第四讲建设工程实务法律问题.docx
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第四讲建设工程实务法律问题
建设工程实务法律问题
大家好！
今天非常高兴来到这里和大家共同学习建设工程实务中的一些法律问题，能够向大家介绍一些实践中存在问题的解决方案，也感到颇为荣幸。
建设工程实务涉及专业性较强，权利主体较多，权利类型也多样，而且建设工程一般标的都很大，建设周期也较长，因此，实践中情况很复杂，出现的问题也较多。
下面就建设工程实务中四个方面存在的法律问题我和大家做一个交流。
一、建设工程招投标法律问题
我国《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的公法性质的法律，目的在于通过规范建筑市场的招投标活动，保护社会公共利益和公共安全。
根据法律规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效签订的施工合同无效。
下面先给大家介绍一个关于必须进行招标而未招标签订的建设工程施工合同无效的案例。
案例一：
案情简介：
建设方甲和某施工企业乙签订某住宅、办公楼、单身宿舍及配套工程的空调、通风和采暖工程施工合同，约定总价款为3360万元，同时约定若合同双方任意一方无故中止合同，过错方向另一方赔偿贰佰万元。
施工合同签订后，双方未实际履行该合同。
之后，建设方与案外人签订合同，将涉案工程发包给案外人，涉案工程现已由案外人施工完毕。
该案中，建设方在与某施工企业签订施工合同前未就涉案工程组织招标。
建设方认为双方签订的施工合同违反法律强制性规定，应属无效。
某施工企业乙则认为涉案工程不属于与工程建设有关的重要设备、材料，且合同签订后，其为履行合同做了大量准备工作，但建设方却违约将其承包的工程另行发包给其他公司，因此，某施工企业乙向法院起诉要求建设方向其支付赔偿金200万元。
争议焦点：
施工合同是否违反法律禁止性规定，是否合法有效。
法院判决：
涉案工程性质系住宅、办公楼、单身宿舍及配套，空调、通风和采暖工程属于与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工合同标的额超过3000万元，故涉案工程属于依法必须进行招标的项目。
但建设方在施工合同签订前未就涉案工程组织招标。
根据最高法院《建设工程解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
据此，认定施工合同无效。
对于施工企业乙提出的200万元赔偿请求，法院认为，双方作为相关领域的公司法人，对于施工合同的无效均具有过错，对于施工合同无效的后果应当有所预见，因此，双方对于为履行无效施工合同进行准备工作而造成的相关损失应自行负责。
因施工企业乙就其损失200万元并未能提交充分证据，法院判决驳回了某施工企业乙的要求赔偿200万元的诉求。
启示：
对于建设方来说，依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招标的工程，建设方应进行招标，不能在未进行招标的情况下签订施工合同，否则不仅施工合同无效，而且还会给自己带来不必要的损失。
（一）、法律、行政法规规定必须进行招标的工程范围及未进行招标的法律后果
1、法律、行政法规规定必须进行招标的工程范围
根据法律法规的规定，以下项目必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
上述三类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：
（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第①、②、③项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
对上述三类强制招标的工程建设项目法规也进行了明确：
（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：
1.煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；2.铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；3.邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；4.防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；5.道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；6.生态环境保护项目；7.其他基础设施项目。
（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
1.供水、供电、供气、供热等市政工程项目；2.科技、教育、文化等项目；3.体育、旅游等项目；4.卫生、社会福利等项目；5.商品住宅，包括经济适用住房；6.其他公用事业项目。
（三）使用国有资金投资项目的范围包括：
1.使用各级财政预算资金的项目；2.使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；3.使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
（四）国家融资项目的范围包括：
1.使用国家发行债券所筹资金的项目；2.使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；3.使用国家政策性贷款的项目；4.国家授权投资主体融资的项目；5.国家特许的融资项目。
（五）使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：
1.使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；2.使用外国政府及其机构贷款资金的项目；3.使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
2、违反上述规定未进行招标签订的施工合同无效
根据法律规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
《招标投标法》性质上属于法律，《招标投标法实施条例》属于行政法规，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》来自于招标投标法的明确授权，并经国务院批准下发，性质上也属于行政法规。
因此，这三部法规是认定合同无效的依据，依据这三部法规的规定必须进行招标的工程未进行招标即签订施工合同的，施工合同无效。
（二）、部门规章、地方性规章规定必须进行招标的工程范围及未进行招标的法律后果
1、部门规章、地方性规章规定必须进行招标的工程范围
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
各省、自治区、直辖市政府出台了具体的规定，以北京为例，北京市政府2001年下发了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于本市强制招标工程的范围予以扩大，具体包括：
（1）在公用事业项目的范围增加了酒店、公寓、写字楼等项目、政法设施项目和防灾减灾项目；
（2）在工程规模标准增加了施工单项合同建筑面积在2000平方米以上的工程、单台重要设备采购估算价在30万元人民币以上的工程；（3）全部或者部分使用政府投资或者国家融资的项目中，政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的项目等。
建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，房屋建筑和市政基础设施工程，无论项目的性质和资金来源，只要施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。
2、违反上述规定未进行招标签订的施工合同效力如何
对于依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》这三部法规规定不属于必须进行招标的工程，但依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》或北京市政府《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定属于必须招标的工程，例如政府投资在100万元人民币以上的项目未进行招标即签订施工合同是否有效呢？
对此，实践中存在一定争议。
有的法院认为上述规定可以作为参照认定必须招标工程范围的法律依据，如山东高院；有的法院认为上述规定不能作为认定必须招标工程范围的法律依据，这是因为建设部的规定属于部门规章，各省、自治区、直辖市政府出台的规定在性质上属于地方性规章，都是基于行业管理或地方行政管理的需要制定的，且其内容实质上已经超出了法律、行政法规规定的必须招标的工程范围，违反该管理性规定可能导致行政处罚的后果，但不应作为认定合同无效的法律依据。
这也是北京高院一些法官的观点。
（三）、可不进行施工招标的项目
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。
有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。
工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民政府建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：
（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；
（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。
（四）、关于近期国家欲对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行修订的情况介绍
2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。
由于该《规定》设置的招标范围和规模标准是依据当时的经济社会发展水平和物价水平确定的，随着我国经济社会的不断发展，上述情况已发生了变化，《规定》设置的强制招标范围、标准限额显得过宽、过低，有些情况下增加了建设方的负担，因此，有必要对《规定》加以修改。
近期，该规定修订稿向公众征集意见阶段已结束。
修订的主要内容为：
第一，明确界定工程建设项目的范围。
依照《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，明确工程是指建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。
第二，删除《规定》中部分必须招标的项目。
例如删除“商品住宅”，将住房范围限于保障性安居工程；删除“使用国家政策性贷款的项目”。
第三，提高《规定》中必须进行招标项目的规模标准。
将标准翻了一番：
“施工单项合同估算价在400万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。
”第四，增加了不进行招标的情形，如符合条件的潜在投标人数量不足三个的；使用国有资金或者国家融资资金不足50万元人民币的，可不进行招标。
（五）、违反招标投标法律法规的法律责任和法律后果
1、民事责任：
中标无效，施工合同无效。
发包人违反招标投标法律导致中标无效的情形有：
依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的；依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
由于实践中串标、泄露标底等情形非常普遍，形式上行政主管部门也都为中标合同办理备案手续，当事人提交证据证明中标无效非常困难，并且施工合同效力对确定工程价款影响不大，因此司法实践中在行政主管部门未认定招投标程序违法的情形下，法院直接以中标无效为由认定施工合同无效的比较少见。
实践中还有一类中标合同无效的情形，即低于成本价签订的施工合同无效。
最高法院明确规定，对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第41条第二项规定认定无效。
2、行政处罚
发包人违反招标投标法律法规及部门规章后应受到的行政处罚有以下情形：
（1）违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
上述招标人构成规避招标的行为有不按照规定发布资格预审公告或者招标公告。
（2）招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。
上述招标人限制或者排斥潜在投标人行为有：
（一）不按照规定在指定媒介发布资格预审公告或者招标公告；
（二）在不同媒介发布的同一招标项目的资格预审公告或者招标公告的内容不一致，影响潜在投标人申请资格预审或者投标。
（3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（4）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（5）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（6）招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。
（7）应当招标未招标的，应当公开招标未公开招标的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当责令改正，拒不改正的，不得颁发施工许可证。
（8）招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：
（一）依法应当公开招标而采用邀请招标；
（二）招标文件、资格预审文件的发售、澄清、修改的时限，或者确定的提交资格预审申请文件、投标文件的时限不符合招标投标法和本条例规定；（三）接受未通过资格预审的单位或者个人参加投标； （四）接受应当拒收的投标文件。
招标人有前款第一项、第三项、第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
（9）招标人超过招标投标法实施条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
（10）招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；违法确定或者更换的评标委员会成员作出的评审结论无效，依法重新进行评审。
（11）依法必须进行招标的项目的招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）无正当理由不发出中标通知书；
（二）不按照规定确定中标人；（三）中标通知书发出后无正当理由改变中标结果；（四）无正当理由不与中标人订立合同；（五）在订立合同时向中标人提出附加条件。
3、刑事处罚
依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
4、中标无效后的解决方案
依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。
二、建设工程黑白合同法律问题
依据法律规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。
但实践中，建设工程施工的当事人经常订立两份施工合同，一份是经过招投标程序签订的中标合同，并在行政主管部门办理了备案，这就是通常意义上的“白合同”；另一份是当事人就同一工程签订的与中标备案合同存在实质性内容不一致的合同，即通常意义上的“黑合同”。
这里的黑合同主要包括两种：
一种是黑合同具备施工合同的主要条款，可以独立作为合同结算的依据；另一种是黑合同中只约定承包人让利或缩短工期等内容，不能脱离白合同单独存在，性质上属于补充协议。
对于黑白合同，法律规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
下面结合案例给大家介绍一下黑白合同的法律认定、类型、法律效力及结算依据：
案例二：
案情简介：
2003年12月，林业公司与中建六公司就林河家园工程签订补充协议，约定中建六公司承建该工程，施工天数为390天，工程造价执行2001年《北京市建设工程预算定额》等规定，中建六公司承诺按工程总价让利4.5%给林业公司，以及延误工期的违约责任等。
经过招投标程序，2004年1月，林业公司向中建六公司出具中标通知书，双方签订《建设工程施工合同》，约定工期528天，合同价款暂定4973万元，依据施工图纸及洽商变更，按2001年《北京市建设工程预算定额》等规定编制决算。
上述《建设工程施工合同》经相关管理部门备案，工程于2005年8月19日竣工并验收合格。
2005年9月1日，林业公司和中建六公司共同委托中宣公司对该工程进行造价结算鉴定，最终审定工程价款为5052万元。
截至起诉前，林业公司共支付工程款4322万元。
后中建六公司起诉到法院，要求林业公司支付拖欠工程款483万元及停工、窝工损失500万元、滞纳金。
林业公司反诉要求中建六公司按结算款5%支付工程延期竣工违约金。
争议焦点：
当事人经招投标程序签订建设工程施工合同并将中标合同备案，又签订一份与备案中标合同内容不一致的合同，应以哪一份合同作为结算工程价款的依据。
法院判决：
本案应以双方当事人于2004年1月签订并经过备案的《建设工程施工合同》作为处理依据，应以中宣公司最终出具的结算审核补充报告作为本案工程价款的确认依据，林业公司应支付中建六公司工程款478万元及利息，驳回中建六公司其他诉讼请求及林业公司反诉请求。
启示：
对于建设方来说，无论是在中标合同前签订的协议还是中标合同后签订的协议，只要该协议与中标合同相比较存在实质性变更，都不能作为日后工程价款结算的依据。
（一）、黑白合同的法律认定
根据法律规定，判断黑白合同的主要标准是两份合同之间是否存在实质性变更？
如果对中标合同实质性内容作了变更，即违反了招标投标法关于中标合同变更的法定程序，则变更后的合同因违反法律的强制性规定而归于无效。
那么，合同实质性内容指什么呢？
合同实质性内容主要包括工程价款、工程质量和工程期限三项。
实践中法院做了扩大解释，最高院规定将工程项目性质作为了合同的实质性内容，北京高院规定将计价方式作为了合同的实质性内容。
除此之外，当事人对其他合同内容进行变更的，如材料供应方式、相互协作条款、违约责任、纠纷解决方式等，均不涉及双方利益的重大调整，对合同履行及工程款结算也不会产生根本性影响，属于正常的合同内容变更，应以变更后的合同约定作为确定双方权利义务的依据，也就不会产生所谓的“黑白合同”问题。
（二）、黑白合同的类型
1、建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
因此，并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定存在不一致，就属于实质性变更，而应从权利义务的变更是否有正当理由、是否影响工程质量、变更的目的是否是串通损害其他投标人利益等方面进行综合审查判断。
由于施工合同的履行周期较长，受设计变更、规划调整、国家宏观政策变化、市场价格大幅波动等客观因素的影响较大，因此对于因客观原因变化导致工程价款、工期等实质性内容进行变更，不属于对备案中标合同实质性内容的变更。
2、对合同实质性内容进行小幅调整是否属于实质性变更，在实践中存有争议。
有的法院认为只要对工程价款、工期、质量等实质性内容的变更不超过一定比例就不属于实质性变更。
如承包人承诺让利后的工程款数额不低于其成本，降低质量标准后不低于国家强制性标准，即可以认为不损害其他竞标人的公平竞争，变更约定有效。
如安徽高院。
有的法院认为判断是否属于实质性变更的主要标准是变更的内容和变更是否有正当理由，而不是变更的幅度，因此对于工程价款、工期、质量等实质性内容的调整即使很小，只要不是因设计变更等正当理由导致的调整，都属于合同实质性内容变更。
如北京高院。
3、中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
实践中情形更为复杂，如当事人在施工合同履行工程中约定承包人存在工程质量不符合约定等违约行为给发包人造成损失，因此在结算时扣除5%的工程款，是否属于实质性内容变更呢？
黑白合同规定主要规范的是在签订中标合同前后和施工合同履行初期双方变更中标合同实质性内容的行为，以保护其他投标人的合法权益，对于合同履行过程中，特别是结算过程中当事人双方协商变更合同内容的行为，应具体情况具体分析。
如工程已经履行很长时间，承包人确实存在违约行为给发包人造成损失，双方同意在结算时扣除5%工程款就属于《合同法》第99条的抵销行为，应当认定有效；如中标合同尚未履行或刚开始履行，没有证据证明承包人有违约行为，则双方扣除工程款的约定性质上为恶意串通规避法律强制性规定的行为，属于让利行为，应当认定无效，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
4、对合同工程价款履行期限的变更是否属于实质性变更，实践中存在争议，属于法官自由裁量权的范畴。
有的法院认为这种情形属于黑合同应予无效。
如济南市中院规定，根据《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人除根据中标内容订立合同外，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
发包方与承包方通过招标投标签订建设工程施工合同后，又另行订立垫资条款或垫资协议的，该条款和协议因违反上述法律规定而无效。
有的法院认为应从宽解释，招标投标法实施条例第57条规定的“履行期限”仅指合同工期，而不包括工程款的支付期限，因此，工程价款履行期限不属于实质性内容，对工程价款履行期限的变更是有效的，当然法院也会考虑该变更是否会导致双方当事人之间利益严重失衡。
5、合同工期的变更属于实质性变更应无效，但合法提前工期是有效的。
实践中认为，非法压缩工期是无效的，而合法提前工期是有效的。
如果压缩合同工期的补充协议中，既没有写明压缩合同工期的合同依据，也没有写明以编制符合安全和工程质量的赶工技术方案或措施为压缩工期的前提条件，更没有对承包人进行赶工措施费用或提前工期奖的补偿内容，而仅约定了压缩合同工期的时间和逾期竣工的违约责任，则属于非法压缩工期的行为，可能影响建设工程的安全和质量，应属于法律规定的实质性变更，应以备案中标合同约定的工期条款作为双方结算的依据。
如果发包人下达提前竣工指示后，承包人提交了包括实施方案、缩短时间、增加合同价格等内容的提前竣工建议书，双
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