证据法学+笔记.docx

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《证据法学》卞建林版修改笔记

第一编绪论

第一章证据法学概述

一、证据法学的概念

证据法学，是研究关于证据的法律规范和诉讼或者非诉讼法律事务处理过程中运用证据认定案件事实或者其他相关法律事实的规律、方法和规则的学科。

证据法学的核心问题是解决证据的客观真实性、合法性和关联性，及如何借助司法机关司法人员的主观认识如实的反映和再现案件实施的发生过程。

证据法学有广义和狭义之分。

狭义证据法学，又称诉讼证据法学，是专门研究诉讼法律中有关证据的规定和诉讼过程中运用证据实践的学科。

也是证据法学的核心部分。

亦是本课程的基本内容。

广义的证据法学，除研究诉讼证据外，还研究在处理其他法律事务，如行政执法、仲裁、公证、监察等活动中如何运用证据的问题。

也被人称为法律证据学。

第二章外国证据制度的历史沿革

第一节神示证据制度

一、神示证据制度的概念

神示证据制度是证据制度发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。

二、神示证据制度的证明方法

1、对神宣誓

对神宣誓，又称神誓法，即控告人、被告人以及证人都有要对神盟誓以证明自己的陈述是真实的。

他们相信神的力量，确认宣誓具有法律效力。

2、水审

水审，是指通过一定的方式使当事人或证人接受水的考验，显示神意，并以此判定当事人对案件的陈述是否真实，或者被控人是否有罪。

水审又分为冷水审和热水审两种。

冷水审，将双方当事人或被告人一方投入河水，看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有罪。

在古巴比伦王国，被告人被投入河中，如果沉没则表明神要对他进行惩罚；《汉漠拉比法典》第二条规定；“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。

倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死。

投河者取得控告者之房屋。

”但古日尔曼民族的判断标准恰恰与之相反。

他们认为，水是世界上最纯洁的，不接纳任何污秽的东西。

如果被告人入水不沉，则认为他受至水神的唾弃；从而说明他的陈述是虚假的；

沸水审，是指受审人用手从沸水或沸油锅中取出放置水底的某种物品，然后包扎好其烫伤的手臂，同时向神祈祷。

若过一段时间烫伤渐趋痊愈，法官则认为是神间所致，因而他是诚实的、无辜的；反之，如伤口日渐脓肿溃烂，无法愈合，则可以据此判断他的陈述是虚假的，或者他是有罪的。

3、火审

火审，就是让被告人接受火或烧红的铁器的考验，显示神意，借以判定当事人的陈述是否真实可被控人是否有罪。

9世纪法兰克的《麦到威法》和14世纪古塞尔维亚的《都商法典》均有类似的规定。

4、铁审

铁审与火审类似，就是让被告人接受烧红的烙铁的检验，看其是否灼伤，其结果同样将被看作是神意的显示，用来判明被告人是否有罪。

5、决斗

决斗，以双方当事人在决斗中的胜败作为判断是非的标准，凡是在决斗中获胜的一方，便认为是神使得他取胜，因而他的陈述是真实的，或者他本是无罪的；如果一方不敢决斗或者在决斗中失败，则认定他败诉，或者他是有罪的。

6、卜筮

卜筮，就是将原告和被告双方发生争辩的事实向神祷告，然后进行占卜，法官则根据卦象式签牌的内容，判定原告和被告谁对案情的陈述是真实的，谁是清白的。

7、十字形证明

十字形证明，是信仰基督教的民族中采用，当事人双方要对面站立，将手臂左右伸直，使身体呈十字形，接受上帝的考验，保持十字形站立时间较长的一方，被认为是上帝给了他力量，因此，法官据此就可以判定他胜诉。

8、兽审

我国古代断案也有神示的事例。

“法”字，最早写作“灋”，其造字的源流，就是来源于有关神明裁判的传说。

《论衡.是应篇》曰：

“灋，一角之羊也，性知有罪。

皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之，有罪则触，无罪则不触。

”

第二节法定证据制度

一、法定证据制度的概念

又称形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不能自由评断和取舍的一种证据制度。

二、法定证据制度的特点

1、法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。

当时的法典或证据理论把各种证据划分为

完善的和不完善的，或完全的和不完全的。

2、法律对证据证明力和判断证据规则的规定，主要是根据证据的形式，而不是证据的具体内容。

3、刑讯逼供是取得被告人自白——“证据之王”所普遍采用的合法方式。

由于被告人的自白被认为是所有证据中最具有价值的和最完善的证据，所以，在司法实践中侦查人员和法官就会千方百计、不择手段地获取被告人的自白，刑讯逼供也就成为封建社会各国刑事诉讼普遍采用的方法。

4、封建等级特权盛行。

在有关证人证言的证明力的规定中，这个特点表现得尤为突出。

比如，1875年的《俄罗斯帝国法规全书》规定，当几个地位或性别不同的证人的证言发生矛盾时，要依照下列原则处理：

“1.男人的证言优于妇女的证言；2.学者的证言优于非学者的证言；3.显贵者的证言优于普通人的证言；4.僧侣的证言优于世俗人的证言。

”

5、法律对证明力和判断证据规则的规定是审查证据绝对性的依据。

法定证据制度对证据的证明力有绝对性的规定，法官在判断证据证明力时，没有任何主观能动性，只能机械地按照法律规定对证据证明力进行计算，或者将几个不完善的证据相加成一个完善的证据。

这种作法的荒谬性在于用定量分析的数学方法解决属于定性分析领域的审查判断证据问题，显然是强烈的形而上学的思维方式的体现。

第三节自由心证制度

一、自由心证证据制度的概念

自由心证证据制度，是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。

特征：

一是审查判断证据的权力在于法官，即法官凭借自己的良心、理性自由判断证据和运用证据；二是法官必须根据自己的内心确信认定案情。

有关规定：

1808年法国颁布的世界上第一部《刑事诉讼法典》第342条对自由心证制度作了详尽的规定。

继法国之后，欧洲大陆各国的刑事诉讼立法，如1877年《德国刑事诉讼法》、1892年《俄国刑事诉讼条例》等，也都将自由心证制度确立下来。

其后，这一制度传到了亚洲。

日本明治初年还实行“断定有罪应根据口供定案”的法定证据制度，明治九年以后则改为自由心证制度。

现行《日本刑事诉讼法》第318条规定：

“证据的证明力由审判官自由判断”。

第四节内心确信证据制度

一、内心确信证据制度的概念和内容

内心确信证据制度主要是指前苏联及东欧国家所适用的一种证据制度。

内心确信主要是指审判员心理上对案件所作的结论的正确性和可靠性的信念。

这种信念是审判员通过对各种证据调查研究、分析综合以后产生的复杂心理思维活动的结果，它使审判员内心深处深信其对案件的认定和裁判是正确的。

这种制度是在废除法定证据制度之后，在批判地改造、利用自由心证制度制度的基础上形成的。

它与自由心证制度最大的区别是，以社会主义的法律意识和“社会主义良心”取代了资产阶级法律意识和良心。

第三章中国证据制度的历史发展

第一节中国古代证据制度

一、奴隶制时期的证据制度

1、神判方法适用较少，消失较早。

2、法官判断证据，认定案情，主要根据审判实践中形成的经验，以察听五辞的方法进行。

一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。

即司法官吏在审理案件时，要注意受审人讲话是否合理，讲话时神色是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，从而断定其陈述的真伪和案件的是非曲直。

3、认定刑民事案件，除“以五声听狱讼，求民情”外，法律还要求审讯需要参照其他证据进行证明。

也就是说，当时司法官吏在审判过程中，在认定当事人的供词为最好证据的同时，并不排除证人证言、物证、书证等其他证据的运用。

4、对于疑罪，实行有罪推定，“疑罪惟轻”原则。

二、封建时期的证据制度

（一）口供至上。

“断罪必取服输供词”“罪从供定，犯供最关紧要”。

（二）依法刑讯和法外用刑相互交织。

（三）以五声听狱讼，察言观色，主观臆断。

（四）疑罪惟轻和实行有罪推定。

（五）诬告反坐和伪证者罚。

（六）封建等级特权和形式主义。

第二节中国当代证据制度

我国证据制度的特点

1.查明案件事实真相，是国家专门机关运用证据认定案情的目的。

2.依靠群众，深入调查研究，取得确实、充分的证据，是国家专门机关运用证据认定案情的方法和要求。

3.重证据而不轻信口供，严禁刑讯逼供，是国家专门机关运用证据认定案情所必须遵循的一项原则；

4.国家专门机关运用证据认定案情，必须严格依照法定程序进行，必须依法客观、全面地收集证据。

第二编证据论

第四章证据概述

第一节证据的概念

证据概念：

我国学界对于证据的定义有“事实说”，“材料说”，“手段说”、“根据说”等。

我国《刑事诉讼法》第42条规定：

“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

”依此规定，证据是已知的事实，用来证明未知的事实。

事实上很多国家的诉讼法并没有给证据下一个定义。

证据概念的含义：

证据内容含有与案件有关的事实；证据形式表现为法律确认的七种形式；证明关系具有能够证明案件真实情况的作用。

诉讼证据概念：

指审判人员、检察人员、侦查人员等依照法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。

（狭义）

证据材料：

又称证据资料，指证据的法律载体或证据的表现形式，它表现为法定的物质实体、如证人证言，它必须是以物质实体加以固定的，如书面证词或证言笔录，物证、书证必须是可以附卷的物质实体，鉴定结论，也必须表现为特定的书面形式。

它与证据的区别是证据材料经查证属实后成为证据。

第二节证据的属性

一、证明能力

证据能力也称“证据的适格性”、“证据资格”，是某一材料能够用于严格的证明的能力和资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳。

它是被人为赋予的资格能力，与证据的合法性密切相关，具体体现为主体合法、形式合法、内容合法以及程序合法等几个方面。

是证据必须具备的形式要件。

大陆法系国家对于证明能力，一般都不作积极的规定，而只是消极地队无证据能力或者限制证据能力的情形作出规定。

英美法系国家对证据能力的限制较为严格，证据的关联性和可采性，是证据能力的两项重要的判明标准。

在我国，证据应当具备法律性，不具备法律性的证据不被认为具有证据能力。

法律性（合法性）包括：

1、证据必须具有合法的形式。

2、提供、收集证据的主题必须合法。

如鉴定机构必须具有鉴定资格，鉴定结论才能成为合法的诉讼证据。

3、证据的内容必须合法。

4、证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。

英美法系国家一般严格排除，不得作为证据使用；大陆法系国家对于非法取证取得的证据，一般允许法官根据取证行为的具体情况加以裁量以决定是否予以排除。

我国《刑事诉讼法》对以刑讯等非法方法取得的证据是否能够作为证据使用，未作规定。

二、证明力

证明力，在民事诉讼中又称“证据力”，指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。

证明力与证据的真实性和关联性密切相关，是证据所必须具备的内容要件。

证据的证明力是证据本身固有的属性。

证据具有客观性并与待证事实具有关联性，就具有一定的证明力。

但不同的证据，因各自的特性和案件待征事实的关系不同，对于待证事实往往具有不同的证明价值,发挥着不同程度的证明作用。

证据能力是形式要件，必须具有合法性；证明力是内容要件，必须具有客观性和关联性。

三、证据的种类（区别证据的分类）

《刑事诉讼法》

（1）物证、书证

（2）证人证言（3）被害人陈述（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（5）鉴定结论（6）勘验、检查笔录（7）视听资料

《民事诉讼法》

（1）书证

（2）物证（3）证人证言（4）视听资料（5）当事人的陈述（6）鉴定结论（7）勘验笔录

《行政诉讼法》

（1）书证

（2）物证（3）视听资料（4）证人证言（5）当事人的陈述（6）鉴定结论（7）勘验笔录、现场笔录

第五章物