一级建造师《工程法规》考点7.docx
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一级建造师《工程法规》考点7
2017年一级建造师《工程法规》考点（7）
投标人、投标文件的法定要求和投标保证金
一、投标人
《招标投标法》规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。
《招标投标法实施条例》进一步规定，投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。
与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。
单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。
违反以上规定的，相关投标均无效。
投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。
投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。
二、投标文件
（一）投标文件的内容要求
《招标投标法》规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。
投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
招标项目属于建设施工项目的，投标文件的内容应当包括拟派出的项目负责人与主要技术人员的简历、业绩和拟用于完成招标项目的机械设备等。
国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部等9部门联合颁布的《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》中进一步明确，投标文件应包括下列内容：
（1）投标函及投标函附录;
（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书;（3）联合体协议书;（4）投标保证金;（5）已标价工程量清单;（6）施工组织设计;（7）项目管理机构;（8）拟分包项目情况表;（9）资格审查资料;（10）投标人须知前附表规定的其他材料。
但是，投标人须知前附表规定不接受联合体投标的，或投标人没有组成联合体的，投标文件不包括联合体协议书。
（二）投标文件的修改与撤回
《招标投标法》规定，投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件，并书面通知招标人。
补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
《招标投标法实施条例》进一步规定，投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。
（三）投标文件的送达与签收
《招标投标法》规定，投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。
招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。
投标人少于3个的，招标人应当依法重新招标。
在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
《招标投标法实施条例》进一步规定，未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。
招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况，并存档备查。
【案例】
1.背景
有一省重点工程项目由于工程复杂、技术难度高，一般施工队伍难以胜任，建设单位便自行决定采取邀请招标方式，于9月28日向通过资格预审的A、B、C、D、E等5家施工企业发出了投标邀请书。
这5家施工企业均接受了邀请，并于规定时间购买了招标文件。
按照招标文件的规定，10月18日下午4时为提交投标文件的截止时间，10月21日下午2时在建设单位办公大楼第2会议室开标。
A、B、D、E施工企业均在此截止时间之前提交了投标文件，但C施工企业却因中途堵车，于10月18日下午5时才将投标文件送达。
10月21日下午2时，当地招投标监管机构在该建设单位办公大楼第2会议室主持了开标。
2.问题
（1）该建设单位自行决定采取邀请招标的做法是否合法?
（2）建设单位是否可以接收C施工企业的投标文件?
（3）开标应当由谁主持?
开标时间是否合适?
3.分析
（1）《招标投标法》第11条规定：
“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
”因此，本案中的建设单位擅自决定对省重点工程项目采取邀请招标的做法，违反了《招标投标法》的有关规定，是不合法的。
（2）《招标投标法》第28条第2款规定：
“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
”《招标投标法实施条例》第36条第1款规定：
“未通过资格预审的申请人提交的投标文件，以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件，招标人应当拒收。
"据此，建设单位应当对C施工企业逾期送达的投标文件予以拒收。
如果未依法而接受的，按照《招标投标法实施条例》第64条的规定：
“招标人有下列情形之一的，由有关行政监督部门责令改正，可以处10万元以下的罚款：
…（四）接受应当拒收的投标文件。
招标人有前款……第四项所列行为之一的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
”
（3）《招标投标法》第35条规定：
“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。
”据此，本案中由当地招投标监管机构主持开标是不合法的。
开标时间不合适，《招标投标法》第34条规定：
“开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行。
"
三、投标保证金
投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的投标责任担保。
其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤回、撤销投标或中标后不能提交履约保证金和签署合同等行为而给招标人造成损失。
《招标投标法实施条例》规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。
投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
招标人不得挪用投标保证金。
实行两阶段招标的，招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。
招标人终止招标，已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的投标保证金及银行同期存款利息。
投标人撤回已提交的投标文件，招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。
投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。
招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
联合体投标的规定
考点：
联合体投标相关要求
（1）联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；
（2）同一专业的单位组成的联合体，按较低的单位确定资质等级；
（3）联合体各方应当签订共同投标协议，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；
（4）中标的，联合体各方应共同与招标人签订合同，向招标人承担连带责任；
（5）招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争；
（6）联合体应当在提交资格预审申请文件前组成；
（7）资格预审后联合体不得增减、更换成员，否则投标无效；
（8）联合体各方在同一招标项目中不得以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标，否则无效。
一、中标的法定要求
（一）公示中标候选人《招标投标法实施条例》规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。
投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。
招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前，应当暂停招标投标活动。
（二）确定中标人
《招标投标法》规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
中标人的投标应当符合下列条件之一：
（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;
（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。
在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
《招标投标法实施条例》进一步规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。
中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。
（三）中标通知书和报告招标投标情况
《招标投标法》规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
（四）履约保证金
《招标投标法》规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
《招标投标法实施条例》进一步规定，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。
二、招标投标投诉与处理
（一）投诉的规定
《招标投标法实施条例》规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。
投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。
但是，对资格预审文件、招标文件、开标以及对依法必须进行招标项目的评标结果有异议的，应当依法先向招标人提出异议，其异议答复期间不计算在以上规定的期限内。
（二）投诉处理的规定
《招标投标法实施条例》规定，投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的，由最先收到投诉的行政监督部门负责处理。
行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定;需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。
投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，行政监督部门应当予以驳回。
行政监督部门处理投诉，有权查阅、复制有关文件、资料，调查有关情况，相关单位和人员应当予以配合。
必要时，行政监督部门可以责令暂停招标投标活动。
行政监督部门的工作人员对监督检查过程中知悉的国家秘密、商业秘密，应当依法予以保密。
总承包通常分为工程总承包和施工总承包两大类。
《建筑法》规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位。
工程总承包是指从事工程总承包的企业受建设单位的委托，按照工程总承包合同的约定，对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。
施工总承包是指发包人将全部施工任务发包给具有施工总承包资质的建筑业企业，由施工总承包企业按照合同的约定向建设单位负责，承包完成施工任务。
一、工程总承包的方式
工程总承包是国际通行的工程建设项目组织实施方式，有利于发挥具有较强技术力量和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。
工程总承包主要有下列方式：
（一）设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包
设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向建设单位提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
（二）设计一施工总承包（D—B）
设计一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的设计和施工的质量、安全、工期、造价负责。
（三）设计一采购总承包（E—P）
设计一采购总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和采购工作，并对工程项目设计和采购的质量、进度等负责。
（四）采购一施工总承包（P—C）
采购一施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的采购和施工，并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。
二、总承包企业的资质管理
我国对工程总承包不设立专门的资质。
凡具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业，均可依法从事资质许可范围内相应等级的建设工程总承包业务。
但是，承接施工总承包业务的，必须是取得施工总承包资质的企业。
《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中提出，鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。
工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。
三、工程总承包单位与工程项目管理
工程项目管理是指从事工程项目管理的企业受建设单位委托，按照合同约定，代表建设单位对工程项目的组织实施进行全过程或若干阶段的管理和服务。
工程项目管理企业不直接从事该工程项目的勘察、设计、施工等，也不与该工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，但可以按合同约定，协助业主与工程项目的总承包企业或勘察、设计、供货、施工等企业签订合同，并受业主委托监督合同的履行。
《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》规定，工程总承包单位可以接受建设单位委托，按照合同约定承担工程项目管理业务，但不应在同一个工程项目上同时承担工程总承包和工程项目管理业务，也不应与承担工程总承包或者工程项目管理业务的另一方企业有隶属关系或者其他利害关系。
四、总承包单位的责任
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。
总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
《建设工程质量管理条例》进一步规定，建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责;建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。
总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
据此，无论是工程总承包还是施工总承包，由于承包合同的签约主体都是建设单位和总承包单位，总承包单位均应按照承包合同约定的权利义务向建设单位负责。
如果分包工程发生问题，总承包单位不得以分包工程已分包他人为由推卸自己的总承包责任，而应与分包单位就分包工程承担连带责任。
连带责任是我国民事立法中的一项重要民事责任制度。
《民法通则》第87条规定，“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
”总承包单位与分包单位就分包工程承担连带责任，就是当分包工程发生了质量责任或者违约责任时，建设单位可以向总承包单位请求赔偿，也可以向分包单位请求赔偿，在总承包单位或分包单位进行赔偿后，方有权依据分包合同对于不属于自己责任的赔偿向另一方进行追偿。
连带责任也不仅限于连带赔偿责任，还有其他履行工程义务的连带责任。
因此，总承包单位除了应加强自行完成工程部分的管理外，还有责任强化对分包单位分包工程的监管。
建设工程共同承包的规定
共同承包是指由两个以上具备承包资格的单位共同组成非法人的联合体，以共同的名义对工程进行承包的行为。
这是在国际工程发承包活动中较为通行的一种做法，可有效地规避工程承包风险。
一、共同承包的适用范围
《建筑法》规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。
作为大型的建筑工程或结构复杂的建筑工程，一般是投资额大、技术要求复杂和建设周期长，潜在风险较大，如果采取联合共同承包的方式，有利于更好发挥各承包单位在资金、技术、管理等方面优势，增强抗风险能力，保证工程质量和工期，提高投资效益。
至于中小型或结构不复杂的工程，则无需采用共同承包方式，完全可由一家承包单位独立完成。
二、共同承包的资质要求
《建筑法》规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。
这主要是为防止以联合共同承包为名而进行“资质挂靠”的不规范行为。
三、共同承包的责任
《招标投标法》规定，联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
《建筑法》也规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
共同承包各方应签订联合承包协议，明确约定各方的权利、义务以及相互合作、违约责任承担等条款。
各承包方就承包合同的履行对建设单位承担连带责任。
如果出现赔偿责任，建设单位有权向共同承包的任何一方请求赔偿，而被请求方不得拒绝，在其支付赔偿后可依据联合承包协议及有关各方过错大小，有权对超过自己应赔偿的那部分份额向其他方进行追偿。
建设工程分包的规定
建设工程施工分包可分为专业工程分包与劳务作业分包：
（1）专业工程分包，是指优路教育施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动.。
（2）劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。
一、分包工程的范围
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。
禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
《招标投标法》也规定，中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
《招标投标法实施条例》进一步规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。
接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。
中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
据此，总承包单位承包工程后可以全部自行完成，也可以将其中的部分工程分包给其他承包单位完成，但依法只能分包部分工程，并且是非主体、非关键性工作;如果是施工总承包，其主体结构的施工则须由总承包单位自行完成。
这主要是防止以分包为名而发生转包行为。
2004年2月建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》还规定，分包工程发包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履约担保;分包工程承包人在提供担保后，要求分包工程发包人同时提供分包工程付款担保的，分包工程发包人应当提供。
二、分包单位的条件与认可
《建筑法》规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
《招标投标法》也规定，接受分包的人应当具备相应的资格条件。
承包工程的单位须持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。
这一规定同样适用于工程分包单位。
不具备资质条件的单位不允许承包建设工程，也不得承接分包工程。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》还规定，严禁个人承揽分包工程业务。
总承包单位如果要将所承包的工程再分包给他人，应当依法告知建设单位并取得认可。
这种认可应当依法通过两种方式：
（1）在总承包合同中规定分包的内容;
（2）在总承包合同中没有规定分包内容的，应当事先征得建设单位的同意。
需要说明的是，分包工程须经建设单位认可，并不等于建设单位可以直接指定分包人。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中明确规定，“建设单位不得直接指定分包工程承包人。
”对于建设单位推荐的分包单位，总承包单位有权作出拒绝或者采用的选择。
三、分包单位不得再分包
《建筑法》规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《招标投标法》也规定，接受分包的人不得再次分包。
这主要是防止层层分包，“层层剥皮”，难以保障工程质量安全和工期等。
为此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定，除专业承包企业可以将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业外，专业分包工程承包人和劳务作业承包人都必须自行完成所承包的任务。
四、转包和违法分包的界定
按照我国法律的规定，转包是必须禁止的，而依法实施的工程分包则是允许的。
因此，违法分包同样是在法律的禁止之列。
《建设工程质量管理条例》规定，违法分包，是指下列行为：
（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;
（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
作为转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动。
项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。
其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员（即与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员）。
分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。
【案例】
1.背景
A施工公司中标了某大型建设项目的桩基工程施工任务，但该公司拿到桩基工程后，由于施工力量不足，就将该工程全部转交给了具有桩基施工资质的B公司：
双方还签订了《桩基工程施工合同》，就合同单价、暂定总价、工期、质量、付款方式、结算方式以及违约责任等做了约定。
在合同签订后，B公司组织实施并完成了该桩基工程施工任务。
建设单位在组织竣工验收时，发现有部分桩基工程质量不符合规定的质量标准，便要求A公司负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。
但A公司以该桩基工程已交由B公司施工为由，拒不承担任何的赔偿责任。
2.问题
（1）A公司在该桩基工程的承包活动中有何违法行为?
（2）A公司是否应对该桩基工程的质量问题承担赔偿责任?
3.分析
（1）本案中A公司存在着严重违法的转包行为。
《建筑法》第28条规定：
“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解
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