中国法律史.docx
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中国法律史
绪论
一、问答题：
1、简述中国法律史发展的特点。
答：
（1）引礼入法，礼法结合；
（2）家庭本位，伦理法制；（3）无讼是求，调处息争；（4）法为治世之具，缘法断罪；（5）法典体例上的“诸法合体，民刑不分”与法律体系上的“诸法并存，民刑有分”。
2、简述法和律的异同。
答：
（1）相同点：
在一般情况下，二者是相通的，都表示必须遵守的规范和秩序，但法律更多是指刑法。
（2）不同点：
①从字义的起源看，法含有“平之如水”、“去不直”的观点，律则更注重制度规范；②法涵盖的内容广泛，除律外，一切规章制度都可以用法来表示，如：
令、格、式、例等；③律的专业性很强，一般只用于对案件的讨论或书面用语中，在一般口语中，人们多使用法。
讲授提纲
第一讲
中国法制史绪论
一、关于中国传统法文化
二、关于中国法制史
三、关于中华法系
第一讲
中国法制史绪论
一、
博大精深的
中华传统法文化
中国传统法文化历史悠久。
传统，有优良传统，
是民族的珍贵遗产；
有陈规陋习，
是发展的障碍。
故应取其精华，
弃其糟粕。
（一）古代
“法”字的初文
灋：
蕴含着丰富的文化内涵。
《说文解字》
：
廌，獬豸，兽也，
似牛一角。
古者决狱，令触不直
者。
灋，刑也，平之如水，从水；
廌，所以触不直者去之，从去。
（二）关于文化、法律文化
与中国传统法律文化
文化是人类在社会历史发展过程中，
所创造的物质财富和精神财富的总和。
精神财富包括文学、
艺术、
教育、科学等。
中国传统法律文化，包括中国古代社会的法律思想、法律制度和法律设施等，是中国现代法律文
化的历史根基。
中华法系是中国传统法律文化的核心价值的体现，是中国传统法律文化的特殊性及其
世界影响的集中体现。
中国传统文化在人类文明史上的地位。
罗马帝国曾三次征服世界，一次是武力，一次是宗教，一次是
法律。
而中国在古代东方亚细亚，也可以说一度以武力支配，一度以儒教支配，一度以法律支配。
东
亚各国能绵延数千年长治久安者，其受惠中国固有法影响不少。
”
（日本著名学者
仁井田陞《唐令拾遗》
）
（三）传统法文化的借鉴价值
v
优良传统，取其精华；陈规陋习，弃其糟粕
v
1.
文化方面
:
传统法文化的价值取向
v
明德慎罚、明刑弼教（总是关注道德教化与法律制约的互动关系，重视综合治理）
；
v
调处息争，追求和谐；治人治法，严于治吏；
v
法自君出，权尊于法；礼法结合，执法原情；
v
德主刑辅、恤刑慎刑；家族本位，伦理法制；
v
重刑轻民，追求正义与公正；
v
重农抑商，取义舍利（重义轻利）
。
儒家学派创始人——孔子
以儒家学说为基本的指导思想和理论基础
v
以先秦儒家学派学术思想为主体，揉和法家、道家、阴阳家等诸家学说精华，重铸而成的新
儒家思想，自汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”后，逐步取得了封建正统法律思想的地位，成为此后近
二千年封建法制的理论基础和指导思想。
v
主要表现：
以法律形式确认儒家三纲学说：
“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”；以儒家“德
主刑辅”、“明刑弼教”思想指导国家的立法和司法活动等。
¡
礼法结合：
儒家礼制原则和伦理道德规范对法律的渗透和融合。
这一历史进程自汉代起步，到唐
代实现了礼法合一
.
l
礼法结合主要表现
:
法律道德化，道德法律化。
儒家礼制原则和伦理道德规范被直接确认为法律原则和制度，如八议、同姓不婚、同居相为隐、七出三不去等；司法上的春秋决狱、准五服以制罪等。
名词解释:
民事法律:
1、婚姻家庭制度2、继承制度
1、汤刑:
商朝刑法的总称.并非商汤时所作,而是因“乱政”而作,所谓“商有乱政,而作汤刑”.其内容已不可考,据《竹书纪年》记载“祖甲二十四年,重作汤刑”,此次修订使汤刑更趋完备.
2、炮烙:
商朝的死刑方法,即在铜柱上涂油,下加碳加热另有罪者行其上.
3、醢:
商朝的死刑方法,即把犯罪者捣成肉酱. 4、脯:
商朝的死刑方法,即把犯罪者晒成肉干.
5、劓殄:
商朝的死刑方法,将犯罪者和其亲属和后代都杀掉,即后世的族诛.
6、墨刑:
奴隶制五刑的一种,也叫作黥刑.即在犯罪者的面部或额上刺刻后,涂以墨色,从此犯罪就带有了永久性的标记.墨刑,在四种肉刑中是最轻的.
7、劓刑:
奴隶制五刑的一种,就是割鼻子的刑罚.甲骨文中有劓刑的象形字.劓刑比墨刑重一等.
8、剕刑:
奴隶制五刑的一种,也叫作刖刑.即断足的刑罚,剕刑比劓刑重一等.
9、宫刑:
奴隶制五刑的一种,破坏犯罪者生殖器官,进而残害机能的刑罚.宫刑最初适用于淫乱行为,所以也叫作淫刑.宫刑是仅次于死刑的一种重刑
10、兄终弟及是中国古代的一种继承制度：
兄长死后,其王位由弟弟继承.
11、父死子继:
中国古代的一种继承制度,指父亲死后,将王位传给自己的儿子.
12、嫡长继承制:
“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长.”它是中国古代的继承制度.父亲死后,将王位传给正妻生的长子.
中国法律史——研究中国法律的起源与历史上各种类型和各个阶段的法律制度的实质、特点、作用及其发展演变过程和规律的科学.
中国法律思想史——研究中国历史上各种法律观念.理论.学说的内容.本质.作用.特点及其产生.发展和相互斗争或相互吸收的过程和规律的科学.
中华法系的概念:
以中国古代法律制度为母体,在东方早起封建国家间形成的一个影响广泛的法系.
中华法系的形成:
中华法系的母法在唐朝时已完全成熟;中华法系作为一个完整的法系,形成于唐代. 4简述奴隶制的“五刑”.
答:
即“墨,劓,刖,宫,大辟”五种残酷的刑罚. 墨刑,即黥刑,是一种古老的刑罚,是在人的脸上刺上字,是一种耻辱刑.
劓刑,“劓”是一个象形文字,从刀从鼻,象征割鼻之意,这种刑罚就是将人的鼻子割掉.
刖刑,“刖”同样是一个象形文字,象征截断人的一足,这种刑罚就是截断人的下肢.
宫刑,即后世皆知的割去男性生殖器的刑罚.还有一种叫做“幽闭”的刑罚,被有的人认为是对女性的宫刑,但未得到证实.对于“幽闭”是何种刑罚也说法不一. 大辟,即死刑,方式有很多种,如斩首,腰斩,车裂,火刑等等多种残酷的刑罚
3、谈谈对法律的认识。
答：
（1）封建正统法律思想的内容和特征是在漫长的法律实践过程中形成的。
从思想渊源来看，它们大都是从先秦时代的思想材料中加以提炼而成的。
这些思想材料有的本来是对立的，但在封建社会的政治法律实践中逐渐融而为一、并行不悖。
这些都代表着其他法系所无而中华法系所独有的内容和特征。
因此，它们不仅仅属于封建正统法律思想的范围，而应属于整个中华法系。
（2）“礼治”与“法治”相结合的法律传统法统即法律传统，是指导法律实践活动的价值基础。
它决定着法律实践活动的内容、特点和发展方向。
一般而言，一个民族的法律传统是一元的，而中国封建时代的法律传统则是二元的，即“礼治”和“法治”。
“礼治”指源于远古时代的宗法家族的行为规范和伦理观念。
“法治”则是春秋战国新兴地主阶级的君主专制的官僚政体。
春秋战国时，“礼治”与“法治”的对立主要表现在：
①宗法贵族政体与集权官僚政体的对立；②“以德服人”和“以力服人”的统治方针的对立；③重“判例法”的“人治”与重“成文法”的“法治”的对立。
但是，这种整体上的对立并未排除局部上的统一。
这种局部的统一性主要表现在：
①在阶级属性上，儒法都是封建阶级的代表，前者代表由奴隶主贵族转化而来的封建贵族，后者代表由平民上升的地主阶层；②法家并不是一般否定等级特权，法家不仅维护君主一家一姓的世袭特权，而且还维护各级官吏的特权。
这同礼的差异性精神毫无二致；③两者都维护自然经济和宗法社会，只不过方法不同。
儒家以道德说教，而法家运用赏罚；④在意识观念方面，儒家并非一般地否定法律和刑罚的作用，而法家也并非一般地否定宗法道德观念，只是实现的方式不同。
（3）“德政”与刑罚相结合的治国方策。
在春秋战国时，儒家主张的“为政以德”、“以德服人”的“德政”、“仁政”，
与法家主张的“以法治国”、“以刑去刑”、“以力服人”是截然对立的。
可以说，儒家的主张由于难于操作而显得过于理想化；法家的主张由于缺乏实践经验而显得过于简单化。
秦汉以后，封建统治者吸取了秦朝暴虐亡国的教训，转而注重德政。
而支配一个泱泱大国，又非运用法律刑罚手段不可。
不搞德政，人民会起来造反；不搞刑罚，地方分裂势力就会发难。
汉武帝时采纳董仲舒的建议可以说是个历史性的选择。
董仲舒的神秘主义的“德主刑辅”论，—方面把儒家的“德政”置于首要之地，另一方面又给法家的刑罚落实政策，给它一个安顿，甚而使之具有神性。
历代封建王朝在制定国策时，都标榜“德政”以获取民心。
而教化措施则是预防人民犯罪的第一道防线。
“德政”具有使统治者自我约束的积极作用，其目的还在于达到长治久安。
刑罚的政治价值在于镇压人民的反抗斗争，和制止统治阶级内部的“犯上作乱”。
当皇权和族权被宣布为神时，任何反叛皇权和族权的行为便成了渎神行为。
而对这些叛逆者施以严刑就不仅是合法的，而且也是合理的了。
特别是到了唐代以后，当“一准乎礼”的封建法典被宣布为符合“天理”时，对所有犯罪行为的制裁便都是正义的了，在使用刑罚时大可不必隐讳扭捏作态了。
（4）“人”与“法”相结合的法体理论。
法体指法律实践活动（立法、司法）的工作程序或方式。
比如成文法、判例
法或两者相结合的混合法。
关于法体的思想和观点，是法律思想也是中国法律思想史的重要内容之一。
（5）中国的“混合法”及其理论，是古代先民聪明才智的反映，也是法律实践活动内在规律性的表现。
它不仅构成
中国法律思想史是关于中国历史上法律理论及其发展
规律的科学。
其研究的对象是中国历史上不同历史阶段各个
不同阶级、阶层、社会集团、学派及其代表人物的法律理论
和观点。
其主要任务在于揭示这些理论和观点的内容、
本质、
作用和特点，说明它们形成、发展、演变以及相互斗争、相
互影响、相互吸收的过程和规律。
二、学习中国法律思想史的意义（目的）
：
1
、有助于增强我们的民族自尊心、自豪感和爱国主义
思想（精神价值）
中国法律思想的内容是很丰富的。
从奴隶社会以来，上
下数千年，涉及法律思想的人物数不胜数。
在中国法律思想
史上，始终有一种民族精神，支撑和鼓励无数的仁人志士孜
孜不倦地追求治国、救国之道。
因此，学习和了解中华民族
法文化的漫长历史和丰富内容，有助于振奋民族精神，增强
民族自尊心、自豪感、责任感，陶冶爱国主义情操。
2
、有助于批判继承我国历史上的法律思想遗产，吸取
历代治乱兴衰的经验教训，建设具有中国特色的法制和法学
（借鉴价值）
中国历史上的法律思想，特别是春秋战国时期以儒、法
2
两家为主的法律思想对后世的影响是巨大的。
它们不但对秦
汉以后封建正统法律思想的形成起过直接的指导作用，并演
变为封建正统法律思想的主要组成部分，而且通过封建正统
法律思想又影响近现代，
甚至影响到我们今天
（如人本思想、
德治与法治相结合的思想、建立和谐社会的思想等）
。
这就
向我们提出了一个问题，即怎样对待这份历史遗产？
应当注意的是，中国历史上的法律思想无论精华和糟粕
对我们都有影响。
在中国历史上的各种糟粕中，流毒最深的
莫过于专制思想、等级特权思想、宗法思想以及因受封建主
义和宗法等级观念长期影响所派生的人治观念、独断专行和
目无法纪。
对中国法律思想上的糟粕，我们必须予以肃清和
防止。
在建设现代法学和法制中，我们有必要采取相应的措
施来对症下药。
而要对症下药，必须弄清其“症”之所在。
另外，我们应清醒地认识到，在我国法律思想的历史遗
产中并不只是糟粕，还有大量可供参考和借鉴的精华，如民
本思想、重视建立和谐社会的思想、法治思想、反腐倡廉的
思想等。
以儒家的法律思想为例，他们强调统治者立法必须
考虑民心的向背，并且认为要想维持社会治安不能单靠法律
及其强制手段，而应使人们在经济上能够维持最低限度的生
活，然后在这一基础上加强道德教化（衣食足而知荣辱）
。
他们这种思想和我们今天所主张的综合治理尽管有本质的
区别，但作为一种维护社会稳定的方法毕竟具有一定的历史
3
关系，会使我们自觉或不自觉地受到某种启发。
而且儒家并
不否定刑罚的作用，也不一味主张轻刑。
主张刑罚的轻重应
随形势的变化和需要为转移。
类似这样的情况当然远不限于
儒家思想。
如果我们能掌握一些中国法律思想史方面的知
识，就可以尽可能多地对中国传统文化加以批判继承并发扬
光大，使其作为优秀成果凝聚在我国的法学和法制中。
近代以来，一直有一种误解，说到“法治”
，就只有移
植西方的法律（言必称希腊，罗马）
。
其实，中国传统法律
文化与现代法治也存在着密切的联系，中国历史上的法律思
想亦蕴含着现代法治的丰富资源，古人关于法的思考经过改
造和总结，有很多思想、观点是可以同现代法治沟通的。
学
习西方是必要的，但西方的东西并不能解决中国现代化进程
中所有的问题，因为，对长期受传统文化影响的中国而言，
国人的思想观念、思维方式并不可能在短时间内完全转变。
离开传统，离开中国的国情，简单地抄别人的东西，不可能
在中国实现法治社会。
（乡土社会、秋菊打官司）
3
、通过法律思想史的学习，有助于提高理论思维能力，
加深对法学基础理论和各部门法学的理解。
（智慧价值）
法律思想史在一定意义上可以说是法哲学史，它是研究
历史上关于法的理论思维的科学，一个时代的法律思想就是
那个时代法的智慧的结晶，特别是中国古代和近代初期，法
律思想与哲学思想、
政治思想密不可分，
可以说是寓于哲学、
4
政治学思想之中。
因此学习中国法律思想史，就是去领略和
感受这种智慧，去总结我们民族在不同历史时期法的理论思
维的经验和教训，这自然就可以起到锻炼和提高理论思维能
力的作用。
三、学习中国法律思想史应注意的问题（方法）
1
、是要从广义的角度去揭示历史上法律思想的丰富内
容。
由于中西法文化的差异，中国没有形成法学家阶层（特
别是与古代、近代英、美、德法相比）
，很少专业的法学著
作，法律思想与哲学思想、政治思想、伦理思想往往融为一
体。
因此，这就要求我们的立足于古代思想家固有的思想体
系，从中挖掘其法律思想。
2
、是以思想家为主研究中国法律思想史，因为能够形
成较为系统的法律思想主要是思想家的思想。
3
、是在考察人物的法律思想时，要注意它的时代特征，
考察它的历史条件。
中国历史上不同阶级、不同人物的法律
理论和观点不是凭空产生的，都是一定时代的产物，是中华
民族认识法、探索法的心路历程的反映。
对待不同时代、不
同阶级、不同人物的法律思想，切忌简单地肯定或否定。
了中华法系的重要特征，还是中国法系的优秀成果之一。
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