论仲裁协议的独立性与相对性.docx

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论仲裁协议的独立性与相对性

论仲裁协议的独立性与相对性

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在世界经济一体化迅速发展的今天，我国经济更是得到了空前的发展。

经济活动的繁荣不可避免地带来争议数量激增，而且越来越复杂化和多样化，如果只是依靠法院诉讼来解决这些争端，由于国家司法资源的有限和诉讼程序自身的弱点，不仅无法使日益增加的争议得到及时有效的解决，而且也难以适应和满足现代经济发展的要求。

因此，在国家法律许可的条件下，人们开始寻找诉讼外的争议解决替代方式，而仲裁以其高效、快捷、保密等优势受到越来越多的青睐，并且成为诉讼外唯一具有法律效力的争议解决方式。

仲裁是当事人通过自愿达成协议、约定将争议提交双方共同选定的第三者进行裁决、并自愿执行裁决结果的一种争议解决方式。

当事人为了快速、有效地解决他们之间的民事争议往往以仲裁协议或仲裁条款的形式选择他们合意适用的法律、解决纠纷的法院及程序，而一旦仲裁协议或仲裁条款达成后就独立于他们之间的基础合同，即仲裁协议具有独立性;但是仲裁协议也是民法上合意的一种，即仲裁协议本质上仍然是欲纠纷解决的当事人之间的一份合同，该合同是以有效、迅捷地解决民事争议为目的，因而，仲裁协议又具有相对性。

以下分别就仲裁协议的独立性与相对性作研讨。

一、仲裁协议的独立性

（一）仲裁协议独立性的含义

仲裁程序的启动和运行，是以当事人首先达成的承载着当事人仲裁合意（将纠纷提交仲裁解决的一致意思表示）的仲裁协议为基础的，鉴于仲裁协议的重要性，学者们形象地将其称为仲裁的基石。

仲裁协议就其存在形式与基础合同的关系而言，主要有两种:

一种是当事人在基础合同之外单独就仲裁合意达成的独立的书面协议:

另一种是当事人在基础合同之中订立的表达其仲裁合意的仲裁条款。

无论是以一个独立的法律文书形式存在的单独的仲裁协议书，还是以合同文本形式存在于基础合同之中的仲裁条款，都是以解决因基础合同而引发的纠纷为目的，都与基础合同存在着同样的实质性联系一一即针对基础合同的法律关系而起作用，因而也都存在着效力上是从属还是独立于基础合同的问题。

仲裁协议的独立性，又称为仲裁协议的可分性或自治性，无论该理论的表述方式如何，其基本精神为:

仲裁协议虽然是以解决因基础合同产生的纠纷为目的而订立的协议，但该协议一旦成立，就具有独立性，是与基础合同形成了两项分离或者说独立的契约，其有效性不受基础合同效力的影响。

即使基础合同无效、被撤销、终止或者解除，仲裁协议作为当事人约定的解决基础合同纠纷的协议，仍然独立存在，并不因基础合同的无效或者失效而当然地无效或者失效。

仲裁协议的独立性是一种相对特殊的独立性。

一方面，它因基础合同的订立而订立，并随着基础合同的完全履行而终止:

另一方面，一旦成立，它就从效力上独立于基础合同的效力，不仅不因基础合同发生争议或被确定无效而失去效力，反而正因此而得以实施，发挥它作为救济手段的作用。

所以，仲裁协议与基础合同的关系并不像传统合同理论中的主从合同关系那样:

从合同在效力上是完全依附于主合同，主合同无效或者失效，从合同也当然地无效或者失效:

相反，仲裁协议的效力是独立于基础合同的，并不随着基础合同的解除、终止、被撤消或者无效而失效或无效。

传统观点是基于合同法理论中的主从合同关系理论来看待这一问题的，即主合同与从合同之间存在着制约关系，从合同以主合同的存在为前提，主合同变更或者消灭，从合同原则上也随之变更和消灭。

从严格的法律逻辑上讲似乎并没有错。

然而，随着现代经济贸易的发展以及国家鼓励当事人通过仲裁解决纠纷政策的确定，再根据这一传统的理论观点，认为仲裁协议不能独立于基础合同，那么，因订有仲裁协议的合同发生争议且要申请仲裁时，则首先必须确定合同是有效的，这样仲裁协议才可能有效，仲裁庭才能基于有效的仲裁协议取得仲裁权，对合同争议进行仲裁。

但未经仲裁，又如何确定合同是否有效?

难道要先交法院审理一次以确定合同的效力，然后再根据审理结果决定是交仲裁庭仲裁还是再交法院二次审理以解决合同纠纷?

这样的结论是荒谬的。

随着因否定仲裁协议的独立性而给仲裁实践带来的这一困扰的日益凸显，人们开始重新思考这一传统理论，于是越来越多的学者们开始批判这一传统观点，以至于最后达成了普遍的看法：

如果坚持否定仲裁协议具有独立性的传统做法，不仅使得订有仲裁协议的合同纠纷越来越难以得到解决，而且仲裁制度也将丧失其作为一种高效、快捷的纠纷解决方式的存在的价值基础，即否定仲裁协议独立性的传统理论观点已经到了非抛弃不可的地步。

于是，仲裁协议独立性理论相应地逐步确立和发展起来。

另外，作为现代先进仲裁法标志的独立性理论的产生，主要不是依赖于法律推理，而是出于实用的需要。

此外，更重要的一点是，独立性理论的产生与二战后各国对国际商事仲裁实行的自由政策密切相关，认为仲裁能更广泛地用于解决商事争议，而在此前，各国对仲裁限制较严，法律不允许当事人将许多特定争议提交仲裁，合同无效、失效或者不存在的问题就是其中之一。

这是独立性理论产生的时代背景。

（二）仲裁协议存在的法理基础

1、从仲裁协议的特殊性角度分析仲裁协议独立性的可行性

仲裁协议被普遍认为是一种特殊类型的协议。

它的特殊性主要体现在其与基础合同其他条款的差异上，具体表现为：

首先，从订立目的上看，当事人签订基础合同的唯一目的在于切实履行合同，从而实现当事人预期的利益;而当事人签订仲裁协议则旨在约定通过何种方式解决其间的争议，且它的实施是以当事人就基础合同发生争议为前提的。

即当争议发生时，能够按照事先约定的仲裁方式快速及时地得以解决。

其次，从内容特征上看，基础合同是对当事人的实体权利义务的规定，是以追求互补的利益为动机，其所体现的权利义务具有对应和互易性，如果一方违反这些约定，对方有权根据实体法的规定，请求损害赔偿。

而仲裁协议规定的则是合同争议的解决方式，是关于解决纠纷时双方程序性的权利义务的设置，对此当事人具有共同目标追求，即一旦纠纷发生，希望能得到迅速及时的解决，所以其双方权利义务具有了同一性，即双方当事人既享有同样的权利，也负有同样的义务，同时权利与义务的界限又难以区分，在发生争议时，任何一方均有申请仲裁的权利，也可以说是将争议提交仲裁而不得向法院起诉的义务，对此约定的违反，并不能产生损害赔偿请求权，而直接产生导致对该协议的强制执行。

再者，从效力上来讲，基础合同其他条款在双方当事人之间形成一种实体法上的权利义务关系，产生了实体法上的效力，由实体法调整;而仲裁协议不仅在当事人之间设定了一种新的用于解决纠纷的程序上的权利义务关系，而且使当事人各方与仲裁机构、与法院之间也形成了一定的法律关系。

且效力的性质也具有多重性：

既有实体法上的约束力，如争议发生后当事人必须提交仲裁，即是基于实体法而产生的合同约束力;也有诉讼法上的效力，如仲裁协议对当事人行使诉权和法院行使管辖权。

2、从仲裁制度的价值角度印证仲裁协议独立性的合理性

对于仲裁制度的价值取向，理论界普遍认为，公正与效率均是仲裁制度的两大重要价值，但是效率应该是排在第一位的。

效率价值在仲裁制度中的具体体现，就是仲裁程序所具有的迅速、灵活、节省时间等优点。

否认仲裁协议独立性，就会将仲裁庭有权审理基础合同效力争议的可能性排除在外，这样，商事交易中的一方当事人就可以通过声称基础合同无效而使仲裁协议随之无效，以此达到阻碍另一方当事人提起的仲裁程序、剥夺仲裁庭的管辖权、解除其参与仲裁的义务的目的;或者另一方迫使当事人首先必须求助于法院确定基础合同的效力进而确定仲裁协议的效力，然后在此基础上决定仲裁庭是否享有管辖权，以此达到拖延争议解决时间、加大交易成本的目的。

仅此而言，仲裁迅速、灵活、节省时间的优点就将受到极大的损害，仲裁所追求的效率价值也荡然无存，以仲裁方式解决民商事纠纷的意义也丧失殆尽，仲裁制度也就失去了其存在的意义。

3、从尊重当事人意思自治的角度印证仲裁协议独立性的合理性

意思自治原则与仲裁制度的价值取向是密切相关的。

仲裁制度的价值取向必须要靠仲裁的意思自治原则来实现。

意思自治作为仲裁制度的法律形式的特征和内容，其存在的目的就是为了实现仲裁制度的价值取向，即在于保证仲裁程序产生体现效益和公正的裁决。

从仲裁制度的发展进程来看，意思自治这一仲裁特征对实现效益与公正的裁决起到了重要作用，当事人基于意思自治原则自主地选择仲裁地、仲裁员、仲裁规则、甚至实体法，从而使仲裁程序尽可能地按照当事人的合意进行，这就为体现效益和公正的仲裁裁决的产生奠定了基础。

4、从法经济学的角度印证仲裁协议独立性的合理性

法律活动在本质上讲也是一种经济活动，法律活动本身要消耗社会资源的同时产生效益。

法律活动所产生的效益表现为整个社会由于该种法律活动而节省的市场交易成本，体现为避免缺失这种法律活动所可能产生的各种麻烦、扯皮和风险。

仲裁立法也应遵循同样的原则。

仲裁作为一种当事人自愿选择的商事纠纷解决方式，它的运作应该对降低当事人的损失、减少经济交易成本有益，存在这种纠纷解决方式应该比缺失这种解决方式对社会经济运行成本的降低更为有利，否则仲裁这种争议解决方式就违背法经济学的基本原则，其存在就对社会的整体经济运行有害而无益，最终将遭到被人们抛弃的结局。

如果不确立仲裁协议独立性理论会产生诸多问题：

如直接导致仲裁程序无法启动和进行下去，而要首先借助法院对基础合同效力的认定，从而使仲裁成为诉讼的附属物;可能导致当事人一方恶意拖延仲裁程序，有害于对方当事人权益的保护;可能导致同一合同的争议却要经过多次仲裁与诉讼，当事人、证人、专家等多次出庭，造成时间和金钱的浪费。

所以，从法经济学的角度来看，仲裁协议独立性理论的确立也是一种必然，具有其合理性。

二、仲裁协议的相对性

仲裁协议作为一种用以解决商事纠纷的特殊合同，因其为合同的一种类型，因而其必须具备合同有效成立的要件，欠缺仲裁协议有效成立的法律要件，仲裁协议无法发挥当事人所预设的解决商事纠纷的效果，即不能通过仲裁裁决而只能通过民事调解或诉讼的方式解决其间的纠纷。

仲裁协议既然是合同的一种，那么其就具有合同的相对性，其只能规制签订仲裁协议的当事人之间的纠纷、只能解决所签订的仲裁协议所依附的基础合同中的纠纷，而与他人无涉，这是仲裁协议所具有的相对性使然。

仲裁协议的有效成立须具备法律规定的基本要件，即仲裁协议有效成立所不可或缺的基本条件。

仲裁协议的成立要件可归纳为实质要件和形式要件。

（一）仲裁协议成立的实质要件

1、仲裁协议的签约主体应适格

这一要件是要求签订仲裁协议的双方当事人应具备相应的行为能力。

仲裁协议当事人的行为能力是指当事人签订、履行仲裁协议的资格。

我国仲裁法第17条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所签订的仲裁协议无效。

而在一般的合同要件当中，限制民事行为能力人可以签订与其年龄智力状况相适应的民事合同，这是由于仲裁协议涉及当事人对诉权的处分，是对重大权益进行处分的法律行为，是当事人为解决他们之间的争议而签订的一种特殊的协议，而无民事行为能力人和限制民事行为能力人由于年龄智力状况等因素的限制，不能对此类问题作出正确的判断，因此仲裁协议对当事人的行为能力具有较高的要求，只能由完全民事行为能力人签订。

根据我国民法通则的规定，年满18周岁的公民具有完全民事行为能力;16周岁以上不满18周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人;10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人;不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

无民事行为能力人和限制民事行为能力人由于不符合法律的规定，他们所签的仲裁协议是无效的。

2、意思表示真实

意思表示真实是要求仲裁协议中所作的约定是当事人双方真实的意思表示，是指仲裁协议应该是双方当事人在平等、自愿、协商一致的基础上达成的双方都愿意将其争议提交仲裁解决的共同意思表示。

从另一方面讲，也就是不允许一方当事人以欺诈胁迫或乘人之危等手段使对方在违背真实意思的情况下与之签订仲裁协议。

仲裁的本质属性是其具有契约性，契约当中最重要的一项原则就是当事人的意思自治，因此尊重和体现当事人的内心真实意愿是仲裁制度最重要的价值体现。

我国实行或裁或审制度，提交仲裁解决纠纷意味着放弃诉权，对于这样一项重要权利的取舍，理应充分体现双方当事人的真实意愿，因此必须排除仲裁当事人意思表示有瑕疵的仲裁协议。

我国仲裁法第17条明确规定:

“一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的，仲裁协议无效”。

同时，请求仲裁的意思表示必须明确、肯定，不能含糊其词:

“明确”，是指将争议提交仲裁解决的意思表示是显而易见的，不是犹豫不决的，一看其仲裁协议就知其目的是提交仲裁，而非其他途径:

“肯定”，是指当事人之间的这种意思表示是确切的，不能在仲裁协议中出现“可能”、“大概”之类的似是而非的词语，不然一旦双方当事人对是否仲裁发生争议，很难确定仲裁协议的效力，因为约定不明确，使得很难判断争议发生前双方的真实意愿，会造成拖延对纠纷的解决，进而延误当事人的商机，造成不必要的损失。

所以为了维护交易安全，双方当事人应尽可能的在仲裁协议中明确其真实的意思表示，这样既有利于纠纷的及时解决，也符合现代社会高效率快节奏的特点。

3、提交仲裁的争议事项具有可仲裁性

仲裁是针对纠纷的一种私立救济方式，为保护一国的公共利益和公共政策，各国都会在法律中严格限制其适用范围，换句话说，如果国内法规定某些争议只能由法院管辖的话，就不能提交仲裁解决。

因此争议事项的可仲裁性是指双方当事人约定提交仲裁解决的争议必须是国内法规定可以提交仲裁解决的事项，即法律允许通过仲裁方式来解决此类纠纷，否则，仲裁协议就是无效的。

这一原则己为国际公约、各国仲裁立法和实践所认可。

出于对本国利益的保护和本国公共政策的考虑，每个国家都会通过法律来规定哪些问题可通过仲裁解决，哪些问题必须由法院来管辖，即使在大力倡导仲裁的国家也不例外。

如我国仲裁法在第2条规定:

“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。

”第3条规定:

“下列纠纷不能仲裁:

（一）婚姻，收养、监护、扶养、继承纠纷;

（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。

”

4、内容合法

这是指仲裁协议的内容合法，因为仲裁协议是一种法律行为，而法律行为必须具有合法性，因此仲裁协议也要求具备合法性。

仲裁协议内容的合法性一般通过立法明确加以规定，我国仲裁法第16条明确规定:

“仲裁协议应当具备下列内容

（1）请求仲裁的意思表示;

（2）仲裁事项:

（3）选定的仲裁委员会。

”这条是对仲裁协议内容的规定，仲裁协议只有具备了这几条内容才有效成立。

这里所指的法律应限制理解为强行法，只有违反强行性法律规范才会导致仲裁协议无效，而对于任意性法律规范，双方当事人可以合意选择排除。

在遵守强制性法律的同时，仲裁协议也不得损害社会公共利益，这也是世界各国普遍奉行的原则，各国法律大都以立法明确规定仲裁协议的内容不得损害公序良俗，涉外仲裁协议除不得违反一国国内的公共利益外，还不得违反国际公共秩序。

这也是现代仲裁制度的一项重要原则。

（二）仲裁协议成立的形式要件

仲裁协议的形式要件是指仲裁协议必须具备的法定形式，仲裁协议作为一项约束双方当事人的特殊契约，它具有授予仲裁机构仲裁权和排除法院管辖权的重要作用，因此必须具备合法的形式要件。

我国仲裁法第16条规定:

“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。

”这说明我国立法规定仲裁协议的合法形式仅为书面形式，不承认任何对书面形式的推定适用。

总之，在实践中我们既要坚持仲裁协议的独立性原则，防止那些借否定仲裁协议的独立性而将商事争议提交法院通过诉讼方式解决的错误倾向，又要坚持仲裁协议的相对性原则，尽量使达成的仲裁协议符合法律的要求，以利于尊重当事人的意愿，发挥仲裁的公正性、效率性，即时、迅捷地解决商事纠纷，以服务于经济发展的大局。