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钟建林侵权责任法
钟建林:
国家法官学院《侵权责任法》培训班课堂笔记
上传时间:
2010-5-18
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序 言
《中华人民共和国侵权责任法》即将于2010年7月1日起正式施行。
笔者有幸受长沙市芙蓉区人民法院派遣，曾于2010年1月21日-1月23日参加了国家法官学院在河南分院举办的全国《侵权责任法》培训班第一期的培训学习。
授课的专家学者有中国人民大学法学院教授张新宝、最高人民法院民一庭庭长杜万华、最高人民法院民一庭法官姜强、最高人民法院民一庭法官李明义、最高人民法院立案二庭副庭长林文学、全国人大常委会法工委民法室副主任扈纪华等。
通过三天的培训学习，笔者深感受益匪浅。
为了与法院同行及对《侵权责任法》感兴趣的朋友分享学习体会，笔者特将培训班课堂笔记予以整理汇报。
需要说明三点：
一是为便于理解和适用条文，课堂笔记的编排采用了类似于条文释义的方式，但有些观点表述并不是仅仅针对某一条文而言的；二是所作笔记纯系笔者耳听手写所记，虽然尽量记准记全授课专家的原话，但因非根据讲课录音详细整理而成，故笔误、遗漏之处在所难免；三是各位授课专家就同一问题的观点和具体表述有不完全一致的地方。
基于以上两点，法院同行在个案法律适用中，要以自己对法律全面、正确的理解为准，不要盲信、偏信课堂笔记中授课专家的有关观点和具体表述。
特此说明。
--笔者
中华人民共和国侵权责任法
（2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过）
目 录
第一章 一般规定
第二章 责任构成和责任方式
第三章 不承担责任和减轻责任的情形
第四章 关于责任主体的特殊规定
第五章 产品责任
第六章 机动车交通事故责任
第七章 医疗损害责任
第八章 环境污染责任
第九章 高度危险责任
第十章 饲养动物损害责任
第十一章 物件损害责任
第十二章 附则
侵权责任法是有中国特色社会主义法律体系中的支架性法律，是民事基本法，是民法的重要组成部分。
先以民法典草案第八篇的形式出现。
经全国人大常委会四审通过，是各方利益博弈平衡的结果。
139票赞成，10票反对，15票弃权。
侵权责任法立法的必要性和意义：
1、此前没有完整的侵权责任法；
2、多年来新类型案件审理的需要；
3、现行侵权法律规定不一致，有两元化问题，比如医疗事故处理，需要统一法律适用标准；
4、现行一些侵权责任的法律规定过于分散，经统计四十多部法律中有民事侵权规定。
侵权责任法立法原则：
1、以人为本，解决与人民群众利益相关，人民群众普遍关注，矛盾比较突出的问题，比如专家责任、证券期货侵权、商事侵权等。
人大一审时没有医疗侵权内容，是二审时加上的。
2、充分保护受害人的合法权益。
3、处理好民事主体之间的利益关系，在保护权益与行为自由之间寻找平衡。
像经营者的安全保卫义务、学校教育机构的义务、医疗机构的义务等，均需要寻找最好的平衡点，不能因为了保护受害人的权益而阻碍人们的行为自由。
4、从我国实际情况出发，总结实践经验（好的留下，不好的摒弃），合理借鉴他国有益规则，形成具有中国特色的侵权法。
（德国法在死亡赔偿金方面坚持抚养费丧失说，因而不另外赔偿被抚养人生活费。
此处与我国实际情况不符，未予借鉴。
）
第一章 一般规定
第一条 为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。
救济法，价值规律发挥作用。
保护受害人并保护芸芸众生的行为自由，为核心内容。
此条为比较虚的条文，没机会直接援引。
此条是明确立法目的的条文。
王利明教授在《侵权责任法的功能》中称，侵权责任法是救济民事权益的法律，目的在于恢复到受侵害前的状况，而不在于制裁加害方。
张新宝教授认为这一点也不完全正确，因为其他法律比如社会保障性法律也有救济性功能，侵权责任法只是以特有的方式来发挥救济功能。
侵权责任法的价值核心是恢复原状和损害赔偿。
恢复，首先是体现在价值上的恢复，即既不少赔也不多赔。
发展中加入人格、感情上的因素，对身体、健康、其他人格权利的保护比重比对财产的保护更重。
（体现在第16条、17条）。
死亡赔偿金是财产性质的赔偿。
30年前死亡赔偿金为赔偿抚养费，如今老人多有保障，子女也不多，赔偿的目的不再是满足家庭社会再生产之需。
社会经济结构、家庭结构、投资模式（归还房屋按揭贷款对普通群众而言是一大经济压力）的变迁，意味着法律需要发生变化。
2003年《人身损害赔偿司法解释》确立死亡赔偿金制度，系物质（经济）性质的，以年龄和各地经济发展水平来确定，而非精神损害赔偿。
本法第16条的目的是不致使因一人死亡而使家庭生活质量发生重大变化，并未解决所谓“同命不同价”的问题。
本法第17条明确同一侵权行为，可以以相同数额确定赔偿。
这主要存在恶性交通事故和矿山事故中。
交通事故方面一般有强制保险，交强险是一视同仁的，同一交通事故中死亡赔偿数额适宜于一致；矿山事故方面，矿工在年龄、收入水平上一般相差不大，也适宜于数额一致的死亡赔偿。
第一条的“明确侵权责任”需要深入理解。
这是“应负责任”和“应不负责任”相结合的法律规定，过错责任原则、各种构成要素、具体范围等都能体现，是“装进去”和“排除在外”相结合。
南京彭宇案。
法官不应这么推理：
不是你撞的，为何要把老太太送到医院去。
再怎么也要证明被告撞了原告。
是否撞了，是需要原告举证证明的，也就是说加害行为应该由原告证明。
总之，侵权责任法具有既要保护受害人，也要保护芸芸众生行为自由的双重价值。
侵权行为的四个构成要件：
1、主体：
自然人，法人和其他组织，是当然的侵权行为主体。
国家机关及其工作人员，也应当是可以成为侵权行为的主体的。
2、主观状态：
过错原则：
一般过错原则和推定过错原则。
需要结合具体案情和侵权法具体规定来确定，具体问题具体分析。
3、具体实施侵权行为。
行为是否实施？
很关键的。
实施了，大多数情况下要求有损害后果发生。
如果无后果发生，即使实施了也不要承担侵权责任。
危险行为除外，比如堵塞下水道，受害人有权要求立即排除妨碍。
4、侵权行为和损害后果之间必须有因果关系。
侵权行为的对象一定是法律保护的合法权益。
比如武警依法执行死刑，合理补偿后的房屋拆迁等，受损害的是不受法律保护的权益，因而不构成侵权。
第二条 侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
此条第一款“依照本法”相对于此前草案稿，属于增加的内容，增加之前此条为裁判规则，如今成为概括性的规范，不能直接作为裁判规则。
编排顺序上，人身权益在前，体现以人为本。
此条表明民法的基本法地位更加突出，排除了《知识产权法》、《商法通则》的单独立法。
不还债只能承担违约责任。
行政法规中的侵权责任规范，是否继续有效？
是否继续作为裁判性规范？
恐怕不能继续作为裁判性规范，因为《侵权责任法》第5条规定只能是其他“法律”，不包括行政法规和地方性法规。
如此也别指望立法上单独地进行《知识产权法》、《商法通则》立法。
“民事权益”：
包括民事权利和民法上的利益。
此条第二款列举的全是权利。
利益体现在“等”里面了。
是否是民法上的权益要注意区分。
比如受教育权，是宪法性权利而非民事权利，山东齐玉苓受教育权案，因此案而做的最高法院批复已经被排除在司法解释之外。
海淀法院审理的研究生学位论文答辩案，要维护的不是民事权利，维权的途径只能是到国务院学位办去申诉。
体育界中的兴奋剂事件，司法也不应介入。
虽然学界素有“民法帝国主义”之称，但民事权利并不包括社会、经济、公民政治权利。
不是说这些权利不重要，而是说这些权利自有其救济途径。
民法不是万能的，只能解决其该解决的事情。
隐私权，应当独立于名誉权。
“人肉搜索”，是侵犯隐私权的行为，已到了极其令人发指的地步。
强迫婚姻，要承担赔偿责任。
拐卖儿童，侵犯监护权，应该承担赔偿责任。
股权，未体现为股票的股权，比如合伙权，也应受侵权法的保护。
继承权，诬告某人谋害被继承人，某人因而被剥夺继承权，这样的诬告即为侵害继承权。
故意或重大恶意毁坏享有继承权的证明文件，也构成对继承权的侵犯。
侵权，主要是指对对世权、绝对权的侵害。
债权性质的权利都不是侵权对象。
此条荣誉权是多列举的。
列举遗漏的是人身自由权。
其他国家立法都是列举人身自由权的。
我国司法解释中是承认人身自由权的，而侵权责任法却没有进行法律上的承认。
那么“人身自由权”可由“等人身、财产权益”来解决。
“等人身、财产权益”表明前面的列举是不周延的。
死者的利益？
特定人格意义的物品？
某些信赖利益，比如因有银行的存款证明，债权人借钱给债务人；证券分析师虚假股评分析；注册会计师虚假证明；第三人恶意阻碍债的履行等，是否属于“等人身、财产权益”的范畴？
“等人身、财产权益”的明确化，应当由最高法院统一掌握。
此条是一个比较开放的范围。
民事权益包括权利和利益。
有时权利和权益很难区分。
权利的落脚点还是利益。
随着社会经济发展，利益有可能权利化。
侵权责任法不调整违约责任。
行政机关工作人员行使职权侵犯民事权益，由国家赔偿法调整，理论基础是，国家赔偿法是特别法。
基于此，界限清楚的，由国家赔偿法调整；界限不清的，可由侵权责任法调整。
具体某项纠纷应由哪部法律调整，侵权责任法没有明确规定，可待司法解释解决。
侵权责任法的目的：
保护被侵权人，制裁侵权人。
第三条 被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
请求权主体：
被侵权人（享有民事权利能力）。
多个被侵权人，可以单独诉求，也可合并诉求。
一般侵权人是以自己的行为侵害他人权利，自己是直接加害人，也有替代责任人，不是直接的加害人。
此条不是十分严谨，应作扩大解释。
监护人责任，有权请求，也可能被请求承担侵权责任。
请求权人不一定完全是被侵权人，比如雇主向雇员代偿后，有权向侵权第三人追偿。
第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。
此条彰显人权。
学者统一意见，刑事附带民事诉讼，只是一个程序上的便利。
附带民事诉讼本质上是民事诉讼，不应苛刻受害人的民事权利；相反，民事诉讼处理上积极，还可促进被告人减轻刑责。
最高法院领导曾召开会议，最后统一定调：
附带民事诉讼就是附带性质的，民事损害最好不赔，要是民事方面法院判决多赔，法院执行难度就会加大。
张新宝教授认为，国家利益是应该建立在个人合法利益得到充分保障之上的。
国家应当建立被害人救济基金，促进真正的和谐。
被害人得到了该赔的，才会服气。
不赔不会服气，赔少了也不会服气。
同一行为同时应负多种责任问题。
实践中倾向于已受行政、刑事责任的，则减轻民事赔偿。
这是错误的，应各算各的，应公私分明。
是否赔得起与应否赔偿是两回事。
刑事被害人另案提起民事诉讼，是完全可以的。
如今确定民事优先，这是很大的变动。
刑事中，没收财产、处以罚金、追缴赃款应让位于民事赔偿。
第五条 其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。
“其他法律”：
行政法规、规章、地方性法规不算“其他法律”。
位阶必须与《侵权责任法》相当或者之上。
如果位阶一样或者低于《侵权责任法》，如果不矛盾，可以适用；如相矛盾，则应适用《侵权责任法》。
“其他法律”当作特别法处理。
可以解释出“违法保护他人法律”的侵权责任类型。
“其他法律”如果与《侵权责任法》不一致，要进行修改。
第二章 责任构成和责任方式
第六条 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
此条规定过错责任原则。
法国法立法模式。
“因”为因果关系。
可直接依据此条判案。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
很多地方的过错，不包括故意，如医疗机构、医务人员的过错，只是过失，不包括故意。
（适用中应作限缩解释）
行为对应责任，损害后果则与承担责任方式相对应。
加害人因过错实施了加害行为，作用于受害人的民事权益，一般情况是先发现损害后果，接着寻找原因，然后探究主观方面。
过错是绝大多数侵权责任承担的基础，是最基础的归责原则。
原告一方必须举证证明被告一方有过错，包括故意和过失。
过失占大部分，不能仅因损害后果和因果关系存在就一定要被告赔偿。
有损害就一定要有人赔偿？
这个观点是不对的。
自己没买保险就拉倒，不能冤枉一个不应负责的人，否则会社会无序，会极大地限制人们的行为自由和创造自由，阻碍社会进步和生产力的发展，甚至会导致道德沦丧。
过失，本质特征是主观论，系不良的心理因素在起作用。
判断标准则应当是客观论。
法律不规范人的思想，而是规范人的行为，过失要通过对行为的蛛丝马迹来判断。
判断方法：
第一，违反法定标准即存在过失，（这里的“法”，不限于狭义的“法律”，而包括法规、规章等），比如律师逾期上诉，医生打青霉素之前未进行皮下试验等。
原告要论述四个构成要件成立；被告只要论述一个要件不成立即可。
比如汽车撞上自行车，自行车撞上行人，行人受伤告自行车，这里自行车与行人的受伤有因果关系，但自行车没有过失。
第二，以正常理性人的认识标准进行判断。
比如餐馆地上洒水未干致使顾客受伤。
这里餐馆的过错说不上违反了法定标准，但正常的经营者都会尽快把地面擦干。
这就是理性人的判断标准，他不以当事行为人自身的因素为转移。
理性人，即具有法律理智的人。
标准掌握在审理个案的承办法官手中。
过失分为三个层次：
重大过失，一般过失，轻微过失。
有的侵权以过失严重为构成要件，有的以过失轻重为划分责任比例的考虑因素。
第6条第2款，只能推定为有过失，而不能推定有故意。
技术上表现为举证责任倒置。
需要法律明确规定。
物件致人损害一章及医疗损害中的第58条、教育机构职责的第38条等都是。
第6条第1款可直接判案，第2款则须结合其他法律规定判案。
归责原则：
二元归责原则（过错+无过错）。
过错责任构成要件：
A、一般情况下实施了某种行为，特殊情况下不作为也构成侵权；B、有过错；C、民事权益受损；D、存在因果关系。
第2款是过错推定，实际上是举证责任倒置。
从侵害事实中推定行为人有过错。
一般是针对受害人很难举证的情状。
一定要是在法律中明确规定的。
法条中凡是有“自己是否有过错，必须自己证明”字样的，都是过错推定。
是否过错推定，不能由法官随意分配。
第七条 行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。
此条规定无过错责任原则。
也要结合其他法律规定才能判案。
法官无权决定本案是否适用无过错责任。
产品责任、机动车致行人损害、污染责任、高度危险责任、饲养动物致害责任等。
危险和控制力是无过错责任的基础。
法律明文规定不以行为人的过错为要件，除非有法定免责事由。
有损害即担责，不考虑行为人的主观过错，不要求原告证明被告存在过错。
当然，如果被告有过错，更要担责。
注意几点：
1、无过错责任又称严格责任和客观责任，是随着工业、高科技发展出现的，目的是更好地保护受害人，免除受害人的举证责任。
世界上是《普鲁士铁路法》第一次规定无过错责任。
2、不是绝对责任，被告可以主张法定的免责事由；3、并非不考虑受害人的过错，受害人有过错的，可以减轻被告的责任；4、必须本法或其他法律明文规定，法官不得擅自使用；5、赔偿数额一般有限制，比如航空方面的40万，铁路方面15万。
第八条 二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第九条 教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
如能证明因果关系不存在，则可免除责任（包括加害人不明和加害部位不明）
第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
等价因果关系，无意思联络，损害后果具有同一性。
第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
累积的因果关系。
第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
必须是法定责任，即有法律规定。
实践中连带责任的认定比较混乱。
现在要统一意见是，如果没有法律明确规定“连带”字样，就不能判以连带责任。
连带责任的对内责任和对外责任要分开。
这里有个法律空子可钻。
可能让不是被告的有机会转移财产，而让承担连带责任的追偿权落空。
这种情况下法院尽可能地追加共同被告。
对内责任方面，根据侵权行为的大小确定责任份额。
第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
一定要法律明文规定，才能够承担连带责任。
本法第8、9、10、11、36、51、74、75、86条共九处规定了连带责任。
第十五条 承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
此三项不要求行为人有过错。
损害后果也不是侵权责任构成要件。
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条 侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。
造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
营养费、住院伙食补助费等包含在“等”中。
残疾赔偿金不包括精神损害抚慰金。
被侵权人死亡的，应当赔偿医疗、护理、交通等治疗费用；丧葬费；死亡赔偿金。
死亡赔偿金不包含精神损害赔偿，系财产性，属于对收入减少的填补（遗产丧失说和抚养费减少说两种理论学说）。
近亲属存在精神损害，有权索赔。
赔偿范围：
1、一般赔偿范围，医疗费、护理费、交通费、康复费、误工费、实践中并不限于这些项目。
2、残疾赔偿金是否应吸收被扶养人生活费，需要留待司法解释去解决。
（立法原意是要吸收的）；3、死亡赔偿金：
有的认为应是赔偿死者，因而是遗产，由近亲属继承；有的认为应是赔偿给近亲属，因而不是死者遗产，不能继承。
死亡赔偿金的性质：
德国法坚持抚养丧失说，因而在德国，百万富翁死了，儿子有继承财产，侵权人不赔死亡赔偿金。
理念是不能让家里死了人像中了大奖一样，不补被扶养人生活费。
有的主张继承丧失说或者遗失利益说（余命年限78-50）。
死亡赔偿金以有差别为原则，以无差别为例外（交通事故、矿山事故等）
第十七条 因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。
“同命不同价”是一个伪命题。
死亡赔偿的只是收入减少，并不是“命价”，不是生命的对价。
各人的收入是不一样的。
命价只存在于奴隶社会。
生命永远无价，用钱是赔不起的。
死亡赔偿金的计算：
1、在城镇连续居住一年以上（含一年）的，按城镇居民收入标准计算。
2、同一事故，同一标准。
死亡赔偿金的实际计算结果存在不同，这是城乡差别造成的，立法并不能解决，短时间内也不能解决，只能通过发展来解决。
如果立法统一标准，则弊端更大。
最高法院曾试想以中部地区城镇居民收入标准计算死亡赔偿金，赔偿20年大约40万元一人在全国统一，这个标准却对东部地区的受害者不适用，对西部地区的加害者也不适用。
西部有一个实例，死者家属与雇主协商死亡赔偿事宜，一方要求赔偿1.2万元，另一方称砸锅卖铁也只能凑够9千元。
最后双方协商以1万元解决赔偿问题。
要树立这样的观念：
加害人也是我们的人民群众老百姓，同时也要关注加害人，不能把加害人的负担无限度地扩张，不能为了照顾一方而损害另一方。
这里有一个平衡问题。
何为平衡，这是一定时期的社会经济发展状况所决定的。
城乡差距的现状，决定了标准不能一元化。
“三鹿奶粉”事件，三十余万件案子，采取企业主动赔付的策略，采取了同一标准。
如此一来，真正进入法院的全国才五件案子。
矿难也是这种方式。
同一事故中，都是城市的，都按城市标准；都是农村的，都按农村标准。
既有城市又有农村的，法官可以取同一标准，根据具体情况确定：
比如受害的农村的多，加害人也是农村的，赔付能力有限，即使有一个是城市受害者，就不妨采用农村标准；受害的城市的多，加害人也是城市的，赔付能力相对较强，即使有一个农村的，则不妨统一适用城市标准。
最高法院《人身损害赔偿司法解释》第29条并不与《侵权责任法》相冲突，还是应当适用的。
此条为关于相同数额的赔偿金问题，即一揽子赔偿问题。
矿难每人赔20万。
概括性地一揽子请求权，不分具体项目。
积极意义在于：
1、避免举证困难，诉讼拖延；2、有利于节省司法资源；3、可以维护众多原告的团结。
一揽子赔偿一般就高不就低。
注意几点：
1、并非确定死亡赔偿的一般方式；2、原则上适用同一事故中多人死亡的情形；3、只是“可以”，而不是“必须、应当”；4、不考虑死者生前的收入、职业、年龄等；5、死者的医疗、丧葬费等实际支出应另行计算。
第十八条 被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。
被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。
这里的“承担侵权责任”，未排除承担精神损害赔偿责任。
被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。
被侵权人死亡后请求权人的确定问题。
死亡赔偿金是不能作为遗产处理的，是直接给付近亲属的，是不能用来抵偿死者生前债务的。
近亲属的范围可参照《继承法》的法定继承顺序来考虑。
垫付费用的人，不一定是近亲属，但有权请求赔偿。
2010年7月1日后，《人身损害赔偿司法解释》并不失效。
被扶养人生活费，在该《人身损害赔偿司法解释》修改之前，该判还得判，不应吸收进入死亡赔偿金。
第十九条 侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
此处“其他方式”包括估价、知识产权的计算办法等。
第二十条 侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
第19、20条系财产损失赔偿问题：
侵害人身权益造成的财产损失：
受到的损失-获得的利益-协商一致-实际情况确定。
比如肖像权，损失小于获利，咋办？
怎么理解被侵权人造成的损失？
总的原则是不能理解为小于侵权人所获取的利益，这样侵权就制止不住。
赔了还赚，肯定不应该。
损失应当等于或者大于获利。
对于损人不利己的情形，法官酌情确定赔偿数额。
第二十一条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。
诉讼时效根本没办法届满。
第二十二条 侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
什么条件下赔偿，争议较大。
需要考虑是否有受害人的身体被损害、隐私被暴露、名誉被贬损等客观情况。
应符合人身权益（不含财产权益）、严重
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