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法理学考试大纲
第一章：
法的本体
1.法的特征
（1）规范性：
法是调整人的行为的社会规范
法的调整对象仅仅是人们的行为，不涉及人的内心世界；法调整的是人与人的交互行为，而不是单个的人的行为。
（2）国家意志性：
公共权力机关制定或认可的、具有特殊形式的社会规范
表现形式有成文法和不成文法，规范有内部逻辑。
（3）普遍性
近代以来，法虽然是一国主权范围内的事，具有地域性和民族性，但一国法的内容与人类普遍要求一致。
（4）法是以权利义务为内容的社会规范
法有既关注权利也关注义务的两面性。
（5）国家强制性
a.只有当人们不遵守法律规定时，才会看到国家强制性。
一般情况下，国家强制性是隐性存在的，对人们的强制是一种无形的强制。
b.国家强制力的实施必须符合程序性要求，无程序即无正义。
注意：
道德、宗教也有强制性，但是不是国家强制性。
（6）可诉性
公民可以根据法律来起诉、辩护。
司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。
2.马克思主义关于法的本质的基本观点
逐步递进三层次
内涵
国家性
1）国家立法机关制定的；2）国家暴力机关保证实施；3）以正式法律形式公布；4）法律直接体现国家意志（法与其他规范的区别）
阶级性
1）是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；2）也会反映被统治阶级要求；3）已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性
物质制约性
法的内容受到社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。
社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。
因此，所有的立法活动不是在创造法律，而只是在表述法律。
3.法的作用
包括规范作用和社会作用。
法的规范作用：
（1）指引作用
指引作用的对象是自己的行为，立法中指引的方式分为确定的指引（设置义务）和不确定的指引（宣告法律权利）。
（2）评价作用
判断、衡量他人行为合法与否。
在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
（3）预测作用
指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
（4）教育作用
通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响，分为示警作用和示范作用。
（5）强制作用
法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
法的社会作用：
（1）政治职能
即阶级统治职能
（2）社会职能
即执行社会公共事务的职能
4.法的局限性
法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限
人
1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，其他手段有政策、纪律、习俗、道德等，有时法律并非首选。
2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限
1）法律仅调整人的外在行为
2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整）
3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥
法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施合理
社会
法律的创制受到社会物质、经济条件制约
法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件
法自身
1）法律对有的案件没有规定
2）法律关注共性，会产生个案不正义
3）法律滞后：
条文跟不上社会发展
4）语言多义性，需要解释
5.法的价值
秩序：
法的基本价值（但是不是首要价值）
1）法律的根本、首要的任务是确保统治秩序的建立；
2）秩序本身的性质决定了它是基本价值，因为人心天生向往秩序；
3）秩序是其他法的价值的基础，自由、平等、效率、正义等价值的实现必须以有序秩序为前提；
4）秩序不能是高压恐怖政策，需要符合常理与人性
正义：
基本标准
1）在涉及利害关系时，己所不欲，勿施于人，平等待人；
2）正义体现为平等、公平性，又分为实体正义与程序正义；
3）实体正义：
发现案件真相、正确适用法律；
4）司法程序具有正当性、合理性，公正对待当事人
自由：
最高价值
1）法律保障自由，法典是人民自由的圣经；
2）自由的边界由法律来规定，对于公民而言法无禁止即自由；
3）自由是衡量法律善恶的标准之一；
4）自由根源于人的本性，是衡量一国法律进步程度的标准
6.法的价值冲突及其解决
价值位阶原则
法的价值由高到低顺序为：
自由、正义、秩序
个案平衡原则
处于同一位阶上的价值发生冲突时，综合考虑主体之间的特定情形、需要、利益，使案件解决兼顾双方及社会利益。
比例原则（最小侵害原则）
为了保护甲利益而牺牲了乙利益，要求：
甲利益应该是较优越的价值；应采用对乙侵害最小的手段和方式。
紧急避险、合理补偿
7.法的要素
法律规则
具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范
法律原则
为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范
权利义务
所有法律规范、法律部门、法律体系的实质核心内容
法的运行（立司执守监督）都是围绕该核心内容而展开的
（1）法律规则的逻辑结构
假定条件
指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。
行为模式
指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分
①可为模式，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。
这种行为模式与授权性规则相联系。
②应为模式，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
③勿为模式，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。
法律后果
指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。
①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。
②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护等。
法律规则的三个组成部分在具体的法律规则都是是可以被省略的，但不能同时省略。
（2）法律规则的分类
分类标准
类别
举例
规则的内容规定（主要是行为模式）不同
权利性规则
权利性规则
有权……，享有……的权利；可以……
义务性规则
命令性规则（积极义务）
有……义务，须得……，要……，应……，必须……
（11年55题：
赡养父母、依法纳税、依法服兵役）
禁止性规则（消极义务）
禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要……（禁止非法拘禁、禁止刑讯逼供）
规则内容的确定性程度不同
确定性规则
无须援引或参照其他规则
委任性规则
由其他机关制定规则
准用性规则
把规则的内容指向了其他规则，参照……
对人们行为规定和限定的范围或程度不同
强行性规则
内容具有强制性，不容许更改
任意性规则
允许自行选择、协商确定行为的模式
（3）法律原则的分类
分类标准
类别
特征
举例
产生的基础
公理性原则
由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则
法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定
政策性原则
一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性
四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等
法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小
基本原则
整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则
宪法中的各种原则
具体原则
适用某一法律部门中特定情形的原则
英美契约法中的要约原则和承诺原则
法律原则涉及的内容和问题不同
实体性原则
涉及实体问题（实体权利和义务）的原则
民法、刑法等实体法中的原则
程序性原则
涉及程序法问题的原则
“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定
（4）法律原则的适用条件
法律原则不如法律规则那样明确具体，其适用必须遵循严格的条件。
穷尽规则和实现个案正义。
（5）法律权利和法律义务的关系
结构上
两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
数量上
权利和义务在数量上呈现出等值关系，两者的总量是相等的。
产生和发展
权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
价值上
权利和义务在价值上呈现出主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
8.法的渊源
概念：
指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。
分类：
（1）正式的法的渊源
具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，主要为制定法。
（2）非正式的法的渊源
指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料。
注意：
在司法实践中，遵循的原则是：
“先正式渊源，后非正式渊源”，且此原则只适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件，因为刑事案件坚守罪行法定原则，而罪刑法定之法是成文法，即刑法的正式渊源。
当代中国法的正式渊源：
（1）宪法
a.宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；
b.宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关权力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生；
c.根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有；
d.按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。
（2）法律
此处所指的是狭义的法律。
包括基本法律和基本法律以外的其他法律。
前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。
二者行使国家立法权。
注意：
法律的保留事项，是指社会生活中某些重要的事项，应保留给立法机关以法律规定之，其它任何法的规范都无权规定，行政权非有法律依据不得为之。
我国法律的保留事项：
[立法法第8条]
①国家主权的事项；
②各级人大、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
④犯罪和刑罚；
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
⑥对非国有财产的征收；
⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
[立法法第9条]
第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。
法律的绝对保留事项：
有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
（3）行政法规
①国务院制定的规范性法律文件，法律效力仅次于宪法和法律；
②国务院发布的决定和命令，若是规范性的，也属于该类；
③我国的行政法规数量远超过法律数量
（4）行政规章
①部门规章：
国务院部委及直属机构在其职权范围内制定的规范性法律文件。
②地方政府规章：
省级政府及其所在地的市、国务院批准的较大市的人民政府制定的规范性文件。
（5）地方性法规
①制定主体：
省级区划及其政府所在的市、国务院批准的较大的市人大及其常委会制定的法规。
②规定的事项：
为执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方规范性法律文件规定的事项。
（6）民族自治法规：
自治条例和单行条例
①制定主体：
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。
②批准程序：
自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
③对法律和行政法规的变通：
自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。
注意：
依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：
较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。
（7）国际条约、习惯和惯例
①民商事领域，国际条约优先适用；
②国际习惯和惯例，在国内法和条约之后，是一种补充。
正式的法的渊源的效力原则：
（1）不同位阶的法的渊源之间的冲突原则
法律管法规，法规管规章，宪法最高位，中央管地方
（2）同一位阶的法的渊源之间的冲突原则
全国法优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先。
省级政府高于“较大市”政府规章。
新一般规定和旧的特殊规定不一，由全国人大常委会裁决。
部门规章之间，与地方政府规章之间，各自权限范围内有效。
（3）位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则
①同一机关新规、旧规不一，由制定机关裁决。
②地方法规、部规不一，由国务院提出意见，认为应该适用地规，直接用；认为应适用部规，“全常”定。
③部规之间，部规与地方规章不一，由国务院定。
④授权立法与法律不一，由“全常”定。
当代中国法的非正式渊源：
（1）习惯
习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是法的非正式渊源。
（2）判例
在英美法系中属于法的正式渊源，我国不是。
（3）政策
中国共产党的政策对法的制定、实施都有指导作用。
9.法律部门与法律体系
法律部门
1．含义：
又称为部门法，是运用特殊调整方法调整一定种类社会关系的法律规范的总和。
2.划分标准：
调整方法、调整对象（主）
2、公法、私法是大陆法系基本分类，英美法无，古罗马乌尔比安最早提出
调整对象
调整方式
法的本位
价值目标
私法
个人—个人
意思自治
个人利益本位
自由
公法
个人--国家
公权力
国家利益本位
秩序
社会法
市场主体-社会
社会总体平衡
社会利益本位
社会整体利益
法律体系
概念：
是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的统一整体。
注意：
1）是现行、有效的法律
2）是国内法
与法系的区别：
法系是比较法上的概念，具有相同法律文化传统的数个国家构成的。
我国现行法律体系：
1.宪法及宪法相关法法律部门
2.民法商法法律部门。
主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律
3.行政法法律部门
4.经济法法律部门
5.社会法法律部门。
社会法调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。
6.刑法法律部门
7.诉讼与非诉讼程序法法律部门
10.法的效力
概念：
对什么人（对人~）、什么事（对事~）、在什么时（时间~）空（空间~）内有约束力。
分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。
（1）规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，即指法律的生效范围或适用范围。
（2）非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书合同等的法律效力。
这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。
但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此不具有普遍约束力。
考点一：
对人效力
属人主义
本国人在国外也适用，外国人在国内都不适用
属地主义
只要在辖区内的人就有效；本国人出境则不受本国法约束和保护
保护主义
不论其国籍、不论其所处，只要侵害本国利益即受本国法律追究
折中主义
属地为主，其他为辅，兼顾本国和他国利益。
考点二：
时间效力
生效
时间
1）法律公布即生效；
2）法律规定具体生效时间
3）规定法律公布后符合一定条件后生效。
我国《破产法》（试行）43条：
本法自《全民所有制工业企业法》实施满三个月之日起试行。
失效
时间
1）明示废止：
新法明文规定旧法失效。
2）默示废止：
新法生效，新旧冲突，旧法自然失效
溯及
力
法对其生效前的事件、行为是否适用。
如果适用就有溯及力，否则就没有。
1）有关侵权、违约、刑事法律，一般不具有溯及力，因为法治要求具有“可预测性”
2）各国通例“从旧兼从轻”，如果新法责任轻，适用新法。
为了更好地保护权利
3）特殊的民事关系中，具有溯及力。
如著作权法第59条：
本法规定的著作权人……的权利，在本法施行之日起尚未超过本法规定的保护期的，依本法保护。
按照旧法是不保护的，但是依照新法就保护，积极的“保护权利”。
11.法律关系
考点一：
法律关系内容、特征、性质
定义
法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。
注意：
法律规范变了，社会关系不变，法律关系一定变。
主体
法律关系中“活”的因素，权利享有者与义务承担者。
1）自然人的权利能力一律平等（×）。
权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力，特殊权利能力（结婚、选举权不平等）。
2）虽然法人有经营范围的限制，但是基本上都是完全行为能力人。
（×）只有自然人才有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力的划分。
3）自然人的权利能力、行为能力同时终结。
（×）。
完全精神病人行为能力终结，而权利能力没有终结。
4）有行为能力必有权利能力。
（√）
5）法人行为能力与权利能力同时产生，同时消灭。
（√）
6）权利和权利能力是有区别的。
权利=权利能力+行为能力
客体
1）主体的权利、义务指向的对象。
2）法律关系建立的目的是：
获取、保护、分配、转移某种利益。
故客体承载的利益---权利与义务联结的纽带。
1.物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件：
①应得到法律之认可；
②应为人类所认识和控制；
③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；
④须具有独立性。
如：
太阳、月亮不可以成为法律关系的客体；大炮、鸦片、吗啡可以成为法律关系客体）
2.以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，但却是中国法律关系的客体：
①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；
②文物；
③军事设施、武器；
④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）
3.人身：
器官的性质（脱离人身是物，不脱离是人格）。
1）活人整体不可以买卖；
2）权利人不能进行自贬人格的行为（卖淫）。
3）与人身有关的义务，不能强制执行。
4.行为结果分为“物化行为结果”（做家具、做衣服）和“非物化行为结果”（乘车、按摩）
“物化行为结果”与“物”的区别？
前者产生物的行为是受到权利人支配的。
内容
法律规定的权利义务（甲）
法律关系主体的权利义务（乙）
有待实现、可能实现、应有的权利义务
已经成为现实的“实有”权利义务
针对不特定主体，具有一般、普遍效力
主体特定，不具有普遍法的效力
只有当甲完全转变为乙的时候，才能实现法律对社会调整的应有效果
特征
1）合法性——基于法律规范而产生的（符合法律规定）
2）意志性——体现主体、国家的意志
3）权利义务内容确定性：
特定主体之间的、权利义务内容确定的
考点二：
法律关系的产生、变更、消灭
产生、变更、
消灭的条件
条件1：
法律规范（大前提）：
未实现的一般模式，不是现实的法律关系。
条件2：
法律事实（小前提）：
联结法律规范与法律关系的媒介。
法律事实分类：
以是否以人的意志为转移分为两类
法律
事件
法律规范规定的、不以当事
人意志为转移的客观事实。
自然事件：
出生、死亡、灾害
社会事件：
战争、罢工
法律
行为
行为人有意识的作为或不作为，是最常见的法律事实
合法善意行为：
登记结婚、合法买卖
恶意、违法行为：
犯罪、侵权引起刑、民法律关系
考点三：
法律关系的种类
划分标准
具体分类
1）主体之间的地位
横向（民商事/基本意思自治）
纵向法律关系（公法/强制性）
2）法律关系产生的依据、执行职能、实现规范的内容
调整性~：
基于合法行为而产生，双方主动行权享义（婚姻、合同）
保护性~：
基于违法行为而产生，旨在恢复被破坏的法律关系（侵权、违约、刑事），需要适用法律制裁
3）是否具有原生性
第一性~：
不依赖其他法律关系而独立存在，或在多向法律关系中居于主导地位，如所有权、人身权、合同
第二性~：
应前者要求，或者为了保护前者的存在而产生的法律关系。
如担保（应主债要求）、保护性法律关系（为了恢复调整性~）
4）主体数量、权义是否一致
单向（单务）~：
权利人只有权利，义务人只有义务。
法律关系最基本的构成要素，所有法律关系都可以分解为此类。
（不附条件的赠与关系）
双向（双边）~：
互为权利义务主体，如买卖合同关系
多向（多边、复合、复杂）~：
三个及以上相互关联的法律关系，可分解为单向、双向法律关系。
如担保关系、诉讼法律关系
12.法律责任
（1）概念：
法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，法律责任的产生会导致不利后果。
法律责任是对法律权利的救济措施，体现了国家权力。
法律责任能够促使义务的履行。
（2）特点：
承担法律责任的最终依据是法律。
法律责任具有国家强制性。
（3）与权力、权利与义务的关系：
首先，法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利；其次，在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；再次，法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。
总之，法律责任是国家强制责任人作出一定行为或不作一定行为，救济受到侵害或损害的合法利益和法定权利的手段，是保障权利与义务实现的手段。
（4）种类：
划分依据：
引起责任的行为性质
1.刑事责任；2.民事责任；3.行政责任；4.违宪责任
（5）归责和免责
归责：
指由特定的国家机关或其授权机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认，归责要遵循合法（责任法定）、公正、效益、合理性原则。
免责形式：
时效免责、不诉及协议免责、自首立功免责、履行不能免责。
法律责任的免责不只是免除法律责任，实际上是免除其具体的责任承担。
注意：
第一，免责首先意味着他有责任，在有责任的情况下才谈得上部分责任的免除和全部责任的免除，我们说正当防卫、紧急避险本身不负法律责任，所以不存在免责的问题。
第二，法律责任的这种免责不同于“不负责任”和“没有责任”。
第三，免责也不能混同为“证成”，部分或全部免除责任并不意味着特定的违法行为是合理的、法律允许或法律不管的，更不意味着这些被免责的行为是法律赞成或支持的。
法律制裁：
指由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。
与法律责任的关系：
一方面，制裁是承担法律责任的一个重要方式。
法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。
法律制裁的目的，是强制责任主体承担否定的法律后果，惩罚违法者，恢复被侵害的权利和法律秩序。
另一方面，法律制裁与法律责任又有明显的区别。
法律责任不等于法律制裁，有法律责任不等于一定有法律制裁。
这个观念一定要注意到，就是说从违法行为到法律责任到法律制裁实际上是一个不断缩小的口子，违法行为被追究法律责任的恐怕不一定是百分之百，而有法律责任的实际受到法律制裁的肯定也不一定是百分之百。
法律制裁分为刑事制裁，民事制裁，行政制
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