非统一，大体能够分为以下几种立法模式。

第一种立法模式以德国、瑞士和我国台湾地域民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押权得追及买受人行使。

德国民法上的抵押权是指，为担保债权的清偿以土地为标的而设立的物权变价权，即不动产担保物权。

其抵押制度的一个鲜明特点是，没有规定所有权人以自己的不动产为他人的债务设担保的抵押权，因此德国民法中的的抵押人确实是债务人。

可是，以自己的不动产为他人的债务提供担保，在德国民法中仍然是可能的，德国民法设立了土地债务制度，许诺所有人在自己的土地上设立一项土地债务，来为他人的债务履行提供担保。

[3]

依照德国民法典的规定，抵押期间内抵押物转让的，在债务人同时是抵押人的场合，当买受人的所有权处于抵押权追及力的要挟下时，买受人的权利保障完全寄希望于债务人全面履行债务，一旦债务人不能履行或履行不完全，抵押权人实行抵押权，买受人就会从所有人的地位沦为一般债权人。

由于债务人本身资金欠缺才以抵押的方式向债权人融资贷款，因此抵押物转让之前，买受人要求债务人提早清偿债务除去抵押权负担的请求没有实现的可能。

一样道理，由于债务人在债务履行期间届满后没有清偿能力，不能清偿抵押担保债权，抵押权人材会追及买受人行使抵押权，因此买受人在抵押权实行后，依据生意合同权利瑕疵担保，向没有清偿能力的债务人请求违约补偿，取得的将是一纸具文。

一样，在设定土地债务，由第三人提供抵押担保的场合，即抵押人为物上保证人时，买受人一样存在着由所有权人沦为一般债权人的可能。

抵押物转让后，除非物上保证人有能力补偿买受人因抵押权人行使抵押权而蒙受的损失，买受人的权利瑕疵担保请求权没有实现的可能。

一旦抵押担保债务届期，债务人丧失履行能力或清偿债务不完全，抵押权人追及买受人实行抵押权，买受人所有权就会沦为权利瑕疵担保请求权。

可是，通过权利瑕疵担保请求权保障买受人的所有权，事实上将买受人的所有权贬低为债权爱惜。

由于德国民法典物权编在制度层面上缺乏爱惜买受人所有权的设计，买受人的所有权处于被轻忽的状态，缺乏应有的保障，这与德国物权法所有权神圣的理念相抵牾。

[4]

第二种立法例以法国民法典为代表，主张抵押物转让价金不具有物上代位性，抵押物转让后，抵押权有追及力，买受人得代位债务人清偿全数抵押担保债务以消灭抵押权。

依照法国民法典的规定，依抵押物转让时买受人是不是全数支付抵押物的转让价金，抵押物的转让能够分为两种情形：

一、买受人在受让抵押物时全额支付了抵押物的价金。

若是债务人到期不履行抵押担保债务，抵押权人能够就买受物行使抵押权，买受人或代替债务人清偿全数债务消灭抵押权，或丧失买受物的所有权。

法国民法典的规定事实上将买受人置于抵押人的地位，买受人可否保有买受物的所有权，完全取决于债务人可否清偿抵押担保债务。

若是债务人不能清偿债务，买受人的所有权就会受到抵押权人的追夺，现在，买受人若是要保有买受物就必需代替债务人清偿全数债务。

由于买受人在买受抵押物时已经支付了价金，其取得抵押物的所有权实际付出了双重代价。

二、买受人在受让抵押物时没有付清抵押物的价金。

当抵押物的价值小于担保债权时，例如，抵押物价值八万元而抵押担保债权为十万元，此种场合，受让人受让抵押物时若是不支付抵押物的价金，抵押人转让抵押物，不但没有取得价金反而失去了对抵押物的利用收益权能，因此，抵押人出于自身利益的考虑可不能转让抵押物。

当抵押物的价值大于抵押担保债权时，例如，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时事实上只向抵押人支付了二万元价金。

在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人能够清偿八万元债务消灭抵押权。

笔者以为，只有在买受人受让抵押物时没有全额支付抵押物的价金，而且抵押物的价值大于抵押担保债权时，法国民法典规定的买受人代位清偿权才具有实际意义。

如前所述，以价值十万元的抵押物担保八万元债权，买受人受让抵押物时实际只支付了二万元价金。

在债务人不履行债务，抵押权人追及买受人行使抵押权时，受让人能够清偿八万元债务消灭抵押权。

抵押人通过行使抵押物的处分权实现抵押物交易价值的最大化；抵押权人抵押担保债权的优先受偿具有靠得住保证；买受人支付不高于抵押物实际价值的价金取得抵押物的所有权；交易平安取得保障。

可是，通过给予买受人以物上代位权一样能够实现上述成效，买受人受让抵押物，能够将应当向抵押人支付的抵押物的实际价值十万元价金，作为抵押物的代位物提存或提早向债权人清偿抵押担保债权，消灭抵押权的追及力。

买受人取得干净的所有权，交易平安取得保障；抵押担保债权取得优先受偿，而且抵押权人额外享受了本应由债务人享受的期限利益。

第三种立法例以日本民法典为代表，主张抵押物转让价金物上代位能够与抵押权追及力并存，抵押物转让后，只要抵押担保债权还有余额未清偿，抵押权追及力继续存在于抵押物之上，买受人能够行使涤除权消灭抵押权，抵押权人享有增价拍卖请求权以保证抵押物估价公平。

在日本民法典的立法模式下，抵押期间内抵押人转让抵押物的，抵押权人对抵押物的转让价金享有先取特权，立法承认抵押物转让价金具有物上代位性，可是抵押权并非因抵押物转让价金物上代位而消灭，抵押权人得追及买受物行使抵押权。

买受人享有涤除权，向抵押人支付或提存其提供的并取得抵押人许诺的金额，从而消灭抵押权。

抵押权人享有增担保请求权，于同意买受人行使涤除权请求后的一个月内，不提出增价拍卖的请求时，视为许诺买受人提供的涤除金额。

增价拍卖若是不能以高于第三取得人提供金额十分之一以上的较高价钱卖掉抵押不动产时，那么以高于其十分之一的增加价钱自行买受。

日本学界对抵押权人所享受的双重法律爱惜存在较大争议，形成“两权选择并存说”和“两权重叠并存说”两种学说。

“两权选择并存说”以为，先取特权能够和抵押权并存，抵押权人能够选择其一行使。

“两权重叠并存说”以为，先取特权能够和抵押权并存，抵押权人应当第一行使先取特权，只有在行使先取特权后，仍不能知足抵押担保债权受偿的，才能够行使抵押权的追及力。

[5]可是，在日本立法模式下，不管采“两权选择并存说”仍是采“两权重叠并存说”，抵押权人都受到双重爱惜。

而取得抵押物所有权的买受人，不仅要承担债务而且要继承抵押人的地位，承担物的责任，他与物上保证人有类似的一起性，适用保证的法理。

[6]

二、我国关于抵押物转让效劳的辨析

我国立法在抵押权设定后抵押物转让和抵押权的追及力的问题上，经历了一个从严格限制到慢慢宽松的进程。

在《担保法》公布以前，我国司法实践从来以为抵押人未经债权人同意不得转让抵押物，不然转让无效。

例如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干意见（试行）》第115条规定：

抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。

显然，这种做法极大地限制了抵押物的转让，妨碍了对抵押物的有效利用，无益于充分发挥抵押物的效用。

因此，我国《担保法》第49条改变了司法实践的做法，规定“抵押期间，抵押人转让已办理记录的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情形；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。

”由此可见，我国《担保法》尽管对抵押人行使处分权有必然的限制，但从全然上说，是许诺抵押人在抵押设定以后，将抵押物所有权让与第三人。

由于在抵押关系设定以后，抵押人仍然享有对抵押物的所有权，相应地抵押人也应当享有对抵押标的物的处分权。

可是在设定抵押以后，抵押人对抵押物处分要受到抵押关系的限制。

此限制有三：

一是有将抵押物转让的情形告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提早清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。

法律设定这种限制的目的在于爱惜抵押权人和抵押物受让人的利益。

笔者以为，由于我国《担保法》并未确认抵押权的追及性，未承认抵押权人享有追及权，因此，仅仅从上述三方面对抵押人享有的所有权包括处分权做出限制，显然是不足够的，这些限制仍然局限于以转让抵押物的价款来担保抵押权人的利益，而不注重对抵押权人的追及权的爱惜，这不能不说是一个缺点。

[7]

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉假设干问题的说明》又有所冲破，第六十七条规定：

“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或未告知受让人的，若是抵押物已经记录的，抵押权人仍能够行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，能够代替债务人清偿其全数债务，使抵押权消灭。

受让人清偿债务后能够向抵押人追偿。

若是抵押物未经记录的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担补偿责任。

”这就承认抵押权具有追及效劳，同时规定受让人享有涤除权，能够代替债务人清偿其全数债务，使抵押权消灭。

另外，全国人大法制工作委员会拟定的《中华人民共和国物权法草案》（征求意见稿）尽管仅规定了买受人的代位清偿权，事实上采取了与司法说明相一致的立场。

因此，从以上进展轨迹看，我国立法显然是为了适应我国市场经济条件下对物的流通的需求，而且借鉴了其他国家的立法思维，而对抵押物转让限制慢慢放宽。

为使抵押人与抵押权人的利益取得平稳，承认抵押权的追及效劳就成为必要。

三、对抵押物转让后抵押权实现的综合评述

物权法作为民法的重要组成部份，是市场经济进展的基础法律，是走向法治的基石。

制定《中华人民共和国物权法》，已列入九届全国人大常委会立法计划。

梁慧星教授主持的草案建议稿于1999年3月完成。

王利明教授主持的草案建议稿也在2000年完成。

在此基础上，

人大法工委在2002年1月印发了《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），在全国范围普遍征求意见。

两个草案建议稿和征求意见稿中，抵押权是不是能够转让的问题已不存在争议。

抵押物转让时是不是通知抵押权人、告知受让人已不阻碍转让的效劳，但在转让时对抵押权的追及效劳的限制上却有不同观点。

王利明教授主张“抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，转让抵押物的价款向抵押权人提早清偿所担保的债权或向与抵押权人约定的第三人提存。

抵押人未经抵押权人同意而转让抵押物或抵押物依法被继承的，抵押权不受阻碍。

”[8]梁慧星教授主张“不动产抵押权设定后，抵押人能够转让抵押物，或在抵押物上设定新的抵押权，抵押权人的权利，不因此而受阻碍。

动产抵押权设定后，非经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物或在抵押物上设定新的利用收益关系。

”[9]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿）第21条规定“不动产有两个以上物权的，某一物权变更或抛弃后，不阻碍其他物权的效劳。

”[10]这事实上给予了抵押权在抵押物转让后以追及力，抵押权不因抵押物所有权的转让而受到阻碍。

抵押权人行使抵押权与转让时是不是通过抵押权人的同意没有直接的关系。

但此意见稿中关于动产设立抵押后转让的，抵押权受不受阻碍没有明确。

笔者以为，在抵押关系中应当确信抵押人对抵押物的处分权，他有权将抵押物自由转让给他人。

同时也要承认抵押权人与其他物权人一样的追及效劳，抵押权人应当对抵押物享有追及权，这就意味着在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并非会阻碍抵押权的效劳。

抵押权不因抵押物的分割、转让而受阻碍。

[11]抵押权人应当对抵押物享有追及权的缘故在于，一方面，抵押权为物权，任何物权都具有追及的效劳，抵押权也不例外，因此在性质上具有物权的追及力。

依此追及力，抵押物所有权即便通过让与，抵押权人在原那么上仍得追及抵押物的所在，对其此刻的所有权人主张抵押权。

[12]另一方面，只有给予抵押权一种追及的效劳，才能充分保障抵押权人的利益。

这确实是说，在给予抵押权人一种物权的追及权以后，法律虽能够要求抵押人在转让时，应当向抵押权人告知抵押物转让的情形，但如果是转让抵押物，抵押权人不同意转让的，抵押权人没必要要求抵押人提供相应的担保和要求抵押人将价款向抵押权人提早清偿所担保的债权，而能够直接行使追及权，能够对受让人受让的抵押物主张抵押权。

固然，抵押权人追及权的行使也是要受到必然的限制的：

（1）关于不动产抵押物的转让，可采取德、瑞之立法例，主张抵押权的追及力。

因为不动产所有权的变更与抵押权的公示方式相同，即通过记录簿进行记录，因此受让人取得抵押物所有权时，应该明白存在物上抵押权，其完全能够自行选择舍弃受让抵押物，不然就应当承担记录簿上已经公示的抵押权被追及的风险。

（2）关于动产抵押物的转让，可借鉴日本的“权利重叠并存说”理论，采取代位权与追及权的“有先有后”的制度。

即抵押权人必需先向原抵押人主张就抵押物变卖之价金行使代位权，若是确不能实行，或仍不能使其债权取得充分清偿，才能够依照抵押权的追及力对受让人的抵押物行使抵押权。

其理论依据是，动产转移中，由于没有公示制度，受让人难以考察是不是存在物上抵押权，而该方案能较好平稳抵押权人、受让人之间的合法权利。

（3）追及的效劳还要受到善意取得制度的限制。

这确实是说，抵押权人可否向第三人追归还要取决于第三人受让时，在主观上是不是是善意，是不是交付合理的对价等。

在大多数情形下，由于抵押权的设立需要记录，受让人与让与人从事交易时，不管转让人是不是告知抵押物是不是设立抵押，他也应当查阅记录，并从记录中了解转让的抵押物已经抵押的事实。

若是第三人在得知抵押物设立抵押以后，仍然受让该财产，那么意味着他志愿同意了一种以后可能受到抵押权人追夺的风险，他志愿经受这种风险，法律没有必要进行干与。

可是在某些情形下，受让人在订立转让合同时，可能不明白或不该当明白转让得抵押物已经设立了抵押，在此情形下受让人主观上是善意的，这些情形包括两种：

一是转让的抵押物并无记录，而转让人又没有告知抵押物已经设立抵押的情形；二是由于记录机关的错误等缘故此造成记录的材料中没有对抵押物的情形予以记载，而抵押人又没有向受让人批露抵押物已经抵押的情形。

若是受让人在受让财产时主观上出于善意，那么抵押权人无权向受让追及，要求受让人返还财产。

[13]

通过对抵押物的转让和转让后抵押权效劳的分析，比较两个草案和征求意见稿，借鉴他国立法例，就抵押物的转让和转让后抵押权的效劳问题，物权法能够考虑在抵押部份作如下的规定：

抵押权设定后，抵押人能够转让抵押物。

抵押物是不动产或法定记录的动产的，转让不阻碍抵押权；抵押物是其他动产的，公证的抵押权不受阻碍，未公证的抵押权不得对抗受让人。

抵押人将抵押物转让的，受让人取得抵押物后能够代替债务人清偿全数债务，该抵押权消灭；也能够提存清偿的债务和价款，该抵押权消灭。

代债务人清偿债务的受让人能够向抵押人追偿。

注释：

[1]朱庆育：

寻求民法的体系化方式。

[Ｊ].比较法研究，2002，

（2）。

[2]温世扬廖焕国：

论抵押权物上代位性与物上追及力之共容[Ｊ].法学，.

[3]孙宪忠：

德国今世物权法[Ｍ].北京：

法律出版社，[4]梁新奕：

抵押物转让价金物上代位性研究[J].现代法学。

2003.（12）。

[5]梁慧星陈华彬：

物权法原[Ｍ].北京：

北京国家行政学院出版社，.

[6]近江兴治：

担保物权法[Ｍ].北京：

法律出版社，[7]陈本寒：

《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[8]王利明主持：

物权法草案建议稿，第405条

[9]梁慧星主持：

民法物权编建议稿，第316条

[10]《中华人民共和国物权法》（征求意见稿），第21条

[11]陈本寒：

《担保法通论》，武汉大学出版社1998年版，第172页。

[12]韩家勇：

《抵押物让与的法律成效》，《杭州大学学报》（哲社版）1995年第1期。

[13]王利明：

抵押权假设干问题的探讨（之一）[J].法学。