公有和私有的法律含义 一种新的公有和私有观念高富平.docx
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公有和私有的法律含义一种新的公有和私有观念高富平
公有和私有的法律含义
──一种新的公有和私有观念
高富平华东政法学院教授
上传时间:
2004-7-3
[内容提要]归个人所有的即为私有，归国家或集体所有的即为公有，是从主体角度划分公有和私有的一种概念，尽管它适用于我国的所有法律文件中，但却不是一种法律概念。
法律上是从客体，而不是主体性质划分公有和私有的。
公有的客体是那些为公共利益和目的而存在的财产，从性质上讲，具有不可交易性；它名义上归全民或区域共同体所有，但实际上由国家来管理。
私有是为单一主体利益而存在的财产，所有者对它具有完全的独立的处分权，因此，它是可交易的财产。
本文对这种法律上的公有和私观念的形成、全民所有和国家私有财产的划分作了较详细的论述，并以此公有私有观念分析我国公有制的实现形式，特别是全民所有制形式，提出应区分全民所有和国家所有（私有），并论证了区分的理性基础和意义。
作者认为，这种新的公、私有观念对于重塑适应市场经济的财产权利体制具有重要意义，也有利于统一市场规则、正确划分企业主体性质，创造平等宽松的改革环境。
[关键词]交易物、非交易物；公有、私有；全民所有
一、问题的提出
改革开放，由计划经济转变为市场经济，建立分散的所有权体制、发展多元化经济的过程中，带来了企业形态和性质界定的难题。
企业所有制由单一公有（含集体企业和国有企业）走向公私兼有的多元形态后，我们试图淡化公有、私有划分，而是代之以模糊的“国有”和“非国有”（后者含集体、个体、私营、“三资”等，其中集体在性质上又属于“公有”的范畴）。
面对这种混乱，法学家认为应当以严格的法律上的企业形态划分企业类型，即将企业划分为公司、合伙、独资、合作社、股份合作社等。
但是，这些法律形态，仍然有一个姓公、姓私的问题。
因为公和私是一个在任何国家都存在的制度范畴。
也就是说，企业法律形态取代不了企业主体或资产的“公”、“私”问题。
为了解释国有企业与非国有企业合资或股份制企业，不得称之为“混合所有制”。
问题还不仅仅在于此，公与私的划分仍然而且障碍着市场经济体制和平等市场竞争规则的建立。
现有的公有和私有概念是传统社会主义政治观念的产物；这种政治观念以消灭个人对生产资料的所有（私有）和自由交换的市场经济为理念。
其结果是，除了个人消费资料可个人所有和买卖外，其他财产均为公有、均不得自由买卖，行政命令和计划调拨成为资源配置方式（替代了市场交易）。
现在，实行市场经济，允许和发展多元的所有权体制，国家和集体不再是唯一的所有权主体和社会生产活动的发起人；国家掌握大量的“公有财产”要参与市场流转，也要与其他市场主体经济平等交换，建立平等的市场规则。
在这种情况下再因守传统的公有和私有的观念，将将大量的国家和集体所有的财产贴上公有的标签，而在公有与私有有别，公有不得自由转让的观念下，一会妨碍大量财产与其他“非公有”自由交换，实现资源的社会化配置，建立统一的市场体系；二会妨碍统一平等的市场规则的建立。
因此，作者认为，建立市场经济新体制，应当有与市场经济相适应的新的公有财产和私有财产的概念。
本文试图探讨适应市场经济的公有和私有新概念；这种概念也是法律意义上的公有私有概念。
二、公有和私有概念的形成：
从罗马法至法国民法典
当今世界各国存在的公有或公共所有或公共财产的法律词语，英文为publicproperty，西语为propiedadpublica，法语为domainepublic；这些词语也可译为“公产”。
严格地说公有与私有的区分的制度确立于近代资产阶级革命之后，但它的理论渊源可追溯至古罗马。
公产和私产概念源于罗马法公有物和私有物概念。
罗马人根据物可否为个人所有将物区分为公有物和私有物。
古罗马法学家盖尤斯在他的《法学阶梯》中有过经典的表述：
“那些由人法支配的物品或者是公有的，或者是私有的。
”“公有物被认为不归任何人享有，实际上它们被认为是全体的或共同体的（拉universitatis）。
私有物是归个人所有的物品。
”据此，公有物即是不为任何个人所有、而为某个社会共同体的全体成员所共有的物；而为全体人所有的物，实际上不归任何人所有，因此，它是公共性质的。
私有物即归社会共同体的成员个人所有的物，这种物完全置于个人意志支配之下，服务个人利益，因此属私有。
个人所有的财产即私有物，即处于其所有权人自主支配之下，原则上国家对之没有什么的“发言权”。
而公有物则比较复杂。
公有物归全体人民所有只是从利用的角度，即赋予每个人利用公有物的权利，但这种利用不具有排他性，更没有对任何一部分公有物处分权利。
也即全民中的个体谁也不享有所有权（这便是全民所有不归任何人所有）。
这样，公有物就存在一个管理、维护利用秩序的问题。
这一职责自然落到了公共管理机关身上。
在古罗马和现代社会，这种公共管理机关即为国家。
但国家是公有物的管理者而不是所有者。
在罗马法，物的分类中还有一个基本分类，即交易物（拉resincommercio又译流通物）与非交易物（拉resextracommercium又译非流通物）；这一分类的作用在于界定哪些客体可以自由流转纳入到私法规范中。
在罗马法，只有可交易的物才称为财产（拉patrimonio），而不可交易的物一般不称为财产或者说是私法中的财产。
这意味着罗马法实际上将公有物排除在私法财产的范围以外。
罗马法赋予了财产以特殊的含义，即限于可加入民事流转（私法秩序）的、可为个人（私人）任意获取的物。
而非财产物则相反，它不用于经济目的，仅履行一种公共功能（西语funcionpublica），是不能为某个人所获得或排他拥有，而是为特定群体或全体成员共同利用的物。
但是，依作者看，尽管两种分类的角度不同，但在事实上形成了某种程度的竞合。
交易物和非交易物虽然是从能否加入商业流通的角度，但这也意味着个人不能随意通过交易获得非交易物；公有和私有是从主体角度划分的，但能为个人所有的一般也仅限于交易物。
因此，非交易物不能为个人获得和公有物归共同体或不归任何个人所有事实，也就决定了它不易纳入商事交易的轨道，或者说非交易物的目的（为公共利用）决定了非交易物“沉淀”在或掌握在共同体或公共机关手中。
这样，两种分类在某种程度上就出现了交叉：
交易物主要为私人所有（公共权力机关也可以拥有交易物）；非交易物主要是公有物。
因此，公有物实际上就是那些因其被法定用于公共利用，才成为不可交易的物。
公有物和不可交易物都有一个共同特性，即不能用于私人目的；故将罗马法中公有物称为非交易物并非不正确。
同时，我们也应牢记，罗马法中公有物和私有物、交易物和非交易物是两种不同的分类，正是这种分类上的差异，才为以后将全民（国家）财产分为公有的和“私有”奠定了基础。
随着日耳曼人入侵，罗马帝国灭亡，罗马法所建立的发达的私法制度（包括物—权利划分的体系），便被以原始的部族习惯为主的日耳曼法所取代。
之后日耳曼法虽然也吸收了某些罗马法的内容，但罗马法所建立的法律概念体系却没有接受下来。
这一方面是因为日耳曼社会以财产集体或团体所有为特征，根本就不需要罗马法那一套划分和界定权利的概念体系。
另一方面，是因为日耳曼人的原始落后，缺少抽象的理性思维，不宜接受和适用罗马法的内容。
日耳曼统治下的社会不断演变，形成欧洲中世纪封建体制。
封建财产所有权制度使以前罗马社会存在的所有权──无论是个人的还是公共的──消失和模糊。
在整个中世纪的欧洲社会，原来罗马法中的公有物一方面被纳入封建领主所有权或为共同所有权所吸收；另一方面，纳入到国王所有权中。
一切财产所有权既融入公权又包含私权，既属公又属私的一种公私不分的权利。
资产阶级革命的重要任务之一即是要粉碎封建社会的公权与私权、政治与经济不分旧体制，将财产权利从政治的和社会的关系中解放出来，纯化为一种经济权利、一种所有权人可以独立自由处分的权利。
资产阶级革命胜利后，他们寄希望于用一部法典规范市民的以个人所有权为核心的私权，营造一个由个人意思主宰（自治）的新社会秩序。
《法国民法典》被誉为确立这样的新秩序的典范。
支持这种个人自由的新社会秩序的是新的政治秩序。
这种新政治秩序即是以粉碎封建割据和王侯贵族统治，将政治权力集中于“人民代表”组成的国家（尽管这是虚伪的），由抽象的政治实体──国家来代替旧的个人化的王权统治。
与此相应地，原来建立在土地所有权基础之上的王权被国家（领土）主权所取代。
当国家与社会、政治与经济、私权与公权重新剥离后，就要有一个界定那些物或财产可以为个人自由获得的问题。
显然，资产阶级新秩序不可能将所有的社会资源或财产纳入私权，成为为任何人自由获取、排他利用的私产。
因为一定量的公共财产是任何社会共同体或国家共同生活，建立基本的公共秩序的前提。
正如罗马社会将社会中可利用物区分公有物和私有物那样，资本主义社会也不可能将所有物纳入到私权支配之下。
所以《法国民法典》一方面确立个人主义所有权的同时，也确立了公共所有权。
1804年《法国民法典》在财产分类一章中的“财产与其占有人的关系”一节，基本上区分出属于私人的财产和不属于私人的财产。
不属于私人所有的财产分为公共所有财产和区、乡公有财产。
法典第538至541条确定了公共所有的财产范围。
其公共财产的范围除了罗马法归入共用物中的个别物（如空气）外，基本上与罗马法中人法物中的非交易物相吻合。
但法国民法典没有明确公共所有的财产是否可以转让交易，而只是规定：
“不属于私人所有的财产，依关于该项财产的特别规定与方式处分并管理之。
”（第537条第2款）这意味着公共财产被纳入到与民法典（私法）规范不同的法律规范中。
这便是行政法或公法规范。
也许，公共权力机关可通过一定程序“处分”公共财产，使其加入到自由流转的行列。
但这也就意味着公共财产失去公有的性质，成为可私有的财产。
由此可见，《法国民法典》又重新恢复了罗马法财产—权利“公”“私”的划分制度，将所有财产划分公共和私人的，将对之的权利区分为公共所有权和私人所有权。
因此，以法国民法典为代表的资本主义法律不仅是对罗马法所建立的个人所有权制度的恢复和发展，而且也是对公有物制度继承和发展。
在一定程度上也可以说，一定的公有财产是建立个人主义所有权制度和自由流转的商品经济体制的必要前提；公和私、公有物（公共所有权）和私有物（私人所有权）是相伴而生的制度。
不过这里的公和私的含义仅对财产的法律性质界定，即公有为公共利用且不可交易的财产；私有为所有权主体个人利用可自由交易的财产。
法律上的公有和私有概念由此确立。
三、公有与国家私有：
罗马法及近代各国民法典规定
如前所述，自罗马法到法国民法典，确立了独立于私有物（私有财产）的公有物（公共财产）并归国家管理的制度。
问题在于国家除了管理公有物外，是否还拥有其他财产，或者国家所管理的财产都可称为公有物呢？
从作者查阅的资料看，在古罗马很可能已确立了公共财产与公共团体的“自有财产”相分离的制度。
这一点可以从国家和市两个层次得到证明。
在国家这一层次上讲，罗马很早即确立了属于全体市民的公共金库（拉aerarium）和属于皇帝（恺撒）国库（拉fiscus）的区别。
最初，国库属私法调整；金库属公法。
到了后期，国库开始脱离私法，纳入行政管理程序。
国王可以独立处置国库财产，但他不是以私人身份，而且死后子女不得继承。
（后来出现了与国王王位无关并可由其继承人继承的国王私产，以与国库相别。
）随着帝国的发展，国库吸收了金库。
但同时，它同君主的人身分离，并被视为一笔财产和一个独立的实体。
国库被赋予许多特权，其中便是经常地代表国家参与民事关系。
在市层次上，也存在“市有物”概念。
马耳西安的《法学阶梯》第3卷有这样的论述：
“城市的剧院、体育场和类似之物以及城市的其它共用物，为市所有，而非为私人所有。
所以城市的公奴不被视为按份为私人所有，而是为市所有。
”同样乌耳比安的《论告示》第10卷也曾对将市有财产等同于公有财产加以批驳：
“市府的财产（拉bonacivitatis）曾被误为公有财产（拉bonapublica）：
因为只有属于全体罗马人的财产才是公有财产。
”
由此可见，古罗马社会的国家也掌握着可以参与商事流转的“自有财产”，这一类物或财产即是属于交易物范畴。
罗马社会之所以在人类历史上较早地确立公共机关这种公、私分立的财产体制，是与发达的法律制度有关。
它在人类历史上建立发达的物的分类体系、确立了公法和私法相分离的制度，特别是赋予各级社会公共机关以独立的法人资格，克服了公共机构拥有私产主体资格上的障碍，使市政机关、国家（通过国库）作为独立的人拥有财产（私）成为顺理成章的事情。
在这一点上，国家或“罗马人民（拉populusromanus）”，因其政治机构的特点，自古就被承认为权利主体。
由于同样的原因各级地方自治机构也具主体资格，如，自治市（拉municipia），城市（拉civitates），自由城邦、市镇和乡村（拉fora,conciliabula,castella,vici），还有帝国后期的行省（拉provincia）。
由于这些“团体”都是一定范围的人或成员的集合体，因而人们可以说它是一个真正的现实存在体；罗马人把它等同于人，赋予它以人的资格，如市镇人（拉personamunicipii）。
这些小到市镇，大到国家的公共机关除执行公共事务管理和公共秩序维护（包括维护公有物利用秩序）外，还拥有可交易的私产，以使国家能够参与市民生活。
这种国家掌管公有物的同时，还拥有独立可交易财产的作法，为以后公共财产与国家财产的分离奠定了基础。
因此，我国学者周楠指出，公有物有广狭两义，狭义的公有物不包括属于国家的财产。
日耳曼社会及其之后的封建社会，政治与经济、公权与私权、财产权与统治权被融合在一起，使得公共所有和国家所有区分失去了基础。
资产阶级革命试图要恢复罗马法的私权体系，并建立现代政治国家（主权国家）制度。
这一时期的主导思想似乎是：
国家为公法上的主体，个人为私法上的主体；两种主体对应两种权利（私权、公权）、适用两套法律体系（公法与私法）。
因此，当代第一部民法典，1804年《法国民法典》，在肯定公有财产的同时，并没有明确地提出国家所有或国家财产的概念。
现代国家是一个非常特殊的政治组织，在政治或主权意义上，国家对外（外国）享有主权，对内具有管辖或治理权，而且具有民事主体资格（法人资格）可以从事一定民商事活动。
英文State，西文Estado即表示这个意义上的国家。
在社会共同体意义上，国家又是由全体居民组成的社会生存共同体，全体居民是国家的主体；这个意义上的“国家”英文是Nation，西文是Nacion。
中文没有对应的词汇，所以时常均被译为国家。
不过，作者认为准确的译法应是全民（本文的全民，即是指一国范围内的全体人民）。
在现实中，全民和国家是重叠的，因为全民需要一个组织机构来代表；这个组织机构便是国家。
因此，在法律上似乎只承认国家主体资格，而不承认全民具有主体资格。
从理论上说，国家是它的成员－全体居民－的代表和服务的机构，国家利益和社会公共利益是一致的；但国家机构的独立性和其力量的强大有可能使国家侵犯或危害全民的利益。
特别是国家及其支配下的附属机构，可以作为民商事主体从事商业性交易活动，有可能使这些国家性组织偏离其本来的目的，作出损害全民而有益于组织本身成员或国家机构的行为，不能保障社会公共利益的实现。
因此，有必要对国家利益与全民利益（社会公共利益）作一区分。
这种利益区分需要相应的财产作为基础。
于是，罗马法中“公有物”和社会自治体自有财产（如国库财产）相分离的作法在现代社会得到继承和发展。
许多国家民法典明确地将全民财产（西文bienesnacional）划分为两部分，一部分为公共或全民使用的财产，另一部分国家私有财产或国库财产。
这些国家有西班牙、意大利、墨西哥、阿根廷、委内瑞拉、智利、危地马拉、多米尼加等绝大多数拉美国家。
这些国家的民法典都有一章（或节）称为“按照物与主体关系或物之归属对物进行分类”，尽管他们的分类不尽一样，但基本上都可区分出公共所有和国家私有。
例如西班牙民法典第338条规定：
“财产要么为公共所有，要么为私所有（私产）”。
第339条，明确了公共所有的范围（分为公共使用的物和国家所有但用于公共服务或属于全民所有的财富，如自然资源、国防设施等），而第340条规定前条规定以外的国家所有的财产具有私产或私人所有（西propiedadprivada）。
第343条同样将省和村镇的财产划分为公共使用的和私产性质的两种财产。
在大陆法中较有影响的《智利民法典》同样将国家财产划分为“公用全民财产或公共财产（西文bienesnacionaldeusopublicoobienespublico）”和“国有财产或国库财产（西文bienesdelEstadoobienesfiscales）”。
《墨西哥联邦地区民法典》将财产区分为公共权力所有和个人所有，公共权力所有的财产又分为公共使用的财产，用于公共服务的财产和公共权力（国家、州和自治市三级）私有财产。
前面列举其他国家的民法典也有类似的规定。
所有这些规定有两个基本特征：
一是在全民财产与国家财产作出区分或将国有财产区分为公共使用财产和国家私产；二是每一级行政区划也都有相应的公共财产和私产。
但也有些国家的民法典没有对国有和公有作出区分。
这些国家主要有：
法国，德国、瑞士、日本及其英美法系国家等。
但在这些国家对国有的财产也不是不分客体都为国家任意支配的财产。
例如在德国，是通过物的流通能力来解决这一问题。
认为，为公共目的的物，其流通受公法限制；它可以成为所有权客体，但转让却被禁止。
实际上，在当今世界各国都可以在国有财产中区分出允许交易的财产和不允许交易的财产。
上述民法典中将全民所有的财产区分为两类只是达到这一目标的一种方式。
作者认为，可以借鉴上述民法典中的分类，对我国全民所有财产进行合理分类，以求解决本文开篇提到的问题。
四、公有制的实现：
全民所有新观念
我国是一个社会主义国家；社会主义制度的基本制度是生产资料的公有制。
公有制严格地说，是一个经济学概念，但时常也被用于法律文件中，将公有制解释为两种所有权形式：
全民所有和集体所有。
这种简化容易导致许多误解，似乎仅有这两种所有形式就可实现公有制目标了。
实际上，社会主义公有制是一种经济制度模式，是一种两种所有权形式为基础的允许多种所有形式并存，实现社会整体发展的一种经济体制。
公有制的核心不在于所有权形式，而在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能享受到社会发展的好处。
除了所有权形式保障社会资源直接为社会利用外，还可以通过社会保障手段、税收调节手段等。
目前我国发展多元所有体制，不是改变公有制，而在于更好地实现公有制的制度目标，其道理也正是在这里。
公有制概念在法律领域的运用也导致在法律上对所有权性质界定上的误区。
长期以来，我们将公有制的两种形式视为公有，而将其他形式定为私有。
当公有财产与私有财产，相混合时，便称之为混合所有。
重要的是，我国目前在公有和私有之间还存在法律地位上不平等，至少在人们的观念上和实际操作上，公有和私有还判然有别。
这种作法仍然是我国经济发展的无形障碍。
要克服这种障碍唯有正本清源，恢复法律上公、私有概念。
正如前面指出，法律上的公有（财产）是指为特定范围内的人们“共同”所有，但每个人又都没有排他利用权和处分权（实际上这种所有权仅具有制度意义，没有实际的主体）；因此，公有财产具有不可交易或流通特性（国家作为管理者没有处分权，公民作为利用者也没有处分权，因此，这种财产通常置留在交易之外）。
而私有（财产）指所有者可以自由处分的财产，是所有者对客体物即享有完全所有权的权利（财产），而不是归某类主体的财产；因而私有财产是可以自由交易或流通的财产，是可为任何主体获得的财产。
因此，法律上不是依主体属性划分公有和私有的，而是依客体属性来确定的。
对公有财产的所有权只具有一种象征的制度意义，只有私有的客体才存在完整的所有权，因而适用所有私法规范。
公有财产所有权虚主体性，决定了它必须由国家管理或行使“所有权”；同时国家作为一种民法上的法人也可拥有独立的财产，行使私所有权。
也即私有的主体可以是个人，也可以是国家或各种公共机构（公法人）。
这种从法律性质的角度划分所有权性质的作法，才是正确的科学的，才是法律上的公有和私有含义。
如果按照上述公有和私有概念，那么，公有制的两种形式的性质就要依客体物的性质重新进行界定。
这里仅对全民所有作简略分析。
全民所有顾名思义，是归整个国家的公民所有。
但是全民所有并不一定使每个“所有权”人对全民所有财产的某部分有直接的利用处分权。
从直接利用或使用的角度，全民所有的财产中只有一少部分可以归全民直接利用（但对物的占有利用不具有排他性）；这部分财产主要是公共道路、广场、公共设施等等。
而对其余全民所有的财产，并不是每个人都能够或可以直接占有使用。
在这些财产中，有些是不能利用或难以为个人利用的，如沙漠、荒山、海洋等；有些是只能由国家占有利用的，如国家机关占用土地、为发展公共益事业占用土地、国防军事用地、边境地带、自然保护区等。
对于以上全民所有项下的财产不管能否为全民个人利用，都是为全民或国家整体利益而存在的、甚至是国家基于主权享有的领土。
因此，以上财产在性质上，属于不可交易物，是被排斥在商业交易或商业性利用范围以外的财产；在归属上，属于全民所有，国家对于这些财产只享有永久性管理利用权。
除了上述财产，其余全民财产原则上是可以私有、可以交易、可以商业化利用的财产。
但是，我国特殊国情和社会主义制度决定了不能将其改变为个人私有体制。
但是，在这里作者借鉴其他国家的作法，提出将它们区分为全民所有的财产和国家所有的财产。
这种区分也基本上是以动产和不动产为划分标准的。
具体地说便是，土地（城市居住用地、已开发土地和可开发利用土地）、水源、矿产等自然资源继续保留全民所有，而动产和资金或者以企业形态存在的经营性资产，直接归国家所有。
之所以继续确立土地、自然资源归全民所有，是因为这类财产本质上是赋予国家范围内的全体人民的共同财富，是人类生存所必需依赖的物质财富，因此，它理应归属于全民。
将其宣布为国家所有，其意义不在于使国家独享这些资源或完全自由自主地处分这些资源，而是确保这些资源能够为社会公平、有效和有序利用。
国家仅有确立这些资源利用方式和秩序的权力和义务。
作为全民利益的代表机关，自然可以自己组织实体开发利用这些资源，造富于全民；也可以特许或出让给个人或法人组织，以满足人类居住、从事经营活动等的需要，或者仅作为一种物质资源的利用方式，使全民受益于个别主体排他的开发利用权。
之所以将经营性资产径直宣布为国家所有，主要在于这些资产要靠商业性经营活动，加入到整个社会的财产流转的“洪流”中才能实现其价值。
因此，对于经营资产必须拥有完全的自主权──完全的所有权。
由在过去延续形成的全民所有，在现实中实际也表现为国家所有，不如恢复其“真实面目”，使名实相符。
而且，这样有利用界定清楚国家、企业和企业职工之间的关系。
本来，全民所有并不等于企业职工对企业资产拥有所有权，但是在现实中往往被误解为全民企业职工即是企业“业主”，因此“业主”不得被解雇或辞退。
实际上，企业职工只是全民当中与特定企业形成雇用关系的那一少部分人，职工与企业之间的关系只能是雇用关系。
作为一种雇用关系，克服“三铁”，才能形成“全民”资产与全民（劳动力）相结合的平等竞争机会，体现全民所有、全民受益的原则。
因此，对于国家企业、经营性资产不宜再称为全民所有，而应直接称为国家所有，由赋予国家对这些财产完全所有权，同时理顺国家与企业职工的关系。
上述分类也是与动产和不动产之间的差异相关的。
土地、自然资源等不动产具有永久性、位置固定性、价值不因使用而减损性、不易隐藏或移转性，所以最适合一种分离的所有权体制。
也就是说土地、自然资源不仅需要出让或特许给个人使用（开发利用），而且也能够或适合出让。
因此，赋予国家组织和监督这些财产的利用权利（管理权）、不需要赋予具有独立处分权能的所有权即可实现全民财产的利用。
而企业资产属于有形和无形动产，对于这些财产的利用必须赋予独立处分权，才能实现国有企业的自主
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