论商业银行住房按揭贷款.docx

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论商业银行住房按揭贷款

论商业银行住房按揭贷款的风险及其防范

论文摘要：

我国加入WTO之后，在新的消费理念的影响下，个人消费贷款竞相产生，倍受推崇的应属个人住房按揭贷款。

个人住房按揭贷款前景广阔，但仍处于起步阶段，相关法制建设尚待完善。

本文拟对按揭一词的含义由来、法律特征和操作模式以及我国个人住房按揭贷款的法律风险及其防范等问题进行深入探讨，以利于商业银行更好地开展个人住房按揭业务。

关键字：

商业银行、住房按揭贷款、风险、防范

一、前言

随着我国市场经济的深入发展，特别是我国加入WTO后，在“用明天的钱，圆今天的梦”这一现代消费理念驱动下，我国的各大商业银行相继推出了个人住房贷款、个人汽车贷款、个人助业、助学等多个贷款品种，而其中份额最大、目前开展得最好的是个人住房贷款业务，成为银行业和房地产业中的热点。

在实践操作中由于我国个人消费信贷基础设施建设落后、贷款金额大、流动性差及期限长的特点，加之风险防范机制不健全，一定程度上制约了住房贷款的快速发展，也给各银行带来了风险隐患。

本文将就商业银行①在住房按揭贷款方面存在的法律问题和对策展开讨论。

二、住房按揭贷款概述

（一）住房按揭贷款的含义

“按揭”一词是泊来语，源自英语“Mortgage”，由古英语mort与gage复合构成，其中mort来源于拉丁语mortum，其意义为“永久，永远”，gage译为“质押，担保”。

中国大陆所称的“按揭”是从我国香港地区传入大陆的，它是英文“mortgage”广东话的谐音．另外有学者认为：

在中国古代，“按”有抵押的意思，从字面上分析，按与抑都有“压住不动”的意思，即将一定的物从其他物种分离出来并为特定的债权作担保。

其含义即为“抵押贷款”,又称为“商品房抵押贷款”，它是指抵押人（借款人）将其合法拥有的物业作为抵押物抵押给抵押权人（贷款人）,保证抵押权人为第一受益人。

我国按揭业务参考的是香港的作法，实际是为帮助房地产开发商和购房者完成房屋买卖而由银行提供抵押贷款的融资业务活动。

（二）按揭的法律特征

按揭的法律特征可以从以下几个方阐述：

一、从主体上看，住房按揭主要涉及到按揭人（借款人）、房产商（担保人）、按揭银行（贷款人）、保险人四类主体。

除了保险人外，他们的关系又是相互交叉的，都兼有几个身份。

按揭关系中的按揭人既是借贷关系中的借款人，又是房屋买卖关系中的买房人和房屋回购关系中的卖房人。

按揭关系中的按揭权人既是借贷关系中的贷款人，又是房屋回购关系中的回购人；

二、从内容上看，住房按揭关系包括三个基础法律关系，即：

购房人与房产商之间的买卖合同关系、按揭人与按揭银行之间的借款合同、关系购房人（抵押人）与按揭银行（抵押权人）之间的抵押担保法律关系以及房地产商（保证人）为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系；

三、在按揭关系中房地产买卖合同的标的与担保合同的标的具有同一性，这也是按揭最大的法律特征；

四、从生效条件来看，按揭的标的物如果是现房，则由按揭权人（银行）持有房屋所有权证；如果是期房，须将《商品房预售合同》交按揭权人持有，但无论是现房还是期房，均须向法定登记机构办理登记后才生效；

五、从权利实现来看，按揭权人实现按揭权可采取两种方式，一种是折价或以拍卖、变卖标的物所得价款优先受偿，；另一种是在合同中约定回购条款，由保证人即房产商向银行回购标的物，并以回购款优先偿还银行贷款本息。

三、商业银行住房按揭贷款的操作模式与其法律分析

（一）试拿商品房交易为例，个人住房按揭贷款的操作模式一般为：

第一步，商业银行与房产开发商签订按揭贷款合作协议,约定由银行向房地产开发商的客户提供贷款，购房人将所购商品房抵押给银行，开发商承诺对购房人的借款债务承担无限连带责任（回购责任）。

第二步，待开发商与购房人签订商品房买卖合同并办理相关手续后，购房人付清首期房款后向与房产开发商签订按揭贷款合作协议的商业银行申请办理按揭贷款。

第三步，经银行审核后，与合格购房者签订抵押贷款协议，双方再持抵押贷款协议和商品房买卖合同到房管部门产权户籍部门办理抵押登记手续。

第四步，商业银行发放按揭贷款，并设立购房人的还款帐号，购房人按照抵押贷款协议定期还款，直至还清贷款后办理解除抵押登记手续。

（二）分析按揭贷款中涉及的法律关系。

从理论上分析，按揭贷款所涉及的法律关系较多。

第一个法律关系是按揭人因购房与房地产商发生的房屋买卖关系，第二个法律关系是按揭人因支付购房款向银行贷款而发生的借贷关系，第三个法律关系是按揭人将所购房屋作为按约还本付息的保证所发生的按揭关系，第四个法律关系是房地产商为保证按揭人清偿贷款与银行发生的保证关系，第五个法律关系是按揭人按银行指定险种向保险公司办理所购房屋保险而产生的保险关系，第六个法律关系是如果按揭人不能按规定向银行偿还本息，由房地产商将房屋回购的关系。

②上述六个法律关系是从理论上来分析的，就我国实践而言，以上的法律关系是否都会涉及到是要视具体情况而定的。

通常按揭所涉及的是前四个法律关系，例：

有的银行对按揭的房屋并不要求进行保险，那就不会涉及到保险关系。

另外一种情况是按揭人能按照约定如期偿付银行的贷款本息，这样也就不会发生房产商回购房屋涉及到回购关系。

。

由此可见，按揭所涉及的法律关系是有其自身特性的。

四、商业银行在发放住房按揭贷款时面临的风险

瑞士信贷集团副董事长汉斯•德瑞克③指出说，任何经济体的GDP增长速度达到8%-9%，其金融机构都缺乏自律的潜在可能。

消费信贷业务开展的假设条件是贷款人有定期而稳定的收入来源，并且可以持续。

这在经济增长时往往可以预计，一旦增长速度放缓，失业率就会上升，而借款人如果出现失业或重新择业的话，贷款投放的假设条件就受到了严重威胁，从而影响借款人的还款能力，这是中国银行目前潜在的危险。

④

大体来说，个人住房按揭贷款业务中的风险因素分为政治风险、法律政策风险、道德风险（或信用风险）以及市场风险（或商业风险）等。

⑤所谓政治风险，是指贷款住房所在国家或地区发生社会动荡，政权极不稳定，从而引起房地产价格的急剧贬值，导致个人住房贷款难以收回的风险。

而法律政策风险，是指个人住房贷款手续的完备性、合理性和有效性存在问题以及税收法律制度、宏观经济政策在个人住房贷款期内发生大的变化或调整，从而影响到整个住宅类房地产市场价格，进而对个人住房贷款的安全性带来影响的风险。

道德（信用）风险，是就开发商和购房者而言，如果他们不注重自身信用，故意违约导致个人住房贷款不能如期支付给贷款给银行带来的风险。

市场（商业）风险，则指因市场供求的变化，使贷款住房的市场价格出现较大贬值，或者取得贷款支持的购房者发生非故意违约不能支付到期贷款，因而不能全部归还银行的个人住房贷款。

政治风险和市场风险不属本文讨论的范畴，下面仅就法律政策风险、道德风险以及相关的一些风险因素进行分析。

1、法律政策类风险

（1）合规性问题。

个人住房贷款的手续是否完备、合法和有效，如住房抵押登记和商品房预售的备案登记应办妥等。

（2）按揭住房的权利瑕疵。

办理个人住房贷款业务,要求按揭住房不存在权利瑕疵，如果按揭住房还存在其他抵押权人、典权人或其他买受人，则银行的贷款缺乏安全、有效、足值的抵押担保品,银行的贷款风险自然就很大了。

（3）抵押住房的处分问题。

借款人不能归还银行的贷款本息，尽管抵押住房不存在权利瑕疵，但如果借款人不能从抵押住房迁出或者借款人迁出后无立足之地，银行就不能顺利地处分抵押物。

2、信用风险

（1）房产发商恶意套现风险。

开发商可能因为工程建设资金的短缺而恶意套现，一是开发商组织一批假的购房者到银行办理按揭手续，或者开发商出具虚假的首付款证明从而放宽实际交付的首付款限额（比如，首付款应达房价款的30%，开发商私下答应为购房者在一定期限内垫付10%～20%的房价款）,从而达到套取银行现金的目的。

而不论是开发商组织的那些不真实的购房者，还是开发商擅自降低首付款的真正购房者，归还个人住房贷款的还款能力都是有极大疑问的。

（2）借款人的个人信用风险。

个人信用风险，指购房者故意违约，如本来没有还款能力而骗取银行个人住房贷款，或者具有还款能力而恶意拖欠银行的个人住房贷款。

至于借款人经济状况恶化，以及发生借款人死亡、失踪而无人带其履行合同或继承人或代管人拒绝履行合同等情况造成的借款人违约，属于通过健全有关法规、完善社会保障制度可以解决的问题，可以不纳入个人信用风险范围。

值得一提的是，由于购房者利用银行间信息沟通不畅，在收入证明上大做文章：

如所填内容不实，因我国目前缺乏完善的个人信用制度，银行对贷款购房者的信用评查实在很难到位；或填写一式多份或在不同的银行办理按揭贷款,多处购房，加上部分商业银行审查不严，此类贷款往往比较容易成为不良贷款。

近日，发生在宁波的一例因个人（犯罪嫌疑人曹建江）以伪造假证件和一套已售房产多次抵押，骗取12家银行共计707万元的贷款，就给银行业带来巨大的经济损失就是个人信用风险最好例证。

⑥

3、其他风险。

除了以上提到的风险，还有诸如因房屋不能完工或存在质量问题等原因造成个人住房按揭贷款合同不能履行，或者房地产资本价值风险，即个人住房贷款业务中按揭住房的资本价值风险，是指该住房的预期市场价格与现实的市场价格之间的差异等值得我们关注和防范的风险。

五、按揭贷款风险的防范措施

具体来说，有如下一些防范风险的措施:

1、应当坚持和完善贷前、贷时、贷后的“三查”制度，充分发挥稽核部门、金融机构内部监督部门、法律部门及律师的作用。

以确保：

（1）借款主体身份的真实性及资信状况的真实性；

（2）保证人的资信状况的真实性，抵押物的合法性、真实性；

（3）按揭时的相关主体订立所房屋买卖合同、借贷合同，抵押担保合同以及保证合同的合法性、规范性、完整性；

（4）完善抵押物的批准登记手续。

根据我国《担保法》的规定⑦，登记是抵押合同生效的必要条件，抵押合同不经登记是不发生法律效力的。

贷前的审慎严谨，管理时的未雨绸缪，形成不良贷款后的化解清理，是降低不良资产的三驾马车。

把好贷前审查关，是防范不良贷款风险的前提。

贷前审查、贷后检查涉及到很多环节，应充分发挥法律部门与律师的作用。

贷款发放后，对借款人执行借款合同的情况，借款资信情况进行追踪检查,检查借款人的抵押资产、担保人的担保资产有无变化，其抵偿或代偿能力有无变化，如发现问题就要采取相应措施，以保证回收贷款的安全。

2、加强个人住房贷款前期评估工作。

通过个人住房贷款的前期评估工作，可以选择市场前景好的项目给予贷款支持，从而起到避免一系列风险的作用。

具体如对按揭项目的建设条件、开发商素质和业绩进行评价，市场前景、项目的财务盈亏平衡分析和潜在风险分析，判断项目是否具备给予按揭支持的条件。

对拟提供贷款支持的按揭住房的期房价格进行市场评估，经银行确认后，确定合理的贷款数额。

3、建立个人信用评级制度，完善个人信用体系。

个人住房贷款业务也离不开个人信用评级，人们常说“市场经济是法制经济”，其实也可以说“市场经济也是信用经济”。

个人信用评级制度的建立，目的就是要通过评级掌握借款人的真实收入和财产、有没有个人负债、以往有无不良信用记录，从而据以判断借款人的还贷意愿和还贷能力。

包括：

（1）建立独立、公正、权威的资信评级中介机构。

该机构应由人民银行进行业务指导，能够调阅各商业银行的电脑网络资料，出具的资信评级结论在各商业银行通用，适用于一切个人消费信贷领域，并可进行实时跟踪，一但发现不良信用记录，随时调整其个人信用等级。

（2）建立实施个人存款实名制和个人财产申报制度。

通过这两项制度的建立，可以掌握个人真实收入和财产，评价个人的还款能力。

所幸的是，二OOO年四月，人民银行已颁布施行即实行《个人存款帐户实名制规定》，我国实行财产申报制度的条件也日趋成熟，相信在不远的将来两项制度双管齐下，定将对我国个人信用制度建设起到重要作用。

（3）建立全国个人信用体系，实行个人信用实码制和计算机联网查询系统。

个人信用实码制就是将可证明、解释和查询的个人信用资料都存储在该编码下。

当个人需要向有关方面提供自己的信用情况时，个人资信评级机构通过个人信用实码可以查询所需资料，从而评定信用等级。

在这方面，我国首先实行试点的是上海市，早在1999年组建了国内首家征信机构———上海资信有限公司，次年6月底，上海市个人信用联合征信数据库初步建立，包括个人消费信贷、水、电、煤、电信缴费、大学生助学贷款、租赁、司法等方面的信用记录，并将欠款一定期限的个人列入信用“黑名单”，银行将拒绝其的贷款申请。

⑧目前该系统已有462万人入库，每天出具5000多份信用报告。

预计到2006年，70％具备信贷消费能力的上海人将拥有信用记录。

除上海外，北京、深圳、海口、太原、重庆等地的个人信用体系建设均已起步。

据悉中国人民银行征信局正在抓紧建立全国个人信用体系，个人信用数据库争取今年年底试运行，明年将实现全国联网运行。

⑨

4、完善商业银行自身信贷管理体系。

（1）从跟踪、监控入手，建立一套住房按揭贷款风险的预警机制，加强贷款后的定期或不定期的跟踪监控，掌握借款人动态，对借款人不能按时偿还本息情况，或者有不良信用记录的，列入“信用黑名单”加大追讨力度，并拒绝再度借贷。

去年，中国银监会公布并实施了《商业银行房地产贷款风险管理指引》（下简称《指引》），根据此规定，借款人办理住房按揭贷款的月还款额应控制在月收入的50%以下，月所有债务支出与收入比应控制在55%以下。

另外《指引》还规定各大银行需使用统一的“个人住房贷款申请表”及“风险评估书”；借款人除需提供单位出具的收入证明外还需多项目其他信用证明。

⑩这些举措对降低银行不良贷款风险是大有裨益的。

（2）要进一步完善贷款风险管理制度，逐步做到在线查询、分级审查审批，集中检查。

从贷前调查、贷时审查、贷后检查几个环节明确职责，规范操作，强化稽核的再检查和监督。

（3）强化银行对个人住房贷款业务档案的管理工作。

应由专人负责保管个人住房贷款业务档案，实现电脑和文件资料（原件）的双重管理，加强内部监督、内部牵制，以保证业务档案不失真、不失实和不流失。

通过电脑化管理，对每月拖欠银行贷款的借款人进行及时催收，并纳入“黑名单”，加强贷后管理工作力度。

5、创造条件，逐步推行住房抵押证券化。

对于个人住房贷款资金的流动性风险，一级抵押市场是无法解决的。

解决问题的出路在于建立二级抵押市场（即推行住房抵押证券化）。

所谓住房抵押证券化银行将所持有的低压贷款债权，出售给专业证券化机构，并由该机构在资本市场上向投资者发行住房抵押证券的融资行为。

注⑾即通过专门设立的中介机构收购一级抵押机构的住房抵押贷款，实现个人住房贷款的流动性，然后通过建立标准抵押，为抵押贷款的“打包”组合及其证券化创造条件，再通过为抵押贷款组群提供加强担保，增强抵押债务的清偿能力，使抵押债券具有类似政府债券的信誉。

最后，二级发行机构以抵押贷款组合为担保向社会发行转付证券，将抵押贷款出售给社会投资者，接通社会资金与住房金融市场的联通渠道。

6、健全法规，完善社会保障制度。

个人住房贷款业务涉及一系列相关法律、法规，通过制订物权法、个人破产法、社会保障法等法律法规，修订和完善房地产抵押、房地产转让和预售法律制度，使按揭贷款业务的手续在合法有效的基础上更加完备、简明，使抵押住房不存在权利瑕疵，保障抵押权人（银行）拥有充分处分抵押住房的权利。

六、结语

随着我国银行业务不断的拓展，个人住房按揭贷款近十年来发展十分迅速，但是由于其本身体系的不成熟，银行体系面临的风险也在不断积聚中，因此减少、控制、化解按揭贷款的风险成了商业银行的当务之急。

本文通过对按揭的含义、法律特性、我国个人住房按揭贷款的风险成因加以阐述，从法律角度将商业银行在按揭贷款问题上的风险防治问题进行细致的分析。

本人认为只有及时地采取正确、稳妥和行之有效的法律对策，才能达到化解防范风险的目的，同时应当看到，防范化解风险是牵涉方方面面的复杂的系统工程，这就需要我们顺应时代、坚定信心，采取一系列的更为有效的法律措施，进一步规范金融市场机制，健全和完善我国的金融法制！

！

注释：

①商业银行：

根据我国《商业银行法》第2条规定：

“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款，发放贷款，办理结算等业务的企业法人”。

②参见李希《试论按揭的法律属性》，载《政治与法律》，1998年第3期。

③汉斯•乌里希•德瑞克：

毕业于圣加伦大学，获得博士学位。

2003年1月起任瑞士信贷集团副董事长兼风险管理委员会主席，著有《金融服务运营风险管理手册》、《金融服务业实际操作中的风险——新形势下的挑战》、《全能银行：

未来的银行类型》等著作。

④摘自《警惕消费信贷蕴涵的风险》，载于2004年6月11日《中国经济时报》，作者单羽青。

⑤摘自四川恒通评估师事务所崔太平律师的《个人消费信贷业务的风险防范》一文。

⑥摘自《都市快报》2004年8月19日报，名为《个贷漏洞暴露无遗1套房辗转12银行骗贷707万》一文。

⑦我国《担保法》第四十一条：

“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

”

⑧引自上海市国民经济和社会信息化领导小组办公室、中国人民银行上海分行制订的，于2000年3月1日起施行《上海市个人信用联合征信试点办法》。

⑨摘自《羊城晚报》2004年8月27日马汉青发表的《中国个人信用体系悄然启动经济身份证地位彰显》一文；摘自《人民日报》韩国飚发表的《构建信用体系上海开展个人信用联合征信》一文。

⑩摘自《青年时报》2004年9月4日16版，名为《房贷资信门槛提高——购房计划全面调整》，作者刘佳。

、

注⑾：

参见张恩照《中国住房金融创新与研究》第一章第4页，中国金融出版社，2003年版。

参考书目：

1.殷勇主编的《商品房买卖中的法律问题与案例评析》，人民法院出版社，2003年第1版。

2.符启林主编的《商品房预售法律制度研究》，中国政法大学出版社会，2002年版。

3.李希《试论按揭的法律属性》，载《政法与法律》，1998年第3期。

4.郭俊秀主编的《中国商业银行法律与实务》，法律出版社，1997年版。

5.张恩照主编的《中国住房创新研究》，中国金融出版社，2003年版。

6.李占往、刘彦涛主编的《商业银行新兴业务》，中国金融出版社，2003年版。

7.王伯庭著《房地产疑难问题法律解析》，吉林人民出版社，2002年版。

8.《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国商业银行法》、《城市房地产抵押管理办法》、《中国人民银行个人住房贷款管理办法》、《贷款通则》、《个人住房贷款细则》、《个人存款帐户实名制规定》。