418担保物权类型整理与规则完善.docx

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418担保物权类型整理与规则完善

担保物权类型整理与规则完善

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第296期

刘保玉山东大学法学院教授

内容提要:

2007年4月18日晚6：

30，山东大学法学院副院长刘保玉教授做客民商法前沿讲授“担保物权的类型体系与规则设计的完善”。

刘教授结合《物权法》担保物权编，就让与担保、优先权、典权、浮动抵押制度、应收账款质押制度、留置权制度、诉讼中的保全措施及物权登记制度，讲述立法过程中的制度取舍及其理由，并就相关规则的完善做了详细论述。

报告由吴春歧博士主持。

刘教授讲述的问题及主要论点如下：

第一，让与担保的构造剖析及与动产抵押、权利质权的关系。

让与担保并非真正的“让与”或者“移转”，从其制度设计上看，仍然采取“担保物权”构成论；至于按揭、融资租赁、所有权保留买卖甚至权利让与担保中，都没有让与担保存在的必要，这些登记的担保物权实际上即为动产抵押权或者权利质权，由此可见，让与担保并没有自己独有的特点、功能，没有独立规定的必要。

第二，优先权之定位及与法定抵押权、法定质权的关系。

优先权实际上是基于法律政策倾斜保护的需要而赋予某些债权优先受偿的效力，该优先受偿的效力包含于债权本身，没有担保物权从属性等基本特征，也就没有必要削足适履将其作为担保物权而独立规定。

第三，典权的功能及与传贳权、不动产用益质权的关系。

应该应现实之需，借鉴传贳权及不动产用益质权，将典权改造成更能兼具担保功能与用益功能的担保物权类型，成为用益质权，《物权法》第214条为此预留了制度空间。

第四，浮动抵押制度的价值及与固定抵押的关系。

浮动抵押制度应当有利于满足当事人融资需求，当在已为浮动抵押的某特定物上设置固定抵押权或者质权时，不能采用共同抵押的规则处理，应该承认新设定的固定抵押权或者质权就该特定物优先受偿。

第五，应收账款的质押及与保理、债权转让的关系，应收账款质押属于普通金钱债权质押，有独立的公示方法，独立于保理或者债权转让。

第六，留置权的构造及其类型设计，特别留置权应该为自助行为所替代，“同一法律关系”的窄范围规定是合适的，“企业之间留置的除外”表述不恰当，法国德国民法中不存在所谓的债权性留置权，不规定留置权的善意取得也是合乎生活常理的。

第七，诉讼中的保全措施及与担保物权的关系，“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”的规定不合理，应该赋予保全措施的申请人保全抵押权或者质权，但其后该财产上仍可设置其他担保物权，它们之间只是顺位关系而非相斥关系。

第八，物权登记制度的现代发展及对担保物权类型的影响，《担保法》规定的普通动产抵押由“抵押人所在地的公证部门”登记的规定不合理，可以考虑采用“打刻标记粘切标签”的明认方法加以公示；担保物权未能规定统一登记制度不是因为有技术难度，而是基于对现实体制的合理考虑；电子登记的采用也启示我们统一登记制度的趋势是从分别登记到部分统一登记再到最终全面统一登记，登记制度的方式是从书面登记到部分实现电子登记再到最终全面电子登记。

刘教授的报告视角新颖独到、资料翔实丰富、分析鞭辟入里、语言幽默风趣，赢得了全场同学的一致好评。

最后刘教授还就同学们的提问，与大家做进一步的细致交流。

（摘编：

王雷）

民商法前沿系列讲座

演讲人：

刘保玉（山东大学法学院副院长、教授、博士生导师）

主持人：

吴春岐（中国人民大学法学院博士研究生）

时间：

2007年4月18日周三晚18：

30

地点：

中国人民大学明德法学楼708教室

主持人：

同学们，大家晚上好，今天“民商法前沿”论坛非常荣幸的邀请到了刘保玉教授给我们做报告，首先对刘老师的到来表示欢迎！

（掌声）

刘老师是山东大学法学院的副院长，博士生导师，中国法学会民法学研究会的常务理事，山东省民商法研究会会长。

刘老师长期从事物权法研究，对担保物权有着非常深入和细致的研究，今天刘老师演讲的题目是“担保物权的类型整理与规则完善”，下面让我们以热烈的掌声欢迎刘老师开始精彩的演讲！

（掌声）

主讲人：

同学们，大家晚上好，今天我就担保物权的若干问题与大家一起进行交流。

去年九月份我在这给大家做过一个报告，其中就物权法草案中关于公示效力表述缺陷进行了比较尖锐的批评，指出在表述上存在明显的错误，其中最典型的就是物权自登记时发生效力，这个表述就使得物权分为已经生效的物权和尚未生效的物权，这是对相关规则的一个误读或者误解，应该是物权变动自登记时发生效力，物权自登记时成立。

值得高兴的是，在物权法的七审议稿中还没有改过来，甚至在上会之前供委员们提前审读的稿子都没有改过来，但是最后通过的物权法改过来了，所有的表述都改成物权自登记时成立。

我也感觉到这种意见引起了立法同志的重视，今天我就担保物权的类型整理与规则完善谈几点我的想法。

在我国《物权法》的制定中，担保物权的种类究竟有哪些或者应规定哪些，学界存在不同意见。

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）的颁布，只是暂时平息了立法上的争议，但是分歧仍在、疑问尤存。

当今时代，我们究竟需要什么样的物的担保方式？

将来立法应如何再作完善？

《物权法》中关于担保物权的规则设计，是否尽为合理？

这些问题仍有进行深入推敲和讨论的必要。

在此，选取论题中的以下八个问题，谈谈个人的一点认识，敬请专家指正。

一、让与担保的构造剖析及其与动产抵押、权利质权的关系

（一）关于让与担保的构造争议

让与担保：

债务人或第三人为了担保债务的清偿，将担保物的所有权移转给债权人，而物的占有不需发生移转，在债权实现后，担保物的所有权返还给债务人或者第三人，在债务人届时不履行债务时，债权人享有就担保物优先受偿的权利。

（概念）

争点一：

我国立法上是否应当规定让与担保制度？

争点二：

“房屋按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”等关系中是否存在让与担保问题？

争点三：

让与担保与动产抵押、权利质权的关系如何？

立法上应如何取舍？

观点1（肯定论）：

在我国物权法制定中，不少学者主张在现行法所规定的担保物权制度之外，增设让与担保制度，否则，无法解决“房屋按揭”、“融资租赁”“保留所有权买卖”等关系中存在的让与担保权益问题。

法工委的物权法草案（一、二次审议稿）中，也曾采纳了这种主张，后来删除，最终也未再规定。

但这种观点至今仍有学者力挺。

观点2（替代论）：

也有学者认为，动产抵押与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的平行制度；动产抵押让与担保制度均是由古代的信托质演变而来的，是其变态形式；动产抵押制度有其自身的先天不足，该制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。

因此我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度而以让与担保制度取而代之。

观点3（否定论）：

还有不少学者，则对让与担保的制度价值及其在立法上予以规定的合理性提出质疑，不主张增设让与担保。

（二）对让与担保的构造剖析

1．让与担保的制度设计

据一些学者的主张和物权法草案中曾有的规则设计：

所谓让与担保，是指为了担保债权的实现，将债务人或者第三人的财产转让给债权人，债务履行后，债权人应当将该财产返还债务人或者第三人；不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿。

让与担保除应当采用书面合同的形式外，以动产作为让与担保的标的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立；以不动产或者权利作为让与担保的标的的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定。

此可谓借鉴国外法制而作出的较为清晰、完整的制度设计。

该制度设计的特点：

第一，在权利的构成上，采用的是“担保权构成论”，而非“所有权构成论”。

即：

让与担保人实际上是给债权人设立了一个担保权益，而非真正“让与”或“移转”所有权或其他权利。

第二，在权利的实现方式上，采用的是“变价清算型”，而非“归属清算型”。

即：

债务届期不履行的，债权人不能直接取得标的物的所有权或其他权利，而须将让与担保的财产变价（采用协议折价、拍卖或变卖等方式），并贯彻“多退少补”的原则，超过债权额的部分应退还债务人或者第三人，不足部分由债务人继续清偿。

第三，在成立上，不要求移转标的物的占有，但也须以“标志”或登记的方法进行公示（至于如何“标志”，乃是公示方法的问题）。

在类型上属于所谓“非占有型”担保物权，学界通说认为有体物上的让与担保系以“占有改定”的方式设立。

第四，在标的物上，主要适用于动产，在不动产以及可让与的财产权利上也可设立。

但特别应注意的是，

（1）在上述制度设计中，直接规定“以不动产或者权利作为让与担保的标的，设立让与担保的权利适用有关不动产抵押以及权利质权的规定”，亦即是说，其与不动产抵押和权利质权是同质的权利类型；

（2）“以动产作为让与担保的标的的，让与担保的权利自在该动产上标志让与担保时设立”。

而以“占有该定”（不移转占有）的方式设立动产的让与担保，又须“标志”（即公示）后才能设立，其与动产抵押权在制度设计上，又归于同类。

也有学者认为，不动产上无法以“让与”的方式设立担保，因为不动产上一经登记担保权益，其必然与抵押权相当；而如果以办理不动产所有权的过户登记的方式转让，清偿完毕后再“过户”回来，实属繁琐、滑稽。

2．“按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”的制度构造。

大家分析问题时，可以摆个“龙门阵”，从中看其制度构成和其中的各方关系。

所谓“按揭”，实质上是出卖人（开发商）、买房人、贷款人（有时还有保险人）三方或四方围绕着标的物（主要是房屋）的买卖而订立的买卖合同、借款合同、抵押合同、保证合同、保险合同等一系列合同及权利义务关系所构成的综合体（或称复合法律关系）。

单独来看，任何一个合同都是合法有效的。

实质看，其中并无“让与担保”的问题（担保法解释和《物权法》中均规定：

在建房屋亦可抵押，亦可解决所谓“楼花按揭”问题）。

“融资租赁”，系由委托、买卖、租赁等关系构成的综合体，“观念上”似乎有一个承租人将其标的物所有权“让与”给出租人以供价款清偿之担保的关系，但从另一个角度看，也完全可以看成别的关系。

尤其是，所谓担保权人（出租人）的权利如果登记，则等同于抵押权，而若未登记，即单独来看就是普通的租赁关系。

承租人如果擅自将其占有的标的物转卖给第三人，第三人可以善意取得的规定取得其所有权。

出租人的未登记的“担保权”不得对抗善意取得标的物的第三人。

“保留所有权买卖”，只能就动产有意义：

移转了动产的占有但出卖人依约定在价款付清前保留其所有权；不动产未办理过户登记，法律上的所有权当然没有转移，依然公示的是原权利人的权利，不会发生问题。

称动产的保留所有权买卖中有让与担保问题，系在“观念上”认为标的物所有权本已转移，但受让人又将其返回来让与给出卖人再作担保。

一方面，这种解释甚为牵强；另一方面，是出卖人的“担保权”是如何公示的？

如经登记，其实质等同于抵押，而如未经公示，如何能对抗善意第三人。

（三）对让与担保的构造的若干设想

首先，从让与担保的制度构成来看，其为与动产抵押、权利质权平行、重合的制度。

其次，在“房屋按揭”、“融资租赁”、“保留所有权买卖”等关系中，并不存在真正的具有担保功能且经过公示的担保物权（或让与担保）；而如满足了公示要求，则即等同于动产抵押。

我国现行法上的规定，已足以解决相关问题，无须另设一类担保物权形式。

第三，在我国物权法制定中，应着力于完善已有的动产抵押权、权利质权制度，舍弃让与担保制度。

《物权法》中也是循此观念设计相关制度的，我认为值得肯定。

主要理由有以下四个方面：

第一，作为让与担保制度源流的早期的信托质、归属质，因有明显的弊端而渐被废弃。

近现代交易实践和学说、判例上的让与担保制度，是早期的相应制度经过改造后的复活，其在克服早期制度之弊端（主要是改废所有权构成论和归属清算型实现方法）的同时，也丧失该制度的“特性”，并引发了新的问题。

对此，学界已有深入的分析。

第二，我国物权立法中一些学者所主张的让与担保的基本制度设计，与抵押权制度、权利质权制度在性质、功能、公示方法、效力等方面发生重合，而法律上不应设立两个平行的制度（个别问题可通过完善抵押权、质权制度解决）。

也就是说，让与担保制度完全可以为完善后的动产抵押权制度、权利质权制度所吸收。

而动产抵押权和权利质权制度中现存的难以解决的问题，在让与担保制度中同样存在（如动产担保的公示方法、以金钱债权出质的公示方法问题等）。

第三，新的担保物权种类的出现及其在法律上的承认，必须具有与已有的担保物权相区别的类别特点，或者具有其独立的适用价值与适用范围。

而让与担保，不能满足这些的要求，也无助于解决目前动产抵押权制度中存在的问题。

在动产抵押制度已成为我国既有的法律制度且有一定的社会实践基础的情况下，没有必要新设让与担保制度来取代动产抵押权，更没有必要设立两个平行、重合的制度。

。

第四，实践中的“按揭”、“保留所有权买卖”和合同法中规定的“融资租赁”问题，亦非不规定让与担保制度就无以解决。

关于按揭的性质与构成，有多种不同的认识，本人倾向于“契约联立说”，它是由借款合同、抵押合同（我们担保法的司法解释以及目前的物权法草案，均承认了在建建筑物的抵押，完全能起到与所谓“楼花按揭”同样的作用）、保证合同等数个合同法律关系构成的一个复合法律关系，以现行法来看，哪一个合同都是合法有效的，并非一定要规定让与担保或按揭制度才能解决。

融资租赁和保留所有权买卖中，并不存在真正的具有担保功能且经过公示的担保物权；而如满足了公示要求，则即等同于动产抵押。

二、优先权的定位及其与法定抵押权、法定质权的关系

（一）关于优先权定位的争议

争点一：

优先权（先取特权）应当如何定性？

我国立法上是否应明确其为担保物权的一种类型？

争点二：

《合同法》第286条中规定的“建筑物承包人的优先受偿权”究竟是什么性质和类型的权利？

争点三？

法定抵押权、法定质权与优先权的区分的标准是什么？

我国是否有必要承认法定抵押权、法定质权这类担保物权类型？

在我国物权法制定过程中及未来的民法典中，对优先权应当如何定性以及应当如何对其进行规定，学界有多种不同的意见；有的立法建议稿中还对优先权制度作了颇为详细的设计；《物权法》制定过程中立法机关的态度也曾有所游移。

对于优先权（先取特权）是否应在立法上明确其为担保物权的一种类型，学界既有肯定论者，也有否定论者，还有折衷论者。

我国《合同法》第286条中规定的“建筑物承包人的优先受偿权”究竟是什么性质和类型的权利，有法定抵押权说、留置权说、优先权说等不同认识。

那么，究竟应如何对其定性？

（二）对优先购买权的制度剖析

优先权系法律为保障某些特定权利的实现而规定的一种特殊权利，其作用在于破除债权人平等原则以强化对某些特殊权利的保护，其立法理由在于维护社会的公平正义或因应客观情事之需要。

从立法例的考察来看，由于客观情况的需要及立法政策上的考虑，各国法律上无论是否在民法典中规定优先权，也无论其民法典或特别法中规定的优先权为何种性质的权利，关于优先权的具体规定都是客观存在的，而且是解决有关问题所不可缺少的。

但因立法政策上的差别及对某些权利性质的认识不同，法律技术上对某些问题的处理方法也有差异：

同一问题的处理，有的规定为优先权，有的规定为法定抵押权、法定质权或特别留置权；有关优先权的事项，有的于民法典中规定，有的于特别法中规定，还有的规定于诉讼法等法律之中。

我国台湾与大陆的法律尤其是民商事特别法及诉讼法上，有许多关于优先权的规定，但均未将优先权列为担保物权的一种。

根据各国立法规定的情况，学界通常将优先权分为一般与特别优先权，特别优先权又因标的的不同而再分为动产优先权、不动产优先权以及知识产权优先权。

各种优先权具有下列三个显著的基本特点：

第一，优先权为法定的权利。

第二，优先权是不以占有或登记为要件的权利。

第三，优先权的位次多由法律直接确定，这与担保物权依公示的先后确定顺序的规则不同。

关于优先权是否具有追及效力，观点上有分歧。

也有学者建议，一些因登记而有对抗力的优先权可具有追及效力。

但如此一来，法定的无须登记的优先权将会和依登记设立的抵押权等担保物权在制度设计上发生混同。

（三）对优先购买权的几点想法

首先，各国法律上对于“法定担保物权”诸如“法定抵押权”、“法定质权”、“留置权”、“优先权”等，并无明确的区分标准，甚至可以说其类别划分是十分混乱的！

应进行类型整理而不宜盲目“借鉴”、“引进”。

其次，所谓“法定抵押权”、“法定质权”，均可以而且应当将其与优先权归为一类，其本质、功能与制度构造相同；我国合同法中规定的建筑物承包人的优先受偿权，应界定为优先权的一种。

第三，对于优先权是否为担保物权（尤其是典型担保物权）的问题，持否定的观点。

其主要理由是：

第一，担保物权是民法或者是私法上为担保特定债权实现而设立的制度，而各国法律上所规定的各种优先权，并非尽为私法上的制度，诸多规定属于税法、劳动法、诉讼法等公法上的制度，具有优先受偿效力的诸多权利（如税款、司法费用、劳动保险费用等），其本身是否属于民法上所讲的“债权”，值得怀疑，而某些学者所创的“公法上的债权”之说，甚为牵强。

第二，包括担保物权在内的各种典型物权，由其特性所决定，贯彻公示原则；非经公示，或者不能设立，或者不能对抗第三人。

而优先权的设立，法律上并无公示方面的要求，此与物权的基本理念不合。

有学者认为法律的规定即为优先权的公示方式，笔者认为这种说法是不能成立的。

第三，担保物权系在债权之外而设立的另一种权利，以约定设立为其成立的一般方式，其顺序原则上也以设定的先后而定。

而优先权则系对特种债权或其他权利本身之效力的加强，并未形成另外的权利；而且优先权的设立及顺序均为法定，这也与担保物权的功能有所不同。

第四，担保物权在对其所担保的债权具有从属性的同时，尚具有相对独立性，而优先权应系特种债权或其他权利本身的效力，既无从属性、更无独立性。

第五，担保物权原则上得为担保将来的债权而设立，具有融资性，而优先权只能用于保障既存的债权，无融资性可言。

第六，我国立法传统上已承袭了德国法上的物权与债权的二分，在物权法上并采用了公示要件主义为原则、公示对抗主义为例外的规则。

因此，在不改变权利分类的基本框架和物权法立法模式的前提下，我们不宜采用法、日等国的模式而将优先权或先取特权规定为担保物权。

否则，将会颠覆物权的基本特征和物权的类型体系。

基于以上认识，我认为，优先权只是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以“保障”（而非“担保”）该项权利能够较之普通债权而优先实现；优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质；优先权的种类繁多，存在的法域也不尽相同，难以在民法典中作出统一规定，尽管民法典中可能需要对某些特殊的债权赋予优先受偿的效力，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面仍有重大差别，故不宜与担保物权相提并论。

但同时，我们也应注意到，被法律赋予优先受偿效力的特种债权，其性质和特点毕竟与普通债权也有了相当差异，而具有了物权的某些效力特点。

鉴于优先权既不同于普通债权，也与典型担保物权的特性不完全相同，因此可将其定位为准担保物权。

此外，对于有些学者主张增加关于法定抵押权、法定质权的规定。

笔者对此亦持否定意见。

第一，建筑物承包人的优先受偿权如定性为法定抵押权，则我国法律上惟此一种法定抵押权，无以形成“一类”权利。

第二，法定抵押权、法定质权，与优先权在性质、特征、功能上并无差异，应将其一并归入优先权制度之中。

三、典权的功能及其与传贳权、不动产用益质权的关系

（一）关于我国典权制度的争议

争点一：

当今社会，典权制度是否真的气数已尽、毫无价值？

争点二：

典权是否只是用益物权，其有无担保物权的功能？

争点三：

用益质有无制度价值和承认的必要？

（二）我国典权制度分析

1．在我国物权法制定中，要否规定典权，多有争议。

在立法草案中，典权制度经历了“三进三出”的过程，最终被否定。

理由在于：

实践中没有事例也未见有迫切需要，偶有需要，亦可通过合同解决。

此方案并非绝对不可，但通过合同约定，不能取得物权的效力。

2．典权制度的构造及其与韩国法上的传贳权、日本法上的不动产质权的比较（参见本人在中国民商法律网上的论文）。

特别需提及的是，韩国法律上的传贳权被直接定性为具有用益和担保双重性的权利，到期不能清偿债务（返还传贳金），权利人需对标的物“变价清偿”。

我们的典权制度，亦可加以适当改造。

3．现代社会对兼具用益性和担保性的物权制度之需要。

动产质权固有缺陷的克服：

担保法司法解释第93条、《物权法》第214条规定；该规定的反对解释即为：

经过出质人同意，质权人可以使用、出租、处分质押财产。

某些权利质（如知识产权质）也存在同样问题。

也即是说，如果质权人对质押财产有利用的需要且经出质人许可，当然可以加以利用。

通说认为：

不动产用益质权是农业社会时代的产物，现今已趋式微，无须承认。

但设想：

可否发生较长期限的借贷或其他债的关系，债务人以厂房、写字楼、营业场地等不动产担保，而债务人现不需要使用，而债权人有使用的需求的情况；可否通过抵押＋借用或＋租赁等方式解决两方的需求？

可能的实例：

银行贷款给建设单位，又想取得其临街建筑物一层的长期使用权作为营业网点。

以我们现在的规定，只能订立抵押合同并登记成立抵押权，然后另外再订立借用合同、租赁合同（债权关系）以解决抵押权人使用抵押物的问题。

如果将其合一，则岂不等同或基本等同于典权、传贳权或不动产用益质权？

！

（三）对典权制度的若干想法

（1）现代社会，对兼具用益性和担保性的物权制度，有其需要。

且现行法上已有所规定。

（2）不动产典权作为中国的传统法律制度，与韩国的传贳权及日本的不动产质权既有差异，也有一定的相似性；它们在用益功能和担保功能兼具方面，有异曲同工之妙。

（3）我国立法中，应以保留典权为宜，并应对其加以完善。

完善的基本考虑是扩张其适用范围（土地使用权、房屋、建筑物等均可适用），平衡当事人双方的利益，赋予典权一定的担保功能。

立法上不妨借鉴传贳权、不动产质权之长，许可当事人通过约定并经登记设立用益性和担保性并重的典权（变价清算型），此类典权中的规则可以准用不动产抵押权的规定。

四、浮动抵押制度的价值及其与固定抵押的关系

（一）关于浮动抵押制度的争议

争点一：

我国《物权法》第181、189、196条中对浮动抵押制度作了规定。

但在学理上和立法过程中，是否应引进该制度，有不同的意见。

争点二：

浮动抵押中的某一标的物之上，可否另外设立或存在固定抵押及质押？

如可以，其顺序和效力关系问题应如何解决？

观点1．浮动抵押的构造及其适用价值。

我国《物权法》上的规定，有其不同于国外浮动担保制度的独有特点：

主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者；客体限于动产。

是适应特定主体融资便利需要和银行业担保需求的新型担保方式。

绝大多数学者的意见是肯定的。

昨天在“《物权法》与动产融资担保国际研讨会”上，国内外各界的意见均为赞赏。

观点2．浮动抵押与其中某一标的物上的固定抵押、质押能否并存？

可能有不同意见。

但以务实的态度来看，完全有现实可能，也无必要禁止。

法律上需要解决其竞存的规则。

（二）对于浮动抵押制度的设想

第一：

浮动抵押有其适用价值和现实意义；我国物权法上规定该制度，值得肯定。

有关问题的处理规则，可待实践经验的总结再加完善。

第二：

浮动抵押与固定抵押、质押竞存使得处理规则，应是特定物上的固定抵押、质押优先于浮动抵押。

这个问题需要作以下分析、说明：

（1）如果某一标的物上的固定抵押、质押设立在先（必经并登记或移转占有），则就该物的受偿顺序，固定抵押权和质权优先于浮动抵押权。

对此，依担保物权的顺位规则，应无疑义。

（2）如果浮动抵押设立和登记在先，浮动抵押物中的某一特定物的固定抵押或质押设立在后，应如何处理，会有不同意见：

第一，如果在先的浮动抵押权人就该标的物的变价优先受