民诉第5章 证据.docx

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民诉第5章证据

　　　　　　　　　　　　　　　第五章　　证据

第一节　概述

一、立法现状和前景

（一）现状

1、两个阶段2002年前：

粗糙的20个法条和零散的司法解释

不能满足实践的需要

（1）1991年《中华人民共和国民事诉讼法》

第63～74条；

（2）1992年最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见70－78

2、2001年后，第一个系统的司法解释，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布，可能成为证据法的雏形83条

（二）前景

法国：

德国：

美国　

英国：

二、民事诉讼证据的概念

（一）狭义

依法能够据以定案的事实，是事实内容、材料形式的统一。

二要素

1、内容要素，内容证明案件真实情况

2、形式要素，属于法定的证据形式

（二）广义：

证据材料＋定案证据

1、证据材料（证据规定第1条）

当事人及其代理人或法院提出，用以证明案件但还未经审查认定的材料。

2、定案证据＝证据的严格定义

已经过审查并依法能够据以定案的事实

三、基本特征

证据材料转化为定案证据的必要条件，三个特征缺一不可。

通过当事人质证和法官认证，判断证据材料是否具有基本特征。

（一）客观性

证据必须客观存在，是证据最为基本的特征。

（二）关联性

1、证据必须与待证事实相关

2、判断依据

（1）法律依据，证据证明的是对案件裁判具有法律意义的待证事实

（2）逻辑依据，证据与待证事实之间存在着逻辑联系

（三）合法性

1、证据形式的合法；

2、收集、调查证据的程序合法

（1）当事人、诉讼代理人和法院都应遵守证据程序法律的规定

（2）以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法收集到的证据材料不具有证据效力

证据规定68条，完善了非法证据的判断标准，尤其是解决了偷拍偷录证据的合法判断标准的问题

三、证据的种类与分类

（一）种类：

立法

特指（诉63）七种：

物证；书证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录

（二）分类

本证与反证　

直接证据与间接证据　（直接证据的证明力一般大于间接证据）

原始证据与传来证据（原始证据的证明力一般大于传来证据；）

第二节  我国民事诉讼证据的法定形式

概念特征分类相邻证据形式的区别

一、物证（哑巴证据）

（一）物证的概念

 概念

以物理特征证明待证事实的物品、痕迹或微量元素。

（二）特征：

1、证明手段：

以物理特征证明案件事实；　

2、稳定可靠

物证是在案件发生发展的过程中形成的、客观存在的物品、痕迹或微量元素，只要及时收集，用科学的方法提取和固定，就具有较强的稳定性。

不受当事人或其他人主观因素的影响和制约　

3、不可替代性，第一手材料侵权工具

4、依赖性：

一般需要方法固定、提取、识别，形成勘验笔录和鉴定结论

    （三）分类（3）

物品环境污染案件里造纸厂派出的污水、被毒死的鱼

痕迹篡改的遗嘱：

墨水洇散纸面擦刮的痕迹；笔迹

微量元素汽车擦挂痕迹、交通事故伤者身上的油漆

二、书证

（一）书证的概念

――以文字、符号、图形记载和表达的思想内容证明案件事实的证据；

书信、合同、日记、营业执照、地图、传真、电报、设计图、

载体：

手书印刷打印雕刻

载体：

纸张木材适才塑料金属布类

（二）书证的特征

1、书证用文字、符号和图形记载和表达的思想内容证明案件事实；

   2、书证具有较强的客观真实性

口头表达随风而逝，书面文字阴魂不散。

书面证据固定在一定的物体上的思想内容，比口头证据更可信，不像当事人陈述、证人证言，容易因为有关人员主观意识的改变而改变，也不存在因时间久远造成记忆模糊而影响其证明力的现象。

3、易灭失、易伪造。

（二）书证和相邻证据的关系

1、书证和证人证言、鉴定结论的关系

（1）证人证言、鉴定结论，虽然是用文字表达人的思想内容，

是以人的陈述形式表达出来的，是在纠纷发生以后形成，

书证往往是在纠纷发生前形成的

（2）联系：

另一诉讼中作成的证人证言、鉴定结论可以转化为本案的书证。

2、书证和物证的关系

（1）区别

书证

物证

A.证明方式

以书证表达的思想内容来证明案件事实

以物证的存在、外形和特性等去证明案件事实。

B.审查方式

鉴定真伪

鉴定或勘验

C.是否包含人的意思表示

有

无

D.法律对形式的要求

有（结婚证书民政机关的盖章）

无

（2）关联

同一证据材料，既可能成为书证，又可能成为物证

帐簿：

书证当时制作的内容，和实际的业务情况、资金到位；

物证整个帐薄是后来假造的，纸张、笔迹：

（三）书证的分类

    1．公文书与私文书

公文书：

国家机关或社会团体依职权制作的文书；

私文书：

不属于公文书的书证；即使经公法人证明或者认证。

    2．处分性书证与报道性书证

（1）处分性书证

直接具有确立、变更或终止一定民事法律关系，如合同书、结婚证书等。

（2）报道性书证

不能直接证明民事法律关系的发生、变更与消灭。

如医院病历、书信等。

    3．普通文书与特别文书：

是否需要具备特定形式或履行特殊手续

（1）普通书证，法律不要求必须具备一定形式就能够成立的文书。

例如，一般买卖合同等民法上不要式的法律行为，

（2）特别书证：

法律要求必须具备一定形式才能成立的文书。

《民事证据规定》第11条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

    4．原件和复印件；缮本；正本和副本；节本

（1）原件（原本）和复印件，

原件：

指文书制作人所作成的文书。

（制作人保留）

（2）缮本，就是抄录原本全部内容的文本。

缮本又可以分为正本与副本。

（3）正本和副本，

正本：

抄录原本、与原本内容相同，对外具有与原本同样效力的缮本。

（主受件人）

副本，抄录原本、与原本内容相同，对外不具有原本效力的缮本。

是送达当事人的抄本。

（主受件人以外需要了解文本的人）

 （4） 节本（节录本）

摘抄原本或正本内容的一部分或者全部内容的抄本。

（四）书证的提交

1、原则：

书证必须提交原件

2、提交外文书证，必须附有中文译本。

3、例外：

允许提交复制品、照片、副本、节录本

（1）提交原物确有困难的并经法院许可；

（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致

三、证人证言（法70，证据规定53条）

（一）证人证言的概念和特点

   1、概念

指证人以口头或书面形式，就其所了解的案件情况向人民法院所作的陈述。

以自己所感知的案件情况向人民法院提供有关案件事实的陈述的人，是证人。

2、证人和证人证言的特点

（1）证人具有不可替代性。

与客观存在的案件事实形成的联系是特定的，

（2）出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实，

A.作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言。

B.如果陈述从他人处听来的事实，必须说明出处或来源，否则不能作为证据使用。

（国外传闻证据）

（二）证人的范围

    1、可以作证的人

凡是知道案件真实情况的单位和个人，都有义务作证（民诉法70条）

2．不可以作证的人

（1）不能正确表达意志的人，不能作为证人。

残疾人、未成年人、精神病人

 待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人

（2）代理本案的诉讼代理人，办理本案的审判人员、书记员、鉴定人、勘验人、翻译人员和检察人员，不能同时是本案的证人。

   （三）证人的诉讼权利和义务

1、权利

（1）有权用本民族语言文字提供证言。

（2）有权检查、申请补充或者更正证言笔录；

    （3）有权要求补偿因出庭作证所产生的费用和影响的收入。

    （4）因作证而被打击报复时，有权要求法律给予保护；        

2、证人的诉讼义务

（1）证人应当出庭作证，

（2）接受当事人的质询。

    （3）如实作证，不作伪证

    （4）遵守法庭秩序。

（四）证人出庭作证原则

1、申请时间与方式：

原则：

当事人应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。

例外：

适用简易程序审理的民事案件，应当在举证期限届满前提出

2、费用承担：

证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

3、不能出庭的情况

（1）法定情形＋法院裁量（其他特殊情况）：

年迈体弱、行动不便；特殊岗位，确实无法；路途遥远、交通不便；自然灾害、不可抗力；（证56条）

（2）补救措施

经人民法院许可，提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段

4、作证规则

（1）不能旁听庭审

（2）询问证人时，其他证人不得在场

四、当事人陈述

（一）当事人陈述的概念和特点

1、概念

指当事人在诉讼中就有关案件的事实情况向法院所作的陈述。

2、特点

“两重性”，即真实性与虚假性并存。

正确运用当事人陈述，必须结合其他证据进行综合分析。

当事人拒绝陈述案情，不影响人民法院根据其他证据认定案件事实。

（二）当事人陈述的分类

 1．对案件事实的陈述，是当事人就争议的民事法律关系发生、变更或者消灭的事实的说明。

    2．当对案件事实的承认，即当事人自认，是一方当事人对对方当事人陈述的事实作相同的陈述或者肯定或者认可对方陈述的事实。

（三）认定

1、原则：

当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。

2、例外：

对方当事人认可的除外。

五、鉴定结论

（一）概念和特点

1、概念

指鉴定人运用自己的专门知识，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行鉴别、分析后作出的结论。

2、特点

（1）运用的是鉴定人的专门知识和技能，以及必要的技术手段，对争议问题进行检测、分析、鉴别

（2）是针对案件中应予查明的一些专门性问题作出专业结论，而不是就法律问题提供法律意见。

（二）鉴定人

1、鉴定人和证人的区别

鉴定人

证人

1、中立

2、可替代性

案件发生后，根据需要指派或聘请的，可以选择，也可以替代、更换；

由案件本身决定的，不能

3、具有专门知识

具有专门知识的人员，要对事实材料进行分析评价

不需要专门知识，只要对案件事实进行陈述即可，不必评价

4、应否回避

而鉴定人如果与本案有利害关系，则应当回避

只要了解案件情况的人，都可作为证，毋须回避

5、了解案情的时间

在诉讼中担任鉴定工作才对案件情况有所了解

证人则在诉讼之前案件事实发生时就知道案件的事实。

2、鉴定人在不同法系国家的地位不同

大陆法系国家，对鉴定人的选定是由法院依职权做出，当事人不得自己选定鉴定人

英美法系国家里，鉴定人一般被作为专家证人来看待，当事人以证人的方式向法院提供。

（三）申请鉴定

1、申请时间：

除可以重新申请鉴定的法定外，应当在举证期限内提出

2、鉴定机构和鉴定人的确定

（1）可以由一方当事人自行委托有关部门鉴定。

（2）当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，

（3）协商不成，由法院指定。

3、重新鉴定

（1）对法院委托鉴定申请重新鉴定：

当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在特定情形之一（《证据规定》27条），人民法院应予准许。

A.鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；

　　B.鉴定程序严重违法的；

　　C.鉴定结论明显依据不足的；

　　D.经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

（2）对法院委托鉴定不予重新鉴定

通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的有缺陷的鉴定结论

（3）一方自行委托鉴定申请重新鉴定：

一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

4、申请鉴定不改变举证责任的承担。

（规定第25条）

（1）主体：

对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，

（2）时间：

在法院指定的期限内

（3）原因：

无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定

（4）应当对该事实承担举证不能的法律后果。

（四）鉴定人的诉讼权利和诉讼义务

 1、权利

（1）有权了解进行鉴定所必须的案件材料、参加现场勘验；

（2）同时有几个鉴定人的，鉴定结论，不一致的，有权写出自己的鉴定结论；

（3）有权拒绝鉴定；

（4）对因鉴定受到侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者其他方法打击报复时，有权请求法律保护；

（5）有权要求给付相应的报酬。

 2、义务

（1）按时如实作出鉴定结论并保证鉴定结论的科学性；

（2）应当出庭接受当事人质询，确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询；

（3）妥善保管提交鉴定的物品、材料；

（五）鉴定书的内容

1、委托人姓名或者名称、

2、委托鉴定的内容和委托鉴定的材料；

3、鉴定的依据及使用的科学技术手段；

4、对鉴定过程的说明；

5、明确的鉴定结论；

6、对鉴定人鉴定资格的说明；

7、鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

六、勘验笔录

（一）勘验笔录的概念和特点

1、概念：

执法人员对勘察现场的情况和结果所制作的记录。

    2、特点：

重视现场和物证的原始状貌，具有较强客观性和准确性。

（二）勘验笔录与书证的区别

勘验笔录

书证

1、主观性

是对现场和物品的客观描绘

制作人主观意志的反映

2、文书性质

勘验笔录则只是勘验人依法制作的诉讼文书

书证本身就是公文书或私文书，不仅仅是诉讼文书，

3、制作时间

勘验笔录则是案件发生后在诉讼中制作的，若记载有漏误，可以重新勘验。

一般在案件发生前或者发生过程中制作，在诉讼中不得涂改或者重新制作，

（三）勘验笔录的制作

    在英美法系，一般采用专家证人方式来应对鉴定所涉及的事项。

勘验通常是大陆法系国家所采用的一种证明方式。

七、视听资料

（一）视听资料的概念和特点

    1、概念

利用录音带、录像带、光盘等反映出的图像和音响及电脑储存的资料来证明案件事实的证据。

如：

录音资料、录像资料、电脑贮存资料

2、特点

（1）较大的客观性和可靠性。

它是通过科技手段，反映案件真实情况的原始证据，它一般不受主观因素的影响

（2）由于视听资料具有技术先进、体积小、重量轻等特点，易于收集、保管和使用；

（3）大部分视听资料具有动态连续性和直感性。

（4）视听资料容易被裁剪或伪造。

遇有疑点时，需要通过鉴定或者勘验等方式确定其是否被裁剪或者伪造。

（二）视听资料与书证、物证的区别

书证的特点：

以物质载体上的思想内容来证明案件事实

物证的特点：

以其外形、质量等性质来证明案件事实

视听资料的特点：

以内容作证，但需借助仪器设备

利用激光、空间、红外线、X射线等高技术设备的运转获取并可显示、可判读的信息和数据

（三）视听资料的采信

存有疑点的视听资料；不得单独作为认定案件事实的依据；规定69

　补充：

（一）电子证据的概念   　

――借助电子技术或者电子设备形成的、作为证据使用的、以电子形式存在的材料或其派生物。

也叫计算机证据、数据电文证据、网络证据等。

（二）电子证据的特点

第一，在保存方式上，电子证据需要借助一定的电子介质；

第二，在传播方式上，电子证据可以无限地快速传播；

第三，在感知方式上，电子证据必须借助电子设备，而且不能脱离特定的环境系统。

第四，安全性高。

最新的计算机研究结果表明，电子记录任何被删除、复制、修改的痕迹都能够通过技术手段分析确认。

第三节　证据的分类

一、本证与反证

（一）定义

１、本证是指负有证明责任的当事人提出的支持自己所主张的事实的证据；

２、反证是指不负有证明责任的当事人提出的否定对方所主张的事实的证据；反证的目的是提出证据否定对方提出的事实。

（二）划分标准

１、依照证据与负有证明责任的人所主张的事实之间的关系分类

２、与原、被告的地位无关

原告、被告都有可能提出反证，也都有可能提出本证。

二、直接证据与间接证据

（一）划分标准：

依据证据与待证明的案件事实的关系分类

（二）定义

１、直接证据是指能单独、直接证明待证案件事实的全部或者部分的证据；

２、间接证据是指不能单独直接证明案件主要事实,必须要和其他证据结合起来形成证据锁链，才能证明待证事实的的证据。

（三）直接证据的证明力要强于间接证据。

三、原始证据和传来证据

（一）划分标准

根据证据的来源分类

（二）定义

１、原始证据是直接来源于案件事实而未经中间环节传播的证据；第一手资料

２、传来证据是指经过中间环节（如：

来源于证据事实）辗转得来，非直接来源于案件事实的证据；第二手资料，如：

复印件，复制品

（三）直接证据的证明力要强于间接证据。