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劳动合同及劳动关系制度

1Z304020　劳动合同及劳动关系制度

1.劳动合同的订立

　　■劳动合同

　　　◇用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利义务的协议

　　■劳动关系

　　　◇指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系

　　■劳动合同订立的原则

　　　◇合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用

　　■特别规定

　　　◇用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物

　　　◇不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件

　　■劳动合同的期限

　　　◇是劳动合同的有效时间，是劳动关系当事人双方享有权利和履行义务的时间

　　　◇始于劳动合同的生效之日，终于劳动合同的终止之时

　　　◇是劳动合同存在的前提条件

　　■劳动合同的种类

　　　◇固定期限劳动合同

　　　◇无固定期限劳动合同

　　　◇以完成一定工作任务为期限的劳动合同

　　2.劳动合同的种类

　　2.1固定期限劳动合同

　　■内涵

　　　◇指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同

　　　◇当事人在合同中明确规定了合同效力的起始和终止时间

　　■特殊规定

　　　◇超过两次签订固定期限的劳动合同，在劳动者没有《劳动合同法》规定的特定情形下，且劳动者本人又没有提出订立固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者签订无固定期限劳动合同

　　2.2无固定期限劳动合同

　　■内涵

　　　◇用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同

　　　◇并非无终止时间，一旦出现了法定解除情形或者双方协商一致，均可解除

　　■可以签订无固定期限劳动合同的情形

　　　◇劳动者在该用人单位连续工作满10年的

　　　◇用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的

　　　◇连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有特殊情况的

　　■特殊情况

　　　◇用人单位自用工之日满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同

　　【案例说明】P137

　　■只要职工在本单位工作满10年，且没有提出说要求签订固定期限合同的，就必须签无固定期限合同，无论单位是否愿意，否则就是违约。

　　2.3以完成一定工作任务为期限的劳动合同

　　■用人单位与劳动者约定，以某项工作的完成为合同期限的劳动合同

　　3劳动合同的基本条款

　　■必备条款

　　　◇用人单位的情况

　　　◇劳动者的情况

　　　◇劳动合同期限

　　　◇工作内容和工作地点

　　　◇工作时间和休息休假

　　　◇劳动报酬

　　　◇社会保险

　　　◇劳动保护、劳动条件和职业危害防护

　　　◇其它事项

　　■可备条款（四项）

　　　◇试用期

　　　◇培训

　　　◇保守秘密

　　　◇补充保险和福利待遇

　　【2010年真题】

　　◆下列劳动合同条款，属于必备条款的是（　）

　　A.补充保险

　　B.劳动条件

　　C.福利待遇

　　D.试用期

[答疑编号502071402101]

　　『正确答案』B

　　『答案解析』记准四类主要的可备条款，其余的均为必备条款。

本题可采用排除法。

参见教材P138。

　　4订立劳动合同应注意的事项

　　4.1建立劳动关系即应订立劳动合同

　　■一般规定

　　　◇用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系（无论签订合同是之前、同时还是之后）

　　　◇未同时签订劳动合同的，应自用工之日起1个月内订立

　　■未签订劳动合同，劳动报酬不明确的

　　　◇新招用的劳动者，报酬按企业的或者同行业的集体合同规定的标准执行

　　　◇没有集体合同的，用人单位应对劳动者实行同工同酬

　　■劳动合同的形式

　　■可签订口头协议的情形

　　　◇非全日制用工，以小时计酬为主

　　　◇在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超为24小时

　　■书面协议

　　■其它劳动关系

　　4.2劳动报酬（劳动合同对报酬和劳动条件标准约定不明确的，引发争议的解决）

　　■用人单位与劳动者协商

　　■协商不成的，适用集体合同

　　■没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬

　　■没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件标准的，适用国家有关规定

　　（解决顺序：

协商－集体合同－同工同酬－国家规定）

　　4.3试用期

　　■试用期的一般规定

　　　◇劳动合同期限3个月－1年的，试用期不得超过1个月

　　　◇劳动合同期限1年－3年的，试用期不得超过2个月

　　　◇3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不超过6个月

　　　◇同一用工单位与同一劳动者只能约定1次试用期

　　　◇以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期

　　　◇试用期包含在劳动合同期限内

　　　◇劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限

　　■试用期的工资待遇（三不低于）

　　　◇试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资

　　　◇不得低于劳动合同约定工资的80%

　　　◇不得低于用人单位所在地的最低工资标准

　　■试用期的解除合同的规定

　　　◇除有规定情况外，用人单位不得解除劳动合同

　　　◇如用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由

　　4.4劳动合同的生效

　　■生效的一般规定

　　　◇用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在合同文本上签字或者盖章生效

　　　◇双方当事人签字或者盖章时间不一致的，以最后一方签字盖章时间为准

　　　◇如一方没有写签字时间，则另一方写明的签字时间就是合同生效时间

　　■劳动合同无效

　　　◇以欺诈、协迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同

　　　◇用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的

　　　◇违反法律、行政法规的强制性规定的

　　■部分无效合同

　　　◇其他部分仍然有效

　　　◇劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当支付劳动报酬

　　　◇劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定

　　■对劳动合同效力的争议的解决部门

　　　◇劳动争议仲裁机构

　　　◇人民法院

　　5集体合同

　　■集体合同的签订

　　　◇企业职工一方与用人单位订立集体合同

　　　◇集体合同草案应提交职工代表大会或者全体职工讨论通过

　　　◇集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立

　　　◇尚未建立工会的，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立

　　　◇集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地政府规定的最低标准

　　　◇用人单位与劳动者订立的劳动合同中的报酬和劳动条件不得低于集体合同的规定

　　■集体合同的生效

　　　◇集体合同订立后报送劳动行政部门，自收到集体合同文本之日起15日未提出异议的，集体合同生效

　　【典型例题】

　　◆以下有关集体合同的说法中，错误的是（　）。

　　A.集体合同自双方签字盖章之日起生效

　　B.用人单位与劳动者订立的劳动合同中报酬不得低于集体合同的规定

　　C.集体合同必须由工会与用人单位签订

　　D.集体合同草案必须工会批准

　　E.集体合同必须经劳动行政主管部门批准

[答疑编号502071402102]

　　『正确答案』ACDE

　　『答案解析』A自报送劳动行政管理部门，自收到之日起15日内未提出异议的，即生效；C无工会也可以职工代表签订；集体事同草案必须经职工代表大会或者全部职工讨论通过，无须工会批准；E是报送，非批准。

参见教材P139。

　　5.劳动合同的履行

　　■用人单位应当履行向劳动者支付报酬的义务

　　　◇劳动报酬的组成（三部分）

　　　　△货币工资

　　　　△实物报酬

　　　　△社会保险

　　　◇劳动报酬支付的规定

　　　　△工资不得低于当地的最低工资标准

　　　　△工资应当以货币形式按月支付，不得以实物或有价证券等形式代替货币支付

　　　　△应支付加班费

　　　　△劳动者在假期或非因劳动者原因停工期间，用人单位应支付工资

　　■依法限制用人单位安排劳动者的加班

　　　◇不得强迫或者变相强迫加班

　　　◇安排加班的，应支付加班费

　　■劳动者有权拒绝违章、冒险作业

　　　◇劳动者对用人单位有权提出批评、检举和控告

　　　◇劳动者拒绝用人单位违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同

　　■用人单位发生变动不影响劳动合同的履行

　　　◇用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或投资人，不影响劳动合同的履行

　　　◇用人单位发生合并或者分立，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行

　　【案例说明】P140

　　■用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行

　　6劳动合同的变更

　　■一般规定

　　　◇用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容

　　■变更劳动合同注意事项

　　　◇必须在劳动合同订立后，在合同没有履行完毕之前的有效时间内进行

　　　◇必须坚持平等自愿、协商一致的原则

　　　◇不得违反法律法规的强制性规定

　　　◇劳动合同的变更须采用书面形式

　　7劳动合同的解除（三种情况）

　　7.1劳动者单方解除

　　■程序

　　　◇劳动者提前30日以书面形式通知用人单位

　　　◇试用期内提前3日通知用人单位

　　■用人单位有下列情形的，劳动者可以单方解除合同

　　　◇未按合同约定提供劳动保护或者劳动条件的

　　　◇未及时足额支付劳动报酬的

　　　◇未依法为劳动者缴纳社会保险费的

　　　◇用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的

　　　◇特殊情况致使劳动合同无效的

　　　◇其它

　　■特殊情况（劳动者可立即解除合同，无需事先告知用人单位）

　　　◇用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，

　　　◇用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的

　　7.2用人单位单方解除

　　■随时解除（用人单位可随时解除，不支付补偿）

　　　◇在试用期间被证明不符合录用条件

　　　◇严重违反劳动纪律或用人单位规章制度

　　　◇严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害的

　　　◇劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，经提出拒不改正的

　　　◇特殊情况致使劳动合同无效的

　　　◇被追究刑事责任的

　　■预告解除（用人单位提前30日以书面形式通知劳动者，支付1个月的工资作为补偿）

　　　◇劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事另行安排工作的

　　　◇劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任

　　　◇原劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行

　　【2007年真题】

　　◆王某应聘到施工单位，双方于4月15日签订了为期二年的劳动合同，其中约定试用期3个月，次日合同开始履行。

7月18日，王某拟解除劳动合同，则（　）。

　　A.必须取得用人单位同意

　　B.口头通知用人单位即可

　　C.应提前30日以书面形式通知用人单位

　　D.应报请劳动行政主管部门同意后以书面形式通知用人单位

[答疑编号502071402201]

　　『正确答案』C

　　『答案解析』已过试用期，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位。

参见教材P141。

　　【2006年真题】

　　◆张某因不能胜任工作，公司经理办公会研究决定，从8月1日起解除与张某的劳动合同。

根据《劳动法》的规定，该公司最迟应于（　）前以书面形式通知张某。

　　A.6月1日

　　B.6月16日

　　C.7月2日

　　D.7月16日

[答疑编号502071402202]

　　『正确答案』C

　　『答案解析』劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不能胜任，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者。

参见教材P141。

　　7.3用人单位的经济性裁员

　　■经济性裁员的涵义

　　　◇指用人单位由于经营不善等经济原因，一次性辞退部分劳动者的情形

　　　◇需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上

　　　◇从性质上仍属用人单位单方解除劳动合同

　　■经济性裁员的程序

　　　◇用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见

　　　◇裁减人员方案向劳动行政部门报告（注意无需批准，只需报告）

　　■可以经济性裁员的情形

　　　◇依照企业破产法规定进行重整的

　　　◇生产经营发生严重困难的

　　　◇企业转让、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

　　　◇其它致使劳动合同无法履行的

　　■优先留用的三种人员

　　　◇与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的

　　　◇与本单位订立无固定期限劳动合同的

　　　◇家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的

　　■优先重新招用

　　　◇用人单位在6个月内重新招用人员，在同等条件下优先招用被裁减人员

　　7.4用人单位不得解除合同

　　■不得解除合同的情形

　　　◇特殊岗位未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

　　　◇在本单位患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力

　　　◇患病或者非因公负伤，在规定的医疗期内

　　　◇女职工在孕期、产假、哺乳期内

　　　◇在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的

　　　◇其它

　　■用人单位违反法规解除或者终止劳动合同的处理

　　　◇劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行

　　　◇劳动者不要求继续履行或者劳动合同已经不能履行的，用人单位向劳动者支付赔偿金

　　　◇赔偿金标准为经济补偿标准的2倍

　　8劳动合同的终止

　　8.1劳动合同终止的情形

　　■劳动合同期满的

　　■劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的

　　■劳动者死亡，或者被法院宣告死亡或宣告失踪的

　　■用人单位被依法宣告破产的

　　■用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的

　　■其它

　　8.2工伤与劳动合同解除

　　■劳动者因工致残被鉴定为1－4级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，用人单位不得终止劳动合同

　　■劳动者因工致残被鉴定为5、6级伤残的，经工伤职工本人提出，可以解除或终止劳动关系，否则用人单位不得终止劳动合同

　　■职工因工致残被鉴定为7－10级，劳动合同期满终止

　　8.3终止劳动合同的经济补偿

　　■劳动者在本单位工作年限，每满1年支付1个月工资

　　■6个月以上不满1年的，按1年计算

　　■不满6个月的，支付半个月工资

　　■劳动者工资高于用人单位所在市的本地区上年度职工平均工资3倍的，按职工月平均工资3倍支付，支付经济补偿的年限最高不超过12年

　　■月工资是指劳动者在合同解除或者终止前12个月的平均工资

　　9包工头用工模式

　　■本质是一种自然人为民事主体的劳动关系（包工头与农民工签订劳动合同）

　　■包工头承揽分包业务目前基本被禁止

　　10劳务派遣

　　■概念

　　　◇劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同，由劳动派遣单位将劳动者派遣到实际用工单位工作，由派遣单位向劳动者支付工资、福利及社会保险费，实际用工单位提供劳动条件并按照劳务派遣协议支付用工费用的新型用工方式

　　　◇显著特征是劳动者的聘用与使用分离（聘用单位是劳务派遣单位，使用单位是用工单位）

　　　◇劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施

　　■法律关系（两个合同）

　　　◇劳务派遣单位与被派遣的劳动者订立劳动合同（劳动法中规范的是本合同）

　　　◇劳务派遣单位与实际用工单位订立劳务派遣协议

　　■劳务派遣单位（即劳动法中的用人单位）

　　　◇依照公司法的规定设立

　　　◇注册资本不得少于50万元

　　　◇劳务派遣单位应与劳动者订立2年以上固定期限合同，按月支付报酬

　　　◇被派遣的劳动者在无工作期间，应由劳务派遣单位按月支付当地最低工资标准

　　■被派遣的劳动者

　　　◇被派遣的劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利

　　　◇劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣者收取费用

　　■用工单位的义务

　　　◇执行国家劳动标准，提供劳动条件和劳动保护

　　　◇告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬

　　　◇支付加班费、绩效资金，提供与工作岗位相关的福利待遇

　　　◇对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训

　　　◇连续用工的，实行正常的工资调整机制

　　　◇用工单位不得将被派遣的劳动者再派遣到其它用人单位

　　【案例说明】P145

　　■当劳务派遣公司与被派遣的员工无任何合同及其它能证明双方建立劳动关系的书面证据时，则实际用工单位应承担它与被派遣员工的劳动关系

　　11劳务分包企业

　　■政策规定

　　　◇劳务分包必须有资质，劳务企业要与农民工签订劳动合同

　　　◇简化劳务分包企业资质审批程序，审批权下放至市级，时间缩短为20天以内

　　　◇允许砌筑等相关专业劳务企业承担农房施工

　　　◇施工总承包、专业承包企业用工必须办理社会保险

　　　◇建立农村富余劳动力向建筑劳务有序有效的转化途径（培训、输出、上岗）

　　　◇加大对农民工职工培训资金投入，加强对企业职工教育经费的监管

　　　◇研究对农民工的多种管理方式

　　■监督管理措施

　　　◇对企业雇用农民工，不签订劳动合同，或只签订合同不办理社会保险，或只与包工头签订合同等行为，视为违法分包

　　　◇对用工企业拖欠工人工资的，责令限期改正，可对其市场准入、招投标资质进行限制，并予以处罚

　　　◇无论承包企业在工程建设投标时是否压减“职工教育经费”，均视为已经计提

　　　◇加强日常监管，严格执法检查

　　1Z304024　劳动保护的规定

　　1.劳动者的工作时间和休息休假

　　1.1内涵

　　■两个概念

　　　◇工作时间：

劳动者在一昼夜和一周内从事生产、劳动或工作的时间

　　　◇休息休假：

指劳动者在法定工作时间外，不从事生产劳动而由自己自行支配的时间

　　■工作时间

　　　◇一般规定

　　　◇每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息1日

　　1.2特殊的工作时间规定（四类）

　　■缩短工作日

　　　◇矿山、高山、有毒、有害、特别繁重和过度紧张的体力劳动

　　　◇纺织、化工、建筑冶炼、地质勘探、森林采伐、装卸搬运等行业

　　　◇从事夜班工作的劳动者

　　　◇在哺乳期工作的女职工

　　　◇16到18岁的未成年劳动者

　　■不定时工作日

　　　◇企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他无法按标准衡量的

　　　◇企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工

　　　◇其它

　　■综合计算工作日

　　　◇分为以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间与法定标准工作时间基本相同

　　　◇交通、铁路等行业中因工作性质特殊需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑等受季节和自然条件限制的行业

　　■计件工资时间

　　1.3休息休假

　　■下列节目法定休假

　　　◇元旦、春节、国际劳动节、国庆节，再加以下几种

　　■全体公民放假的节日

　　　◇清明节、端午节、中秋节

　　■部分公民放假的节日

　　　◇妇女节、青年节、儿童节、中国人民解放军建军纪念日

　　■连续工作1年以上职工带薪年休假

　　1.4关于加班

　　■加班时间规定

　　　◇加班一般每日不超过1小时，

　　　◇特殊原因，每日不超过3小时，每月不超过36小时

　　　◇特殊情况除外

　　■加班待遇

　　　◇一般加班支付不低于工资的150%的工资报酬

　　　◇休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于200%的工资报酬

　　　◇法定休假日安排工作的，支付不低于300%的工资报酬

[答疑编号502071402301]

　　【案例说明】P148

　　■工作时间和休息时间是劳动合同中的必备条款，不能违反

　　■违反应责令限期支付加班费，公司逾期不支付的，责令再按应付金额的50%－100%加付赔偿金

　　2.劳动者的工资

　　2.1工资基本规定

　　■工资应以货币形式按月支付给劳动者本人

　　■企业基本工资制度有等级工资制、岗位技能工资制、岗位工资制、结构工资制、经营者年薪制

　　2.2最低工资保障制度

　　■最低工资标准按省确定，报国务院备案

　　■用人单位支付给劳动的工资在剔除下列项目后，不得低于当地最低工资标准

　　　◇延长工作时间工资

　　　◇中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境津贴

　　　◇其它劳动者福利待遇

　　3劳动安全卫生制度

　　■新建、改建、扩建工程的劳动安全卫生设施必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用

　　4.女职工的特殊保护

　　4.1女职工劳动保护

　　■禁止重体力

　　　◇禁止从事矿山井下、四级体力劳动强度的劳动和其它禁忌从事的劳动

　　■经期保护

　　　◇不得安排女职工在经期从事高处、低温、冷水作业和三级体力劳动强度的劳动

　　■孕期保护

　　　◇不得安排女职工在怀孕期间从事第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动

　　　◇怀孕7个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动

　　■产假保护

　　　◇女职工享受不少于90天的产假

　　■哺乳期保护

　　　◇不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事三级体力劳动和哺乳期禁忌的劳动

　　　◇不得延长工作时间和夜班

　　【2006年真题】

　　◆女学生孙某毕业后被企业录用。

孙某为了锻炼自己，主动要求到最苦、最累、最脏的岗位上工作。

企业可以满足她的要求，但不得安排的工作是（　）。

　　A：

参与高温工作

　　B.低温、冷水作业

　　C.夜班劳动

　　D.矿山井下作业

[答疑编号502071402302]

　　『正确答案』D

　　『答案解析』A可以做；B经期不可以；C特定情况下不可以。

D一定不可以。

参见教材P150

　　4.2女职工保护自身的权益

　　■可向单位的主管部门或者当地劳动部门提出申诉

　　■受理的部门应当自收到申诉书之日起30日内作出处理决定

　　■女职工对处理决定不服的，可以在收到处理决定书之日起15日内向法院