商务合同.docx

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商务合同

Hs和h第一讲 生活中的合同法（上）

一、合同理解的对与错

（一）理解一：

合同、契约、协议、合约、意向书和备忘录

合同、契约、协议和合约是完全意义上的同义词，只是应用的语言环境不太一样。

但从法律的角度来讲，它们是完全一致的。

→合同是鉴于中国大陆地区的官方语言，比如中华人民共和国合同法，合同是最正式的官方语言。

→协议是口语中的一个词语，但是合同和协议的法律效力完全一致。

所以，在实际运用中，既可以称之为合同书又可以称之为协议书。

→契约出现在中国的民国时期，甚至更早。

我们谈到类似于象合同这样的词语时，更多用的是契约，包括中国的台湾地区。

合同和契约没有差别。

→合约，在中国香港地区经常被使用，比如演艺行业、娱乐行业等。

→意向书和备忘录，通常情况下旨在表明双方当事人在某一个时间点、对某一个特定问题的理解和判断，意义在于记录和描述。

所以，但凡正式的意向书和备忘录当中，会有这样一句话：

本意向书或者本备忘录除了保密条款之外的其他条款都不具有法律上的约束力。

如果一个意向书和备忘录写的非常完整，双方当事人的意思表示的非常明确，在司法判定中会把它视为合同的一个高效力。

   但不论是用“合同”还是“协议”词语，整篇里应该统一、一致。

例如，如果写明是“XX合同”，比如“商品房买卖合同”、“购销合同”、“加工承揽合同”等，通篇文字里就不能再出现“本协议”，“本协议向下”、“该协议”等词语，统一使用“合同”即可。

（二）理解二：

“公章”vs“合同专用章”

公章和财务专用章是设立企业时必须要有的，但是合同专用章只是一个选择项，当一天当中要签署很多份合同时，为了工作的便利，允许使用合同专用章；如果企业的规模足够大，合同专用章还会加上编号，如：

一号合同专用章，二号合同专用章等。

公章和合同专用章可以通用；如果企业没有合同专用章，可以盖公章；企业只要有了合同专用章，盖此章会更适合一些。

（三）理解三：

“甲方”、“乙方”

   甲方和乙方在合同法的框架下是完全一致、平等的，平等是合同一个很重要的原则。

我们可以尊重双方当事人之间的交易习惯和交易惯例，但是甲方和乙方的选择不构成谈判的一个内容。

人民法院对某个合同的效力和条款作出评判的时候，绝对不会因为对方是甲方，而对其做出有利的判决，也绝对不会因为对方是乙方，而对其做出不利的判断。

 第二讲 生活中的合同法（下）

一、合同的基本结构

   在撰写合同时，应本着事无巨细的最基本原则，好的合同可以充分了解双方当事人之间对合同的履行，清楚的说明双方应当怎么去做。

无论合同的页数或多或少，都有其最基本的结构和模块。

通常情况下，一个合同应当具备17个模块。

1.首部

指甲乙双方是谁，甲乙双方的法人代表人、注册经营地、电话和传真。

如果合同有很多方，就以甲乙丙丁的顺序来排列。

   在国际商务合同中第一句话是本合同于某年某月某日，由谁和谁在什么地方签署；中国人的合同一般会把签署的时间和地点体现在合同的最后。

中西方合同在首部中实际存在的差别不影响双方之间的效力，在中国写合同就按照中国的特色去处理，首部就是甲方和乙方。

2.鉴于条款

鉴于条款是指双方当事人订立和签署合同的基础，主要描述双方当事人是否具备业务资质，比如建筑资质、长期的设计经验等。

鉴于条款的第一项：

鉴于甲方是某年某月某日在中国XX工商登记管理局获得XX营业执照，他的主营范围XX；

鉴于条款的第二项：

鉴于甲方拥有从事XX业务的业务资质，他取得了某一个政府部门合法的编号为XX资质证书，他具有在某领域从事某活动的资质和要求；

鉴于条款第三项：

鉴于甲方拥有某领域和行业的持续经验，他对这项业务有非常良好的历史记录。

   很多时候鉴于条款能解决类似于欺诈等这样的问题，所以，鉴于条款往往是不可或缺的。

3.合作意向

合作意向是指描述双方当事人的交易意向和合作意向，比如甲方愿意出让XX标的物，乙方愿意购买XX标的物。

合作意向是在表述完鉴于条款后经常被提到的，“鉴于双方有合作意向，所以特订立本协议，以兹遵守……”然后进入合同的正文部分，正文部分一开始就会提到合作意向。

4.标的物

比如对所购机械设备名称的清楚描述。

但是，当涉及到比较复杂的标的物时，建议将技术参数、性能和指标等内容做成附件放在合同后面,使合同变得整洁和美观，否则会使此模块页数增厚，使合同变成一个非标准体形。

5.数量

准确填写标的物的数量。

比如设备，此标的物本身含不含图纸？

如果将其定义为主物，是否有从属物（比如线、电源、控制开关或其它一些小的零部件等）？

对标的物的描述要尽可能的精确，在数量上要特别细致，如有附带物品也一并写入其中。

6.价格、价款和支付方式

正常的商业结构，在选择价款支付的时候，应当本着分期履行的原则，即尽量不要将款项一次性付清，而是根据标的物交付的具体时间和期限分批付清。

一般情况下，签署合同之日起交定金；货交承运人的时候再付百分之几的款项；等货物运抵之时再付一笔款项；接下来是当货物验收安装调试合格后再付；最后应当留一笔款项作为质量保证金。

7.交货的时间和方式

交货方式涉及到风险转移和所有权转移。

一般在合同法的框架下，所有权和风险自交付时转移。

即某个东西从某个人的手上交到另一个人的手上的瞬间称之为交付。

比如古玩行业有一个最基本的原则叫不能过手，就是指我的东西给你看的时候，两个人的手不能直接挨上，因为担心不小心把它摔掉了，责任在谁不好分辨，而是我把它放在桌上你自己来取。

同样的原则在合同法框架之下也须注意，货物所有权和风险转移的时间。

作为买方，如果约定货物是在工厂交货的时候转移，那要充分考虑如何有效地防范货物在运输途中的风险，可能需要为货物购买一份足额的商业保险。

由于合同法关于双方当事人货物的所有权和风险转移是允许约定的，双方在谈判时可以商量，可以约定货物运到买方仓库的时候才完成风险和所有权的转移。

但是，如果双方没有特别商议的话，那就按照交付之时进行转移，并与对方约定清楚货物的交付方式，比如货物交给运输公司也就是货物交给承运人的时候，算不算货物的交付等情况。

8.货物的运输和包装

    货物的运输和包装包括由谁来指定承运人，运输费用由谁来承担，运输过程中货物的包装由谁来负责等。

    一个货物通常会有原厂包装和额外包装，对于包装要约定清楚，适不适合双方这一次所约定的运输方式，比如海运、陆运、空运，它们对包装的要求是不一样的，如果运的货物要经过一个多雨的地区，那么这种被雨淋的可能性很大，有没有特殊的要求。

这些必须在合同中写清楚，至少明确两点：

第一额外包装要不要做，谁来做；第二额外包装的费用由谁来承担。

9.货物的保险

一般情况下，货物在运输的时候是要买保险的，其中涉及保险由谁来买的问题。

从操作层面上要给出一个要求：

购买保险的一方应当把所购买保险的保单的正本，以传真、复印或交付原件的方式告之另外一方，保证双方当事人对货物的保险有一个比较明确的了解，避免双方信息不对称，以防止出现当货物在途中灭失时双方纠缠不清的状况。

10.质量的担保和它的维修

卖方应对货物进行担保，要对产品的质量作出一种描述。

在和对方约定质量担保的时候，要写清楚如果将来质量出现问题，由谁检测并做出最后的评定，可以注明第三方的名字，比如以中国某家质量检验机构做出的质量检验报告作为产品质量的依据和标准。

11.知识产权

在买卖合同中，还要求作出知识产权方面的承诺，即要约定清楚，卖出的货物不存在侵犯他人知识产权的情况。

如果买的是盗版或者是侵权物品，在使用过程中实际上也是侵犯了原知识产权人的利益，有可能会成为被告，对于买方来说应额外关注。

12.违约责任

通常情况下在写合同的时候，会把操作部分写的比较简单，更多的是写在违约责任一栏；违约责任是对合同的操作条款来写的，比如货物买卖，第一要说清楚货物交付的时间，如果没有交付，每延迟一日向对方支付什么标准的违约金，如果此种迟延的情形超过多少天，一方有权解除这份买卖合同，某一方应当把另一方支付的所有的价款含XX标准的利息返还等。

   注意的是须根据前面合同的十个条款内容来写违约责任，即合同约定的双方要做的事情，如果没有履行都称之为违约。

13.保密

保密属于格式性和通常的条款。

保密义务要约定清楚，不因为合同的无效、终止、中止被解除和履行完毕而丧失，保密具有持续性。

14.不可抗力

不可抗力属于格式性和通常的条款。

15.通知和送达

通知和送达属于格式性和通常的条款。

有效通知和送达的要求：

（1）甲、乙双方在合同中列出有效的通知地址，甲乙双方指定有效的地址和联系人，双方当事人只要把信函、传真、电子邮件或者EMS寄到此地址就算有效送达；

（2）须约定清楚有效送达的标准。

比如传真从发出之时起视为送达；邮件从邮寄之日起或者72小时之内视为送达；

（3）注明任何一方的地址和实际联系人发生变更时，须从变更之日起三天之内及时函告对方，如不能及时函告，一方按照旧地址投递，仍视为有效。

16.适用法律和争议解决

属于格式性和通常的条款。

在中国签属合同，通常情况下应当使用中国的法律和争议解决办法。

17.其他条款

其他条款是指在合同后面注明的官话或者套话，把这些格式性的话都涵盖其中，可把它称之为一个完整的商务合同。

内容包括有：

（1）本合同当中的附件和正文具有同等法律效力；

（2）本合同如果有补充协议，补充协议和合同正本是平等的法律关系；

（3）本合同中文本的排列序号是为了描述的更加清楚，与合同本身的理解和效力没有关系；

（4）此合同中任何一个条款的非法、违法、无效不影响其他条款的效力；

（5）如果双方当事人就某一事情发生争议，应当解决此争议，合同的其他内容应当继续履行；

（6）本合同一共有多少份，双方各持几份，合同自双方签字盖章之日起成立且生效；  

二、关于合同与《合同法》的思考

   ｛案例｝合同的经济分析

一支笔，一人出价1000元，且现金交付。

另一人出价1500元，但是他今天只能先付800元，他提出二人先签一份合同，一周之后再付清700元余款的要求。

站在社会资源有效配置的角度，卖方应当将笔卖给出价高的那位。

出价高的人将意味着这个笔在他的手中所发挥的价值至少大于1500元，实现了社会资源的最优化和最有效的配置。

双方间的信赖可凭借合同，凭借合同背后国家的强制力和公信力，合同受到法律保护，如果出现问题，一方可到人民法院寻求司法保护，司法判决是公正的，某一方打赢了官司，国家法制的规范性和有效性能够使这个判决得到非常精确的贯彻和执行。

 第三讲 如何消除设计合同的“风险”（上） 

一、设计合同之“主体确认”

    任何一个法律关系都是围绕着主体来展开。

例如，离婚时夫妻财产的分割：

夫妻共同财产，一人一半，夫妻共同财产的分割不看双方对家庭财产的贡献度，法律规定，只要是婚前财产就永远属于你自己，只要能说清这是你婚前的财产就不需要做公证。

想适用婚姻财产分割规则的前提是必须成为合法有效的婚姻主体。

所以，主体是法律关系中首先需要明确的。

（一）确认1：

组织形式

   在合同当中通常会遇到以下几种主体：

1.自然人

自然人在中国没有破产制度，在国外有破产制度。

2.公司

公司有两类：

一类是有限责任公司；一类是股份有限公司。

两类公司的性质存在一点差异：

两个股东，甲乙各出50万成立一家公司，注册资本为100万，此公司称为股份公司。

如果公司负债100亿，甲和乙要分别承担一半的责任，每个人只要出资到位，最多以出资额为限来承担责任，即最多出50万；公司则承担无限责任，以全部资产偿债，偿还不了则宣告破产，这是有限责任公司和股份有限公司“有限”两个字的解释。

3.合伙企业

甲乙各出50万，成立一家合伙公司，如果公司负债100亿，此时承担的是连带责任，涉及合伙人个人财产。

它有两个债务主体，一是合伙企业本身，另一个是合伙人。

全世界很多投资人在选择公司形式的时候，一般不选合伙企业，虽然可以少一道税，但要承担很大的风险责任。

4.个人独资企业

是指出个人出资成立的公司，责任、风险都是个人承担。

（二）确认2：

责任能力

1. 母公司与子公司

   母公司与子公司二者在法律上是独立的，母公司不需要为子公司偿还债务，如果子公司无法偿还自身的债务，则宣告破产。

2.总公司与分公司 

  分公司不能够独立承担民事责任，总公司需要承担分公司的债务。

最典型的总分公司是银行。

｛案例｝四海公司北京分公司被诉案件分析

注册地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司，这个分公司是以自己的名义与北京的实达公司签订了一份房屋租赁合同，租金30万/层。

现在，分公司因为拖欠租金而与实达公司发生了纠纷，判断下列哪一个是正确的。

第一，是分公司和业主方签的合同，关于此合同的效力，首先认为房屋租赁合同是有效的，应当是由双方当事人来独立承担责任，即由分公司来承担；

第二，分公司因为没有民事主体资格，又没有四海公司的授权，所以此租赁合同无效；

第三，这个合同是有效的，依照这个合同所产生的法律责任由四海公司来承担；

   第四，这个合同有效，它的法律责任应当由四海公司和他的分公司来承担一个连带的责任。

   正确答案是第三。

其中最大的迷惑就是连带责任，连带责任就意味着都能独立承担责任，但分公司不能独立承担责任。

（三）确认3：

经营资质

1.外资企业的行业准入

在我们国家的法律框架下，有一些行业是不允许外资企业进入的，比如宣纸的制造和开发、赌博业等。

2.禁止经营

比如军火制造等。

3.特种经营

比如建筑行业有建筑资质，连锁行业有连锁特许等。

所以，要看清楚企业的经营资质，有效判断合同的法律效力。

  ｛案例｝某装修公司超范围经营案件实例分析

一家装修公司甲在完成一项工程之后，还剩下一些木地板、厨卫用具，他把这些物品都卖给了一个物业公司乙，但是甲的营业执照上的经营范围却没有销售木地板、厨卫用具的业务，那么甲乙之间的买卖行为的法律效力如何认定？

第一，认为是有效的；

第二，认为是无效的；

第三，认为是可撤销的；

第四，认为是效力待定。

选第一个，这是有效的法律行为。

卖木地板、厨卫用具不需要国家特批。

所以，关于经营范围中的内容，依照国家工商总局在过去一些年的改革精神和最新文件，法律没有禁止的，都可以去做，法律不允许的不能做，法律规定需要特批的经过审批就可以。

二、设计合同的六个法律技术性安排

（一）定金

1.定金的目的

稳定交易，促进交易的实现。

2.定金罚则

  “定金”有别于“订金”，前者具有定金罚则的法律效力。

  《合同法》第115条的规定：

当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金为债权的担保。

……给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

3.定金的数额

   定金的数额可由双方当事人约定，但上限是标的物的20%。

  ｛案例｝

甲向乙订购10万元的货物，乙先收取甲3万元的定金，但乙之后违约不愿意跟甲合作，那么从法律的角度，乙依照定金罚则，应当返还甲多少钱？

A、3万；B、6万；C、5万；D、4万

定金最多可以约定到合同标的物的20%，甲支付乙3万元定金，实际上是2万定金加1万元的预付款。

2万元的定金乘以2是4，再加上1万元预付款，即5万，正确答案应该选C。

（二）违约金       

违约金以损失为参考。

在司法事件中，双方所约定的违约金的标准是不能超过同期人民银行贷款利率的4倍。

  《合同法》第114条的规定：

当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

（三）文字证据

   在设计合同时，应尽可能让对方多出具文字性的证据。

比如在合同中约定，乙方要求甲方在收到货物5个工作日之内验货，且出具书面验货单，格式以附件为标准，当验货单被乙方取得后，证明货物已经交付，所有权和风险正常转移；若货物有问题，要求甲方收到货物之日起5个工作日之内给乙方书面通知，作为日后双方索赔和减少价款的依据，若甲方没有提出或者逾期，则视为货物交付合格。

（四）落实担保

1.保证

（1）一般保证

   债权人和债务人叫主债权，担保人作为第三方，主要对主债权进行担保。

一般保证是指如果债务人不偿还债务，债权人状告债务人，然后执行债务人的财产，若债务人的财产不足以偿还债务由保证人承担。

（2）连带保证责任

是指债权人可以找保证人直接主张债权，也可以找债务人主张债权，也可一并状告二者。

   特别注意：

在全世界各国的法律中，如果保证人没有说清楚是一般保证还是连带保证，皆视为一般保证，但在中国承担的是连带保证责任。

2.抵押

若想取得优先受偿的效力，须在房地产登记部门完成抵押登记；抵押一定要落实登记的手续。

（五）选择你熟悉的法律体系

1.大陆法系与英美法系

大陆法系包括：

德国、法国、意大利、瑞士、日本和中国的台湾地区；

英美法系包括：

英国及其殖民地和联邦、中国香港、美国；

中国实际上更靠近于大陆法系。

2.强制适用中国法律

   中外合资、合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同强制适用中国法律。

3.熟悉

   熟悉的法律体系就是最好的法律体系。

（六）钱、货、条的相互转化

在设计合同的时候要有一个最基本的理念：

在任何一个时间点，钱、货和条总有一个属于你。

所以，在设计合同时，要把这六个法律上最基本的技术性安排根植到合同的每一个条款里，这是一个基础性的要求。

第四讲 如何消除设计合同的“风险”（下）

一、尽职调查

如果是稍微正式些的商业合作，需要到对方的所在地去做基本的实际调查。

（一）尽职调查人员

1.企业高级管理人员

2.部门主管

3.专业技术人员

4.法律人士

5.财务人员

（二）尽职调查内容

1.营业执照审查

（1）正本必须放在公司经营场所的显著位置，否则会被罚款；

（2）副本上有年检记录，最后签订合同时，需要查看对方营业执照的副本。

如果一家企业的年检记录没有通过，在法律上他的主体资格是有瑕疵的；如果连续两年不年检，执照则被吊销。

  （3）尽职调查时应看副本，且须把副本的复印件作为合同的附件。

2.注册资本

注册资本的多少和公司的偿债能力没有任何关系，企业的偿债能力依据财务报表、现金流、每年的净利润、净利润占主营业务的比重来确定。

3.资产评估报告

  千万不要认为评估报告都是真实的，一定要有效地去鉴别。

  ｛案例｝

收购某家企业，因为看中此家企业的一个从国际上引进的生产线，评估师也给出了一个非常好的评估报告，判断认为这个生产线的价值是符合收购方预期的。

评估师用的是原值法评估，但是收购方实地现场去考察时发现，一是此设备并不具有实际的开工能力和水平。

因为当年买回来时，外商只给了机械设备没给图纸，图纸不含在合同范围内，因此设备无法真正投入使用；二是此设备生产的产品在中国市场并不是完全的适销对路。

4.外来的和尚会念经？

   不要被对方国际性的面纱所遮掩，注册公司在很多地方是轻而易举的事情。

比如中国一些离岸的小岛、中国香港等，不要认为他的资金实力会比较雄厚。

如果对方号称的世界名牌，但在欧洲好的商店里面看不到，此品牌基本上是假的。

所以，一定要有个最基本的认识和理解，即外来的和尚未必会念经。

5.行业准入和业务资质

   很多时候对方所给的合同实际上都是有瑕疵的，涉及到未经批准的问题。

比如车辆使用权转让合同，一个建筑物可以通过转让和租赁两种方式获得，所有权的获得是通过买卖和出让，使用权是通过租赁获得。

转让使用权，业务资质本身就有问题，即车位本身并没有交土地出让金，或者进行过规划设计，或者获得政府部门审批等这样的一些最基本的内容。

所以，一定要充分考察交易主体的行业准入和业务资质。

可将对方的业务资质证书等拿到政府主管部门审核、复核；例如，房地产方面就将房地产项目所获得的开工证、建设工程、施工许可证等，拿到规划委员会网站或建设委员会网站上进行有效的识别和查询。

｛案例｝

某民营企业的出纳刘某，到银行为企业取2万元，因为银行柜台人员的疏忽大意而多给了刘某2万元，刘某便将4万元都拿回了公司，先把2万元放到了公司的保险柜里，剩下的2万元便拿回了家，请问刘某的行为如何认定？

A属于贪污行为

B属于不当得利，返还即可

C属于职务侵占

D属于挪用公款

用法律的逻辑思维来思考：

首先，刘某是民营企业的出纳，贪污罪的主体是国家机关工作人员和国有企事业单位的工作人员，民营企业的出纳在主体上不符合贪污罪的主体要求，所以第一个选择是不对的；

其次，刘某将钱拿回了家，但没有用。

挪用公款是指拿国家赈灾的钱买阿迪达斯的球鞋或者拿国家修水库的钱去盖商品房或者拿国家修鸟巢的钱去盖别墅等，要挪且用，这笔公款一定是带有特殊用途的，指定用途的钱叫挪用公款。

所以，刘某的情节不构成挪用公款；

刘某代表企业去取钱，银行多给的2万元，实际上给的是企业，是企业的不当得利。

在企业没有把这2万元返还给银行的时候，这2万元是企业的财产，企业有义务返还，刘某将钱拿回家就变成了职务侵占，即借职务之便侵占了企业的合法财产。

主体的性质就像商务合同里的当事人的行业准入一样，须看清楚他的整体性质情况，以及代表谁来签的。

 第五讲 如何消除撰写合同的“风险”（上）

一、合同语言的精要

合同语言是指针对某一件事情，表述清楚时间、主体、方式和流程，合同语言要直白、直接。

读法律的人中文水平都相当高。

比如泰戈尔，英国剑桥大学法学院肄业；现代诗“面朝大海，春暖花开”的诗人海子，毕业于中国政法大学法学院等。

   国际上比较正式的文本一般都使用法文、英文或拉丁文。

中文不够精确，基本上都是模糊处理。

二、合同条款的设计思路

1.权利义务都量化成为金钱

所有民事合同的权利和义务最好量化为金钱，要有用金钱来解决问题的意识。

｛案例｝

 房屋漏水，租客修还是房东修？

通常是房东修，如果房东不修怎么办？

租客解除合同？

还是不交房租，但租客没有这项权利。

面对这种情况该如何处理？

租客可在合同里给自己设计几个环节：

第一，房屋坏了房东应当修理；

第二，如果房东不修租客有权指定第三方修；

第三，租客修房所产生的费用由房东承担；

第四，修房产生的所有的合理费用，租客有权从当期或者下一期应当付的租金中直接给予扣除。

2.付款责任的设计：

滞纳金

所有涉及付款的事宜都有滞纳金的问题，滞纳金的标准是同期人民银行贷款利率的4倍，比较合理的是万分之五，比较柔和的是万分之二点一，比较强硬的是千分之一，可在此幅度内去选择，但是一定要有违约的成本，才能保障各项事宜能够顺畅的履行。

3.违约情形的累积产生解除合同的权利

如果迟延交货，每晚一天根据所付款项按照一定的比例支付滞纳金，如果超过一定的时间还是不能够交货，则给自己保留一个以书面方式通知解除合同的权利。

切记，不要一开始就解除合同，双方当事人和法官皆须维护合同的安全性和稳定性。

建议先用金钱解决问题，钱解决不了累积到一定时候再解除合同。

4.权利和义务的对等安排

   权利义务要对等安排，如果迟延付款的一方有处罚，迟延交货的另一方也是如此。

前提是双方的交易地位是平等的。

三、合同的二十六个书写原则

1.封闭型的写法

   封闭型的写法可以有效的控制时间。

比如不要在合同上写三天之后付款，那交货日期即从第三天开始计算，如此便没有付款之日了。

2.封闭型约束