大陆法国家民法典研究2.docx
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大陆法国家民法典研究2
大陆法国家民法典研究
（二）
谢怀栻
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本文载于《外国法译评》1994年第4期。
第三节 德国民法典
一 概说
《法国民法典》（拿破仑民法典）公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。
欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。
在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。
这种情况，直到‘《德国民法典》的出现才得到改变。
《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。
在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。
有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”（例如德国法学家K•茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书），从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。
在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。
法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。
而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。
德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色（这些问题，本文将在下面详论）。
对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。
不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学（特别民法学）学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。
这是我们研究两部法典时应该注意的。
这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。
因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。
从我们中国人来说，德国民法典与我们的关系，远较法国民法典为密切。
从民国初年直到现在，中国（包括现在的台湾）的民法一直受德国民法典的影响。
中国的民法学者，从德国民法吸收的营养，也远较从法国民法得到的多。
在我国，对德国民法典的研究，也胜过对法国民法典的研究（这从我国法学刊物上的论文和译文可以看出）。
当然，我们绝对不应该对法国民法典有丝毫的忽视，特别对它所建立的自由解放的精神应该加深认识，不过就发展我国民法学的研究、建立我国的民法体系说，我们必须着重去研究德国民法典。
《德国民法典》，在它的本国的名称就是《民法典》（BuergerlichesGesetzbuch，简写BGB）[1]。
它不像法国民法典那样，称为《法国人的民法典》，更没有像《拿破仑法典》那样辉煌的名称。
因此虽然德国的国体和国名几经改变，这部《民法典》在它本国的名称一直未变。
不过我们对它的名称则从德意志帝国民法典、德意志共和国民法典而德意志联邦共和国民法典，简称为德国民法典。
一百年来，法典的内容当然有很大的变化，不过也同法国民法典一样，其外貌并无根本性的改变。
本节对德国民法典的研究，仍限于原来的情况，不及于后来的修改。
二、制定德国民法典的基础
德国民法典的制定，有一点与法国民法典的制定不同。
法国是一个单一国家，在民法典公布之前，全国各地所施行的法律不同，不存在部分地区的法典。
所以制定法国民法典，可以说是白手起家。
而在德国，由于德意志帝国是由各个“邦”（州）组成的，这些邦早已有自己的法律或法典，甚至帝国的前身，如关税同盟和北德意志联盟，也已有某些统一的法律或法典，因此，德国民法典所要统一的，并不是无数的“地方法”或“都市法”或习惯法，而是这些“邦”（王国、公国等）的法律。
这样，德国民法典是在这些邦法的基础之上制定的。
德国民法典的制定，不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。
因此，德国民法典起草人的重要工作之一就是搜集所有这些已有的好法律，对它们比较研究，找出最合适的资料[2]，以构筑这座大厦。
其次，制定德国民法典，在学术基础方面与制定法国民法典的情形不同。
德国民法典的制定比法国民法典迟一百年，在这一百年里，德国在民法学方面有了很大的发展。
而且随着社会经济的发展，新的制度也在出现。
这样，在制定法国民法典时还没有出现或成熟的一些概念、学说和制度，都成为制定德国民法典的基础。
德国民法典就是在这两方面的基础上制定的。
（一）法典编纂方面的基础
作为制定德国民法典的基础的一些法典，主要的有下例数种：
（1）巴伐利亚民法典。
这是欧洲在启蒙时期里最早的一部民法典。
制定这部法典的目的是统一巴伐利亚境内的法律（各种都市法、地方法、采邑法），全称为《巴伐里亚马克希米里安民法典》（CodexMaximinaneusBavaricusCivilis），公布于l756年。
该法典以优士丁尼的《法学阶梯》为兰本，分为4编。
第1编8章，依次为：
自然法与正义、法的分类、与人的身份有关的权利与义务、家庭身份、父权、婚姻、监护、奴役。
第2编有11章，包括所有权、时效、占有、抵押、地役权、用益权等。
第3编是继承法。
第4编有18章，包括各种合同、无名合同、准合同等[3]。
这部法典的内容仅限于民法，已开近代民法之先河。
（2）普鲁士普通邦法。
这是德意志境内最大的国家的法典，全名为（普鲁士国家的普通邦法）（AllgemeinesLandrechtfurdiePreussischenSttaten，ALR）。
该法典内容很杂，包括宪法、行政法、民法、刑法、商法等规定，共分2部43章，有17000条之多。
于1794年2月5日公布，同年6月1日施行。
在公法方面，本法典是绝对主义国家思想的体现，在私法方面却包含着近代个人主义自由主义的思想。
第1部为个人法，第2部为家族法与团体法。
开始有关于法的一般原则的规定。
以下第1部前7章规定：
人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。
这些相当于民法总则。
接着第8至第16章规定所有权、所有权的取得、保持、追及、权利义务之消灭等关于财产权的得丧变更。
第17至22章规定共有、分割所有权、他物权、担保物权、用益权、相邻权等。
第23章规定罚则。
第2部第l至第4章规定婚姻、亲子、亲族、家产，是为亲属法部分。
第5至第12章规定仆婢、组合、农民、市民、贵族、官吏、教会、学校等，即规定各种身份的人的特别义务。
第l3至第17章规定国家、国库的特权与义务，第18及第19章规定监护与各种慈善机构，最后第20章规定刑罚[4]。
这是一部体现“普鲁士的自然法”精神的法典，一直施行到帝国成立后德国民法典施行之时。
（3）奥地利普通民法典。
l8世纪中期，奥地利也开始制定各种法典的统一境内的法律。
在几个关于私法的小法典之后，1811年6月1日终于公布了《奥地利普通民法典》（Allgemeine Buergerliches Gesetzbuch fuer die gesamten Erblander der osterreichischen Monarchie，ABGB），于18l2年1月1日施行[5]。
由于以后奥地利未加入德意志帝国，这个法典一直在奥地利施行到现在。
但是在德国民法典制定当时，这部法典对德国民法典的形成，也是有影响的。
法典前面有简短的序章，下面分为三编。
第1编人法，主要内容有：
与身份有关的权利、婚姻、父母子女的关系、监护。
第2编物法，其中第一章规定物权，包括占有权、所有权、担保权（质与抵押）、役权、还包括继承权。
第二章规定债权，包括合同总则与各种合同，并规定夫妻财产制，最后还规定损害赔偿（包括债务不履行与侵权行为）。
第3编是人法物法的共同规定，包括权利义务的保障（保证人、抵押物）、权利义务的变更与终止（其中还有非债清偿的规定与关于代理的规定）、时效等。
这部法典也是当时启蒙思想的产物，但也有天主教的影响（例如不许离婚）。
法典中不乏一些有特色的条文。
例如第7条规定，倘若一诉讼案件，既不能依法律的既有的文字规定也不能依法律的自然含义予以裁判时，法官应参照法律对类似案件的规定来处理，如仍无法解决，应考虑案件的全面情况，按自然法原则予以裁判。
又如第16条规定，每个“人”生来就因理性而获得天赋的权利，故得作为人而受到对待。
后一条的规定显然已超出了法国民法典的“法国人”的范围了。
（4）撒克逊民法。
撒克逊王国也很早就开始制定民法典的工作，在1851年就有草案出世。
1863年1月2日终于公布《撒克逊王国民法典》（Buergerliches GesetzbuchfuerdasKonigreichsachsen），于l965年3月1日施行。
这个法典是以德国普通法与撒克逊法为基础制定的，共2620条。
这个法典的一个特点就是有《总则》编。
在民法里设置总则编，在德国的学术著作中早已提出，而在法典中正式设置，则自撒克逊法典始。
（5）票据法和普通商法典 早在l834年，以普鲁士为首的各邦为了经济上的需要，组成关税同盟，并致力于制定共同适用的商事方面的法典。
其成果之一是1848年的《德国普通票据法》 （AllgemeineDeutscheWechselordnung）及其1861年的《纽伦堡修正法》（NuernbergerNovellen）。
更大的成果是1861年的《德国普通商法典》（AllgemeineDeutscheHandelsgesetzbuch，ADHGB）。
这两个法律（法典）以后都原封不动地成为北德意志联邦（1866年成立）的法律。
前一法律并成为德意志帝国（1871年成立）和德意志共和国（1918年）的法律，直到1933年才因德国依日内瓦统一票据法制定新的票据法而废止。
商法典则在帝国制定了新商法典（1897年）后失效。
此外，在德国南部还施行过法国的民法典，在德国其他地方还存在过其他的法律。
这些都是制定德国民法典的基础。
这些法典都是经过长时间的准备、吸收了当时的学术成就（如撒克逊民法典和普鲁士普通邦法的准备都经过几十年，都吸收了德国普通法的成果），因而在内容上，编制上都为德国民法典的制定提供了经验和素材。
特别是普通商法典（以后通称为德国旧商法典，以别于1897年与民法典同时施行的商法典——通称为德国新商法典，此法典一直施行到现在），对民法典的制定更起了重要作用。
制定民法典时，考虑到民商两个法典的体例问题，将普通商法典中的某些有关民事行为的共通性的重要规定，如法律行为、动产的善意取得等，移到民法典中[6]。
此外，在帝国成立前，有些著名学者和法官也曾草拟民法的草案，例如1865年提出的称为《德累斯顿草案》（DresdrerEntwurf）的债法草案，以后就成为民法典中债编的一部分基础[7]。
（二）理论与学说方面的基础
德国民法典在法典编纂方面，主要以18世纪德国各邦的“德国普通法”为基础，已如前述。
至于在民法理论和思想方面，可以说，德国民法典主要是以德国的潘德克顿法学为基础的，换句话说，德国民法典是l9世纪后半期最终完成的潘德克顿法学的产物。
在这方面，德国民法典的思想基础与理论构成比法国民法典远为复杂。
这不仅是由于德国民法典的制定在时间上要迟将近一百年，而且是由于德意志帝国在社会经济发展与帝国的统一过程方面与法国大不相同。
这里有必要简略地说一说德国的普通法与普通法学的形成，再说到所谓潘德克顿法学。
中世纪末期以来，德国在继受罗马法、教会法的基础上，逐渐形成一种在全德国境内适用的法，称为普通法（GemeinesRecht）。
与普通法相对的是地方特别法（Partikularreckt）。
起初，普通法只居于补充地方法的地位。
在普通法里，以罗马法为基础的私法占主要部分。
由于这一部分主要来自罗马法大全（CorpusjurisCivilis）中的《学说汇篡》（Pandectae），于是普通法中的私法部分又特称为潘德克顿。
1495年，德国设立了帝国宫廷法院（Reichskammeryericht），作为帝国最高法院。
法院中法官依普通法裁判案件，于是构成潘德克顿的内容的罗马法，在德国取得了越来越重要的地位，这种情况，北德在l5世纪末，南德在16世纪中完成。
为了克服法律的分散状态，德国各邦从l7世纪末期就开始编纂法典，其主要目的是要统一在各邦同时存在的地方法与普通法。
法典编纂的成果就是前面所说的各种法典，这些法典都以“普通的”（Allgemeine）命名，表明其为施行于该邦的“通用的”法律。
在法典编纂的过程中，民法理论也大大提高了，民法学者日渐增多，这种理论形成为普通法学。
由于这种法学主要是私法学，主要是罗马法与德国固有法相结合的产物，在17世纪就称之为“潘德克顿的现代运用”（VsusmodernusPandectarum）。
以后随着学说、判例的积累，这种研究越来越趋成熟。
这时德国的法学研究中，自然法学派走向历史法学派，又由历史法学派产生了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）或“潘德克顿学派”[8]。
潘德克顿法学的集大成者是著名学者温德莎德（BeruhardWindscheid，1817—1892），其代表作是《潘德克顿教科书》（LehrbuchdesPandenktenrechts），该书共3卷，初版刊行于1862—1870年。
潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的体大思精的德国民法学。
在这一学派里聚集着德国的一些有很高造诣的民法学者。
起草德国民法典第一草案的委员会，以温德莎德为委员长，花了13年之久，草拟了德国民法典的第一草案。
第一草案可说是潘德克顿法学的产物。
以后第一草案虽经修改，但德国民法典是在潘德克顿法学的基础上完成的，这一点并未改变。
德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。
例如德国民法典分为主编，设置“总则”编，就是接受了潘德克顿法学的办法[9]。
德国民法典和潘德克顿法学的关系，一位德国法学家海恩茨•体布纳说得很好：
“从根本上说，这次法典编纂工作（指德国民法典的制定——引者）是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”[10]
总之，德国民法典的制定工作，有以上两方面的基础。
我们要深入研究德国民法典，就应该对这两方面加以探讨。
三 德国民法典的制定经过
研究德国民法典的制定经过，不只是一个法制史上的课题，更重要的，我们要从这里找出对我国立法工作有借鉴和学习价值的地方。
在l871年德意志帝国成立时，全国分四个法域：
普鲁士邦法的适用地域、法国民法适用地域、撤克逊民法适用地域以及普通法适用地域。
直到1900年1月1日德国民法典施行之日，这四个法域才合而为一。
在全德范围内统一私法，这是德国经济发展的需要，但1867年7月1日的北德意志联邦宪法和1871年4月16日的德意志帝国宪法都规定，联邦和帝国关于私法的立法权只限于债务法、商法与票据法（如前所述，后二者当时已有帝国立法）。
1873年，德国宪法第4条修改，帝国关于私法的立法权始扩及于全部民法。
宪法第2条并规定了“帝国法优于邦法”（ReichsrechtbrichtLandrecht）的原则，以求立法权的集中与法律的统一。
在此基础上，德国开展了长达20余年的德国民法典的立法工作。
1874年2月28日，成立了一个“准备委员会”（Vorkommission），决定制定民法典的计划。
1874年6月22日，帝国参议院设立一个由十一名委员组成的委员会（温德莎德担任委员长）。
从事起草工作。
这个委员会工作了十余年，于l887年末完成草案。
1888年1月31日将此草案（称为第一草案）连同5卷理由书（MotivezumbuergerlichenGesetzbuch）一并公布，供公众讨论。
第一草案受到各方的批评。
帝国司法部将各种意见汇集（达6册之多）后，参议院于1890年又任命一个新的委员会对第一草案进行讨论。
1895年，完成了第二草案，将之提交参议院。
参议院略作修改后，1896年1月l7日帝国首相将此草案连同司法局的意见书（Denkschrift）提交帝国议会，是为第三草案。
议会指定一个委员会对之进行了53次审议后，于1896年7月1日通过了草案。
1896年7月14日参议院同意，同年8月18日皇帝批准，同年8月24日公布，定于1900年1月1日施行。
其后，第二草案连同委员会的议事录（Protokolle）于1898年发表。
与民法典同时公布施行的有民法典的附属法律《民法典施行法》。
施行法共218条，分为4章：
（1）总则（其中包含国际私法的规定，原来在第二草案中是民法典的第6编：
《外国法的适用》，经参议院移置于此）。
（2）民法典与帝国法律的关系。
（3）民法典与各邦法律的关系。
（4）过渡规定。
与民法典同时施行的还有民法典的三个附属法律：
（1）1897年3月24日公布的《关于强制拍卖与强制管理的法律》。
（2）1897年3月24日公布的《不动产登记法》。
（3）1898年5月17日公布的《非讼事件程序法》。
此外，与民法典同时施行的还有与之有关的几个法律：
（1）1898年5月20日公布的《法院组织法》的修改文本。
（2）同日公布的《民事诉讼法》修改文本。
（3）同日公布的《破产法》修改文本。
（4）1897年5月7日公布的《商法典》（通称为“新商法典”HGB）。
从德国民法典制定的全过程看，有几点值得提出来。
这几点在立法工作中是很重要的，有些是可供我们借鉴、学习的：
（1）德国民法典的制定经过了一个相当长的酝酿和讨论的阶段。
在制定之前，德国法学界发生过历史上著名的“法典论争”。
这个论争就德国应否制定一个统一的民法典，可能制定与否，以及应制定一个甚么样的法典、应如何制定等，作了充分的讨论。
这一讨论虽然未能直接导致民法典的制定，但论争的双方都由此进一步研究德国的“过去的法”，终于完成了潘德克顿法学的建立，为德国民法典的制定作出了最大的贡献。
可以说法典论争为德国民法典的制定完成了思想上的准备，潘德克顿法学为民法典完成了学术上的准备[11]。
有了这些准备，到德意志帝国成立，德国政治上的统一一旦完成，制定民法典就水到渠成了。
（2）德国民法典制定工作本身也经过了很长的时间——23年（1873—1896）。
这一点首先说明，当时德国的统治阶级（软弱的资产阶级与当权的容克贵族阶级）与法国大革命后新上台的资产阶级不同，没有法国资产阶级对于一部新的民法典的急迫需要，因为他们并不希望通过制定民法典去实现深刻的社会变革，也不希望用民法典改变私法方面的各种关系。
德国统治阶级只想通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。
至于在法律上，德国已经有了几个邦的普通法典，尽可维持现状。
因此，德国统治者在制定民法典时就不要要求迅速完成，而要求起草者尽量细致地进行工作，当时对第一个委员会提出的任务是：
对德国现行的私法要从合适与否、内部真实与否以及合乎论理与否各方面加以探讨，特别对于诸大法典（按，这是指如普鲁士普通邦法等法典——本文作者注）与罗马法、德国的基础相异之处要研究其合适与否，尽可能求其均衡，从而草拟出适合于现代法学要求的草案[12]。
第一委员会的工作长达13年，不仅提出了草案，而且提出了5卷理由书。
以后的修改并没有对这一草案作大的变动。
这种细致的工作在历史上也是少有的。
（3）德国民法典在长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会（这个专门委员会开了53次审查会）的讨论，两次把草案公布向公众证询意见。
参加委员会的不仅有专门的法学家（法官、法学教授），还有经济学家与各种实务工作者。
参加讨论的更是广泛。
许多著名的法学家都提出详细的意见，如奥托•冯•基尔克（Otto．V．Gierke）安东•门格尔（AntonMenger）等都从极不相同的角度提出批评性意见。
对第一草案的意见，经帝国司法局汇编为6册，可见其多。
可以说，民法典的制定工作是集中了全国法学界与学术界的精英，集中了全国的智慧进行的。
英国法学家梅特兰（F．W．Maitlalnd，l850—1906）说，德国民法典在其生效之时是当时世界上所有的最好的法典，他说：
“我以为，从未有过如此丰富的一流智慧被投放到一次立法行为当中。
”[13]
（4）德国民法典的制定者不仅给本国制定了一个法典（对这个法典的评价是另一问题），也为本国和各国的法学者留下了一整套有系统的、完整的立法资料。
这套资料包括：
第一委员会的《立法理由书》、第二委员会的《议事录》、帝国司法局长呈交议会的《意见书》以及帝国议会专门委员会的《辩论记录》（Protokolle）。
这些资料成为后人研究、了解德国民法典的最好的材料，更是法制史的最好材料[14]。
而对于我国，这种完整地保存立法资料的做法，是我们应该学习的[15]。
（5）德国民法典公布后，同时或相继公布了一些必要的附属法律。
这些法律都与民法典同时施行。
最主要的是民法典的施行法。
施行法详细规定了民法典与其他法律的关系、与各邦的邦法的关系，全面地、彻底地解决了、完成了制定民法典的任务——统一全德的私法。
至于不动产登记法与非讼事件程序法则使民法典的一些规定得以落实。
例为德国民法典实行物权登记制度，如没有登记法，这种制度就会落空。
最后，由于民法典的公布，为了配合民法的实施将三个重要法律（法院组织法、民事诉讼法、破产法）予以修改，对一个重要法律（商法典）重新制定。
这些工作，立法者都及时将之完成，使这些附属与修改或重定的法律都得以与民法典同时施行。
德国皇帝选择了二十世纪的第1天作为施行这些法律的一天，使这一天成为德国法制史上辉煌的日子。
对于我们说来，这种作法有重要意义。
一个法律的实施，常常有赖于其附属法规与配套法规的制定，如果欠缺了后者，那个主法律也许就无法实施，主法律中的规定再好，也会落空。
我国的《公司法》于1994年7月1日施行，但由于许多附属法规和配套法规没有制定公布，公司法里的不少规定也就无从实施而成为具文。
所以在这种地方，我们应该学习德国的作法。
四 德国民法典的编制
德国民法典在形式方面的一大特色是它的五编的结构。
从罗马法的法学阶梯到法国民法典，民法一直被划分为人法和物法。
法国民法典分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各方法”三种编，实际上就是这种划分法。
1811年的奥地利普通民法典也是如此分编的（虽然人们把它划入德意志法系）。
1756年的巴伐利亚民法典对法国民法典的划分法就有所变通，设有单独的“继承法”一编。
1863年的撒克逊民法典则分为5编，设置了总则编。
这种五编的划分法，特别是总则编的设置，是潘德克顿法学的产物。
撒克逊民法典采用这种编制，影响并不大。
德国民法典采用这种编制，就造成了很大的影响，引起了各国民法学者的注意和讨论。
这种影响甚至到了法国[16]。
而关于“总则”编的讨论则一直持续到后世。
德国民法典分为5编：
总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法。
与法国民法典比起来，主编结构的特点在于：
总则编的设置、债与物权的严格划分、继承编的独立。
以下就这三点略加讨论。
（一）关于总则编
德国民法典的总则编是最引入注意、最引起争议的问题。
首先是整个民法有没有“总则”，即从人法与物法两部分里能否抽象出共同的规则来。
在潘德克顿学派看来。
回答是肯定的。
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