与无劳务资质签订合同.docx
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与无劳务资质签订合同
与无劳务资质签订合同
篇一：
劳动法案例精析：
劳务派遣单位没有资质,可否认定劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系
劳动法案例精析：
劳务派遣单位没有资质，可否认定劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系？
（20XX-11-1813:
38:
45）
标签：
无忧劳动法
劳动法培训
劳务派遣▼分类：
劳务派遣
无忧劳动法劳动法案例（）精析：
劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行，否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系！
（培训内容由北京义贤律师事务所联合无忧劳动法共同创作，请注明）
【基本案情】
上诉人（一审被告）：
上海市某服务总公司徐汇区公司（以下简称“徐汇某公司”）。
上诉人（一审原告）：
许某。
许某于1995年3月至20XX年10月7日期间在徐汇某公司从事财务工作，双方曾签有一份期限为1995年7月1日至1996年6月30日的劳务合作合同。
20XX年7月7日起，许某开始休假。
20XX年10月8日，徐汇某公司以书面形式告知许某：
“您的病假医疗期于20XX年7月7日起至20XX年10月6日将满三个月，根据公司关于特殊劳动关系员工的医疗期为三个月的相关规定，公司与您的劳务关系将于20XX年10月7日予以终止”。
许某离职前12个月每月应发工资合计1,348元，由徐汇某公司以银行转账形式发放。
20XX年11月10日，许某与徐汇某公司签订了一份协商解决劳资争议的协议，内容为：
“1、公司同意为许某补缴期间的社保金，其个人部分约3,600元左右由本人承担。
2、因许某的劳动关系属于乐邦组织，因此不存在历年的经济补偿问题，许某本人同意不再要求经济补偿。
3、许某在担任技防工作期间的帐、册等物品，必须完整移交。
4、许某提出由于公司发薪日调整多次，造成少发一个月工资的情况，待公司查实后如情况确实，由公司补发一个月工资。
5、双方达成的协议，经签字后生效，双方均按协议办事。
”20XX年2月23日，徐汇某公司为许某补缴了1995年3月至20XX年8月的社会保险费。
20XX年，许某与乐邦斜土后勤服务社签有一份期限为20XX年7月1日至20XX年6月30日的劳务协议书，约定由乐邦斜土后勤服务社聘用许某至徐汇某公司从事财务出纳员工作。
20XX年1月10日，徐汇某公司与乐邦斜土保洁安保服务社签订了一份劳动岗位承包协议，约定乐邦斜土保洁安保服务社承包徐汇某公司就业岗位，以解决就业困难人员就业。
20XX年1月21日，许某与乐邦斜土保洁安保服务社签订了一份期限为20XX年2月1日至20XX年3月31日的劳动合同，约定许某同意根据乐邦斜土保洁安保服务社的工作需要在该服务社所属岗位内从事某工作。
许某劳动手册显示，许某20XX年9月1日至20XX年10月7日期间先后与数家非正规就业劳动组织有签订劳动合同的情况，其中包括上述两家非正规就业劳动组织。
（更多劳动法案例）
许某20XX年9月社会保险费未缴纳，20XX年10月至20XX年9月期间的社会保险费已缴纳。
20XX年4月9日，许某向上海市徐汇区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐汇某公司：
1、因未签订劳动合同支付20XX年2月1日至同年10月7日的双倍工资差额21,元；2、补缴20XX年9月1日至20XX年10月7日的社会保险费；3、支付20XX年10月1日至同年10月7日的工资元及25%的补偿金元；4、支付解除劳动合同的赔偿金二十八个月工资58,元。
20XX年3月10日，徐汇区仲裁委作出裁决：
对许某的全部申诉请求均不予支持。
许某不服上述裁决，遂向上海市徐汇区人民法院（以下简称“一审法院”）提起了诉讼。
【审理过程】
一审法院经审理后认为，劳务派遣应通过具有劳务派遣资质的单位进行，否则应视为劳动者与实际用工单位之间建立劳动关系。
本案许某1995年3月至20XX年10月7日期间一直在徐汇某公司工作，虽然其间许某曾与非正规就业劳动组织签订劳动合同，但非正规就业劳动组织不具有劳务派遣资质，许某、徐汇某公司之间实际履行着劳动权利义务，故许某与徐汇某公司在上述期间存在劳动关系。
法律要求用人单位与劳动者签订劳动合同，并规定相应的法律责任，目的是使劳动合同双方的权利义务通过书面形式予以固定和明确，使之有据可查，以防止当事人的合法权益因查无实据而遭受侵害。
而通过非正规就业劳动组织安排劳动者就业，是政府部门为解决困难人员就业而推出的一项举措，对促进社会就业起到了积极的推进作用。
本案许某与乐邦斜土保洁安保服务社签有期限为20XX年2月1日至20XX年3月31日的劳动合同，虽然乐邦斜土保洁安保服务社不具有劳务派遣资质，但许某通过与非正规就业劳动组织签订劳动合同在徐汇某公司工作，且在此前一段时间内也已采取这一形式，双方对此都未表异议，故徐汇某公司并不存在不与许某签订劳动合同的恶意，这一用工形式也无损于许某的劳动权益。
因此，许某要求徐汇某公司支付20XX年2月1日至20XX年10月7日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额的诉请，法院不予支持。
用人单位招用劳动者，必须依法为劳动者缴纳在职期间的社会保险费。
现徐汇某公司未为许某缴纳20XX年9月的社会保险费，应当依法予以补缴。
用人单位违法解除劳动合同的，应当支付相应的赔偿金。
本案许某在徐汇某公司工作已超过13年零6个月，依法应享有的医疗期远不止3个月，故徐汇某公司以许某病假超过三个月为由终结双方劳动关系，违反了相关法律规定，属违法解除行为，依法应支付许某相当于28个月工资的赔偿金。
许某、徐汇某公司签订的解决劳资争议协议中，许某在认为其与非正规就业劳动组织之间建立劳动关系的情况下，作出不再主张经济补偿金的意思表示，并不能免除徐汇某公司应当承担的违法解除劳动合同的法律责任。
许某主张的现金部分收入没有证据佐证，法院不予采纳，法院按许某离职前12个月每月应得收入1,348元作为上述赔偿金的计算标准。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决：
一、上海市某服务总公司徐汇区公司于判决生效之日起十日内为许某补缴20XX年9月的社会保险费237元（其中包括许某个人应承担部分元）；二、许某于判决生效之日起五日内将个人应承担的社会保险费元给付上海市某服务总公司徐汇区公司；三、上海市某服务总公司徐汇区公司于判决生效之日起十日内支付许某违法解除劳动合同的赔偿金37,744元；四、驳回许某的其余诉讼请求。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，徐汇某公司不服，上诉至上海市第一中级人民法院（以下简称“二审法院”）称，许某与徐汇某公司的劳动关系存续期间是1995年3月至20XX年8月，已经终结。
从20XX年9月至20XX年10月7日许某与非正规就业组织签订劳动合同。
20XX年11月10日，许某与徐汇某公司签订了协商解决劳资争议的协议，双方应当按照协议约定办事，公司不应
支付双倍工资的赔偿金，且许某在20XX年10月至20XX年9月平均工资为1,046元。
要求二审法院依法改判徐汇某公司不支付许某违法解除劳动合同的赔偿金37,744元。
许某也不服一审判决，上诉称，徐汇某公司恶意不与其签订劳动合同，应当支付未签劳动合同的双倍工资，要求二审法院支持其在一审中的所有诉讼请求。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，二审法院予以确认。
二审法院认为，根据本案查明的事实，许某于1995年3月至20XX年10月7日在徐汇某公司从事财务工作，期间许某与其他没有劳务派遣资质的非正规就业组织签订劳动合同，依法应当确认上述期间许某与徐汇某公司建立劳动关系。
徐汇某公司未依照法律规定给予许某医疗期，违法解除双方劳动关系，应当支付相应的赔偿金。
二审法院认同一审对本案所作判决及阐述的理由，不再赘述。
徐汇某公司、许某的上诉请求，缺乏理由和依据，二审法院均不予支持。
【审判结果】
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第
（一）项之规定，二审法院于二○一○年十月十八日判决如下：
驳回上诉，维持原判。
负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海市某服务总公司徐汇区公司、上诉人许某各半负担。
本判决系终审判决。
【案例评析】
劳务派遣涉及到劳务派遣单位（用人单位）、接受劳务派遣单位（用工单位）、劳动者三方，20XX年1月1日实施的《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位的设立必须符合公司法设立公司的全部规定，并明确规定注册资金不得少于50万元，这样规定，是为设立劳务派遣单位设置门槛，市场上很多小型派遣企业并不符合以上条件，也就不具备劳务派遣资质。
本案中，许某劳动手册显示，许某20XX年9月1日至20XX年10月7日期间先后与数家非正规派遣企业签订劳动合同的情况，依据《劳动合同法》第二十六条规定，这些劳动合同无效。
既然许某与这些派遣企业的劳动合同无效，许某与徐汇某公司之间又实际履行着劳动权利义务，故双方应为劳动关系。
根据劳动法相关规定，劳动关系存续期间，徐汇某公司应依法履行相关义务。
20XX年12月28日全国人民代表大会常务委员会修改了《劳动合同法》中关于派遣制度的相关法条，从20XX年7月1日起，对劳务派遣公司的监管从备案制回到审批制，大幅度提高了经营劳务派遣业务单位的注册资本，对经营劳务派遣业务单位的办公条件、软件设施做出要求，加重劳务派遣违法行为法律责任，在立法层面上提高准入门槛与加大违法成本双管齐下，从根本上规范劳务派遣机构，用工单位在派遣用工方面一定要谨慎选择劳务派遣单位，重点审查对方的资质，以免签订了无效的劳务派遣协议。
【法律链接】
《中华人民共和国劳动法》
第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金，逐步实行社会统筹。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
《全国人大常委会关于修改＜中华人民共和国劳动合同法＞的决定（20XX）》
第五十七条经营劳务派遣业务应当具备下列条件：
“
（一）注册资本不得少于人民币二百万元；
“
（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；
“（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；
“（四）法律、行政法规规定的其他条件。
经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。
未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
【以上条文由北京义贤律师事务所专家律师解读】
篇二：
劳务资质挂靠协议
建筑劳务施工分包资质挂靠协议
甲方：
乙方：
甲、乙双方经友好协商，本着公平、公正原则，达成如下协议:
一、工程名称：
项目地址：
劳务造价：
二、合同目的
经甲乙双方协商，一致同意甲方上述工程的建筑劳务施工分包项目使用乙方资质予以办理项目投标和建筑施工备案手续。
三、乙方的权利义务
1、乙方向甲方收取服务费人民币元；该款甲方于本协议签署后日内一次性付清。
2、乙方在本协议生效之后，向甲方提供项目投标和建筑劳务分包备案所需的备案资料和手续等，不具体参与甲方的建筑施工。
3、甲方应当严格依法执行营业税改征增值税政策，所需税费甲方自理，所需税票由甲方支付税费后开具。
4、甲方应规范工程项目部印章管理与合同签订。
以乙方公司名义对外签订合同时，应当严格审查合同相对方的经营资质并报乙方签章。
以乙方名义签订的合同以及甲方招用无用工资质的劳务分包人产生的权利义务，均由甲方承受，与乙方不
四、甲方的权利义务
1、甲方可以获取乙方的相关企业资料、资质证书（均为加盖印章的复印件），予以办理建筑施工备案手续。
2、该工程所产生的劳务工资均由甲方自行负责支付解决。
民工
的上岗前培训和安全教育以及配合政府部门检查等事宜，均由甲方负责落实并承担，乙方完全不参与施工过程中的用工管理。
3、甲方实施的上述工程项目，其具体的合同、施工、保险、税务、财务、银行、统计等事项均由甲方自主办理，与乙方无关。
4、甲方在建筑施工过程中，若出现安全工伤、质量责任事故等重大意外和追索劳动报酬争议，均由甲方独立承担处理，乙方不承担一切责任，特此提出免责声明。
如甲方因此引发乙方诉讼且乙方委派律师应诉的，甲方按川律协[20XX]39号文件标准承担法律服务费用。
五、其他
1、甲乙双方一致确认，如因建设工程施工备案需要，甲乙双方另行签订的《建筑劳务分包施工合同》，仅作为政府相关部门备案使用，不作为双方权利义务的约束条款。
2、本协议未尽事宜，甲乙双方应友好协商，并通过达成补充协议解决；未能协商解决的，则任何一方均有权向乙方所在地人民法院通过诉讼解决。
3、本协议自甲乙双方签字或盖章之日起生效，至上述工程完工后失效；一式两份，甲、乙双方各执一份。
甲方：
年月日
乙方：
年月日
本协议使用说明：
一、没有资质的个人借用其他施工单位的资质承揽工程的属于挂靠，以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程（劳务承包）合同无效，挂靠协议本身也无效。
这个是无法解决的问题。
二、重点防范监督
（一）民工工资是否及时足额发放问题；
（二）工伤事故的应对处理问题；（三）层层分包给其他包工头/工资头，应当督促掌握该包工头/工资头的身份信息和承包事实的证据。
篇三：
雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法
雇佣无资质劳务承包人的法律风险及处置办法
韩涛律师
在建设工程实务中，因工程总包人或者专业分包人将工程劳务施工发包给无资质的个人，常常引发人身伤害赔偿、财产损害赔偿、劳务队工人工资纠纷，造成发包人发生经营亏损，甚至被降低资质的风险。
一、据以分析的案例
【案例一】河南劳务分包工程，工人工资劳动争议案件。
20XX年4月，公司将工程的劳务作业分包给郑某施工。
20XX年10月31日，涉案劳务分包工程结算完毕，结算价为700，元，答辩人共支付郑某工程款838，507元，已经超额支付了工程款。
但是，不知是郑某想多要工程款，还是郑某拖欠劳务人员工资的原因，郑某下属包工头和十几名工人在某劳动仲裁委申请了劳动仲裁，要求公司给付拖欠的工资10余万元。
此案正在审理之中。
【案例二】某地劳务分包工程，工人因公死亡案件。
公司在某地承揽一专业分包工程，将劳务分包给一个包工头。
在施工过程中，劳务队中一名工人因操作不当，被支撑的建筑材料当场砸中头部身亡。
为了避免不良影响，公司支付了死亡工人家属巨额赔偿金。
【案例三】：
山东劳务分包工程，工程结算款争议案件。
20XX年，公司在山东承揽某工程，将劳务施工分包给张某个人。
至20XX年底，公司已支付合同工程进度款至总价款的85%。
20XX年春节前，张某带领数名工人采取打横幅、围堵等手段，要求公司再支付工程款160万元，如果不给，就一直闹下去。
最严重时，派出所出动数名警察将闹事的工人带离现场。
公司无奈先支付张某工程款60余万元，但是张某不依不饶，依旧组织工人闹事。
二、归纳的问题
结合上述几起案件，我归纳出以下几个常见的法律问题：
1、发包人、承包人与劳务工人三方之间的法律关系？
2、发包人与承包人之间的《劳务分包合同》的法律效力？
3、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡的问题时，发包人的责任与处置办法？
4、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任与处置办法？
三、法律分析
（一）发包人、承包人与劳务工人三方之间的法律关系。
1、如果发包人与承包人均有资质，发包人与承包人之间是建设工程劳务分包合同法律关系；承包人与劳务工人之间是雇佣合同关系。
2、如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部等部门规章规定，劳务人员与发包人之间成立了劳动关系，劳动关系存续期间为劳务人员提供劳务工作期间，发包人要承担用人单位的法律责任。
（二）发包人与承包人之间的《劳务分包合同》的法律效力。
1、如果承包人无施工资质，依据《建筑法》第二十六条规定：
“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
”
另依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第
（一）款规定：
“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根
据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级
的”，所以发包人与无施工资质的承包人签订的劳务分包合同无效。
2、有效的劳务分包合同应当具备的条件：
（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；
（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。
（详见《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条）
（三）、在劳务承包人无资质的情况下，发生劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿的问题时，发包人的法律责任？
1、民事责任。
依据《安全生产法》第八十六条规定：
“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。
”
此外，依据最高法院《关于审理侵权人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：
“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
”
依据上述规定，在劳务承包人无资质的情况下，发包人与承包人对劳务人员伤害、死亡以及财产损害赔偿承担连带赔偿责任。
一旦发生人员伤亡事故或者财产损害赔偿，发包人应当做好以下几方面工作：
（1）确定事故原因，明确责任。
如果因被害人自身原因造成，比如说在休息时间，因劳务人员酗酒或者自身身体原因伤亡，发包人可以减轻或者免除赔偿责任。
（2）固定事故原因的证据。
①书面证人证言（保留证人身份证复印件、通信地址、固定电话、手机）
②会议纪要，要求参会人员签名。
③情况说明，要求责任人自己陈述事故原因。
④现场录像、拍照、录音。
⑤补充协议。
（3）、合理赔付
在确定发包人需要承担责任，为了避免矛盾激化，在受害人提出的合理费用范围内，也可以一次性解决矛盾。
但是，在给付赔偿款时，要注意以下几个问题：
①保留被害人的身份证复印件、代理人的身份证复印件，证明被害人与代理人之间亲属关系的户口本复印件或者村委会、居委会证明或者派出所证明。
被害人死亡的，要保留死亡证明、火化证明等材料复印件。
②签订协议时，一定要把造成损害结果的原因写明，最好明确责任划分的比例。
在协议中，写明一次性解决，权利义务全部结清，双方互不追究违约责任以及其他任何法律责任。
③支付赔偿款后，保留好收条。
④有条件的，在达成协议以及支付赔偿款时进行录像。
⑤保留发包人垫付的各种费用的单据。
（4）、协商不成的，通过诉讼解决纠纷。
2、行政责任
（1）《安全生产法》第九十一条规定：
“生产经营单位主要负责人在本单位发生重大生产安全事故时，不立即组织抢救或者在事故调查处理期间擅离职守或者逃匿的，给予降职、撤职的处分，对逃匿的处十五日以下拘留。
生产经营单位主要负责人对生产安全事故隐瞒不报、谎报或者拖延不报的，依照前款规定处罚。
”
（2）《建设工程质量管理条例》第六十二条规定：
“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
”
3、刑事责任
（1）重大责任事故罪。
刑法修正案（六）对于刑法第一百三十四条进行了修订：
“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”。
根据20XX年2月27日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释》第四条规定：
“发生矿山生产安全事故，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“重大伤亡事故或者其他严重后果”：
（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上的；
（二）造成直接经济损失一百万元以上的；
（三）造成其他严重后果的情形。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的“情节特别恶劣”：
（一）造成死亡三人以上，或者重伤十人以上的；
（二）造成直接经济损失三百万元以上的；
（三）其他特别恶劣的情节。
发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
（2）重大劳动安全事故罪
刑法修正案（六）将刑法第一百三十五条修改为：
“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。
”
（四）、在劳务承包人无资质的情况下，劳务人员直接向发包人索要工资时，发包人的责任？
1、民事责任。
如果承包人无资质，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：
“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
”
另依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定：
“工程总承包企业不得将工程违
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