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qq大战法律思考
qq大战法律思考
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QQ大战360的法制思考
张子鸣
2011.3
内容摘要：
由QQ大战360及其后果引出
中国的互联网法制相当的不健全
（1）互联网维权的艰难
（2）法规可操作性差
（3）互联网法制向着正确的方向迈进
为了健全互联网法制需要解决
（1）用户主人翁意识必须觉醒
（2）网络经济中的公平竞争
（3）网络内部的反托拉斯
（4）保护用户的合法权益
（5）网络时代的知识产权等问题。
只有完善中国的互联网法制，制定一部完善的计算机网络大法，改变现有管制方式，强化互联网服务提供者的法律义务和责任，知识产权保护应该多向国外立法先进的国家学，才能让真正优秀有竞争力的互联网企业脱颖而出。
才能真正发展中国的互联网经济。
关键词：
QQ大战360；互联网法制；用户；山寨；网络侵权；知识产权；外挂。
正文
一：
QQ大战360纪实
2010年11月3日晚，腾讯发布公告，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。
360随即推出了“WebQQ”⑴的客户端，但腾讯随即关闭WebQQ服务，使客户端失效，事件仍在紧张发展。
北京市朝阳区人民法院已正式受理腾
●⑴WEBQQ：
腾讯公司推出的使用网页方式上QQ的服务，特点是无需下载和安装QQ软件，只要能打开WebQQ的网站就可以登录QQ与好友保持联系。
讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（共简称“腾讯公司”）诉北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司涉嫌不正当竞争案。
2010年11月10日下午，在工信部等三部委的积极干预下，腾讯与360已经兼容。
这件事情的带来的后果：
第一，大部分用户不买账。
腾讯打出的王牌《致广大QQ用户的一封信》原本想挟用户以令360。
结果却引起了大多用户的反感，感觉自己被代表，被选择。
一时间众多QQ用户在签名上互留MSN帐号。
第二，未杀敌一千自损八百。
腾讯打出的七伤拳已经是背水一战，力求在一周之内干掉至少50%的360用户。
如果不是，那腾讯将要时失去主动权。
而最新的消息，360仅仅流失了10%不到的用户。
显然腾讯这张用户牌未杀敌一千已自损八百。
第三，鹬蚌相争渔翁得利。
腾讯一直以来都被冠与山寨大王的名号，就如之前计算机世界发表的一篇抨击腾讯的文章就得到相当多声援。
这次腾讯QQ大战360刚开战不久，MSN、飞信、新浪UC等这些之前被腾讯压着打的聊天工具更是趁火打劫，踩多一脚。
人人网还推出了劝架补丁好好打了一回新时代的酱油⑴。
得民心者得天下，失民心者失天下
腾讯那个艰巨的决议对用户造成的，不仅仅是情感损害，更是权力损害。
这就是所谓：
一起合作，用户苦；一起打架，苦用户。
用户即我们消费者只是力量博弈的砝码而已。
水能载舟亦能覆舟，两家用户信赖的公司在用户桌面上开战，伤害的是用户，但最终受伤的还是自己。
当务之急，将用户权益放置于第一位，切莫再作出伤害用户的举动。
否则，结果只能是两败俱伤。
放眼此事，中国互联网企业也要得到反省。
●⑴打酱油：
不谈政治，不谈敏感话题，与自己无关，自己什么都不知道，就用此话回帖而已，相当于“路过”。
一种在天涯十分流行的对现实无奈的术语，道义上强烈关注某事，行为上明哲保身，受压抑的轻微呼喊，朝野都能接受的行为，属于“非暴力不合作”幼稚阶段的行为。
二：
中国的互联网法制相当的不健全。
（一）现行法律条件下互联网维权的艰难，我们很难信任，一家靠广
大用户发迹的互联网巨头，会以疏忽用户感受甚至是以直接侵占用户权益的方法，来应对企业危机。
这岂不是广大用户用自己的心血养了一只白眼狼！
腾讯理应被谴责，事实上，腾讯已经受到谴责。
且不说网上那些展天盖地的批驳，以及因此事件而在全部社会造成的负面影响，单从股市看，仅在腾讯发布决议之日起的两天时光里，腾讯控股市值就最大蒸发了240亿港元。
难道腾讯的决策者和公关部分没有预估到这样的成果吗？
我信任不是。
在腾讯过错的危机应对背后，也有监管机制和司法制度的可反思之处。
中国的网络法制的不健全正是造成QQ大战360事件发生的原因。
我国政府对网络的管制是严密而有效的，从关键词的过滤上就可以很容易的感觉到，但是相关网络主体权利的保护却没有做到完善。
（二）目前我国的网络专门立法大多属部门机关立法，此类立法程序主要依据国务院制定的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，这种由行政机关自己设定立法程序进行行政立法的现象明显不符现代行政法的控权精神，由此引发的一系列弊端，容易使行政机关制造不当的程序恶意妨碍行政相对人行政法权益的及时有效地实现。
由于网络立法不健全，及地方部门立法普遍缺乏对网络主体的权利保护，直接导致近年来大量的侵害用户利益的事情发生。
（三）中国正在向着网络健全发展的轨道上迈进。
只有在健全的网络环境下才会有健康的网络经济，不会再有什么畸形的网络创意抄袭---山寨⑴。
因为没有真正的创新力，只能借着别的文化产品加以模仿和改造，所谓皮之不存，毛将焉附。
正如腾讯这样的山寨文化老大对整个网络的发展起到了非常负面的鼓励作用。
袭别人成功的创意固然没有什么市场风险，但是他压制了别人创新的意愿！
漠视了真正在互联网立足发展的根基。
三：
要加强互联网法制建设
首先用户主人翁意识必须觉醒。
网络时代真正的主角不是什么互联网寡头，也不是什么先进的技术，真正的主角就是平平凡凡的你我他，许许多多个你我他组成了当今丰富多彩的互联网世界。
人创造工具就是为人自己所服务的，互联网左右着我们，但是真正左右着互联网和它上面的那些互联网寡头们的是我们——用户。
●⑴山寨”：
“山寨”一词，代表那些占山为王的地盘，有着不被官方管辖的意味。
“山寨”是依靠抄袭、模仿、恶搞等手段发展壮大起来，反权威、反主流且带有狂欢性、解构性、反智性以及后现代表征的亚文化的大众文化现象。
用户才是上帝，但是这个上帝也是自私的。
人是由各种欲望组成的，但是这些欲望不能被随意的发泄出来，否则会导致社会的混乱，正如此，互联网不是没有约束的自由天堂，有法天下和，它和现实社会中一样需要条条框框来约束。
其次是网络经济中的公平竞争问题。
腾讯公司利用其用户群的庞大向各个领域延伸其影响力，其实这点也是无可厚非的，最大限度的追求其利润是每个公司的天性，但是一个通讯软件却没事扫描我的电脑那就有点说不过去了。
其实不难看出，腾讯推出的每一种新型业务的推出都是在庞大的分析结果上做出的。
这些庞大的信息来源在哪里，恐怕就是你我他的电脑里。
网络经济本质是一种竞争经济，通过价值规律的运用，体现自由竞争的形式，达到合理配置用户资源的形式。
但是网络经济不同于传统的我们通常意义上理解的经济形态，其运行环境发生了巨大的变化，因此竞争的规则需要有所修正，不正当竞争和垄断行为的认定也要随之变化经济基础决定上层建筑，在网络经济中需要一套完整的新的竞争机制来与之适应。
自从网络适用于经济领域开始，于网络相关的不正当竞争行为就层出不穷，而且花样繁多。
如：
垄断经营，侵犯商业秘密，侵犯商业，不法网络广告，侵犯他人知识产权等行为。
我国的目前尚未对网络的不正当竞争有直接的立法规范，虽然现在已近意识到这个问题，但是当今以及以后很长的一段时间无法可依是肯定的。
公平竞争性法律环境需要政府和公司和我们广大的用户共同创造。
第三网络内部的反托拉斯问题。
QQ大战360给你最大的印象恐怕不是别的，正是这两家风马牛不相及的公司在它们所谓的交叉领域进行的一场闹剧般的对抗。
腾讯是互联网大佬寡头，占有庞大的用户群，章鱼一般的向各个领域渗透，它最大的资本就是用户，用户就是上帝，他却挟天子以令诸侯。
向另一个诸侯奇虎360发起了进攻，他最大的杀手锏———
核武器是什么？
是让广大的用户不能兼容它不想要的软件，QQ是个交友网络，它上面的人际关系是人们用心血打造的。
不可能想不要就不要了，正是看中了这一点它才为所欲为，我认为它违法了反垄断法，这仅仅是我个人观点。
腾讯是垄断了大多数用户的权益且不让他人涉足，谁都不许动我的奶酪，这不是垄断是什么？
●⑴托拉斯（trust）：
是资本主义垄断组织的一种形式，生产同类商品或在生产上有密切联系的垄断资本企业，为了获取高额利润而从生产到销售全面合作组成的垄断联合。
一个害怕竞争的互联网寡头⑴用核武器去对付另一个没有核武器的寡头，结果可想而知的。
反垄断法有利于打破中国市场经济建设进程中的各式经济垄断及所谓的垄断,创造一个竞争有序的环境,但是这部主要基于工业经济环境而制定的法律,能否适应现代市场经济尤其是网络经济的运行,实现保护市场竞争,规范竞争秩序的目的,尚需对《反垄断法》从理论和实践层面进行深入考察和分析,并从科学的路径进行不断地完善。
《反垄断法》可操作性不是太强。
在政府反垄断目标上,应注重维护市场竞争秩序、促进技术创新和维护消费者利益在网络信息产业领域,网络外部性及所产生的正反馈效应和网络信息产品的特征,决定了寡头垄断市场结构是网络经济市场结构的主要形式。
一般而言,在市场竞争过程中,某种垄断力量会对竞争对手造成巨大的压力。
如果这种市场控制能力没有窒息该领域的竞争,和因此损害消费者利益,或者如果具有优势地位的企业没有滥用其优势地位,透过串谋、胁迫和掠夺定价方式排斥竞争以致损害消费者利益,那么反垄断法就不应对其进行惩罚。
如果政府反垄断的目标仅仅立足于一味地打破企业垄断地位,有可能最终损害消费者福利。
因此,政府反垄断的目标应从主要限制垄断地位、保护竞争者利益转为维护市场竞争序、促进技术进步、维护消费者利益。
从美国近年来的反垄断实践看,其反垄断政策目标已基本实现这一转变。
就中国而言,在《反垄断法》的实施过程中,也应该在反垄断目标上注意这一问题。
第四是网络经济中要保护用户（消费者）的合法权益。
1）网络经济中商家与消费者的实质公平问题。
腾讯原文：
当您看到这封信的时候，我们刚刚作出了一个非常艰难的决定。
在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。
我们深知这样会给您造成一定的不便，我们诚恳的向您致歉。
同时也把作出这一决定的原因写在下面，盼望得到您的理解和支持。
●⑴寡头：
意指为数不多的销售者。
在寡头垄断市场上，只有少数几家厂商供给该行业全部或大部分产品，每个厂家的产量占市场总量的相当份额，对市场价格和产量有举足轻重的
互联网资源享有的两极分化，使得“强势群体”与“弱势群体”的权益保护不对称。
当今社会，不对称已经成为一种常态，“信息不对称”是人类社会许多不公平现象的根源，也是公民权益平等保护面临的一个重要问题。
该公司擅自停止的对用户的服务，是一种违约行为，虽然它与用户之间可能没有金钱关系，但是用户也为其提供了接受广告的平台或者是扩大该公司的影响力，该公司已经实际获益，但是却危害了用户的利益。
用户单体弱小，不可能与互联网寡头抗衡，需要法律来维持其平等地位，维护其合法法权益。
网络的虚拟性可以使人们跨越时空的阻隔，不用面对面就可以进行一般的交易或者其他资金活动。
维持这种依靠中间电子媒介的交易活动的基本信用，保证交易公平是必然的选择。
在订立相关的合同时，一般都是商家事先准本好的合同，用户只能整体接受或者拒绝，而没有协商的权利，但是有些提供商品或者服务的一方会利用自己的优势地位哦，将一些不利于用户利益的条款加入其中，自己就可以承担较少的责任享有较多的权利，或者就故意用晦涩的语言或者不清晰的文字使用户无法理解，这都违反了合同的本质要求。
例如：
QQ不升级那些无用的程序就不能登陆，给用户开启不需要的业务等等。
想不让登陆就不让你登陆。
商人的狭隘性决定了这些侵害消费者权益的事情经常发生，但是电子商务过程中用户权益保护的对策并不是那么完善，缺少实质操作的可行性。
其中涉及的法律法规已经不能完全用现实的法律法规来约束，特别是跨国的，跨地区的，匿名的，更是难以约束。
这需要专门的人员进行专业的工作，才能完成。
2）互联网也可能成为“侵犯公民权益”的一个重要因素。
互联网在保护公民权益的同时，也可能成为侵犯公民权益的另一个通道。
互联网侵犯公民权益的形式多种多样，主要有以下几种情况：
一种情况是部分网络用户滥用互联网资源来侵犯公民权益，这种滥用即是通过BBS聊天室、论坛、个人主页、电子邮件、人肉搜索等擅自宣扬、公布他人隐私，使当事人的隐私权受到侵害。
例如“人肉搜索”⑴将他人的隐私公
●⑴人肉搜索：
是指利用人工参与来提纯搜索引擎提供信息的一种机制，实际上就是通过其他人来搜索自己搜不到的东西
布于网上，导致当事人受到恐吓、声讨、打击、处分，其正常的工作、生活情况受到干扰，身心健康受到严重影响。
另一种情况是一些网络公司为了自身利益，往往不惜通过种种手段来窃取用户的个人资料，成为隐私的主要偷窥者之一。
例如：
一些网络公司使用具有跟踪功能的“cookie⑴”、等网络工具测定并跟踪用户在网站进行的操作，追踪到用户在网络上的IP地址、用户名、密码等资料，使得用户对“网络缺乏普遍的信任与安全感，偷偷扫描用户的硬盘内存，并将获得的信息上传到自己的服务器中;一些公司甚至使用监视软件来监视员工在互联网上的活动，对员工的邮件进行秘密拦截、查看或恢复已删除的邮件，使员工的权益受到侵害。
一些病毒软件也成为侵害公民权益的一个重要载体，例如“特洛伊本马⑵”病毒一旦被植入用户机器，“攻击者就可以向操作自己的机器一样控制用户的机器，甚至可以远程临视用户的所有操作。
这些可耻的行为在当今中国的互联网中甚至可以说说是光明正大的，不完善的法律导致的畸形的社会，互联网需要法制，丛林法则在互联网中应用只能导致互联网产业的整体倒退。
第五是网络时代的知识产权问题。
这个问题是当今中国最让人纠结的问题之一。
知识产权的特点之一是“专有性”，而网络上应受知识产权保护的信息则多是公开、公知和公用的，权利人很难施以有效的控制；知识产权的另一个重要特点是“地域性”，而网络上知识传播的特点则是“无国界性”。
网络技术的发展不仅给知识产权的专有性、地域性和时间性等传统特征带来了巨大冲击，也给知识产权保护的利益平衡带来了新的问题。
知识产权保护制度的基石是相关各方尤其是权利人与社会公众之间的利益平衡。
知识产权保护制度旨在通过适度保护智力成果完成者及其合法继受者依法所享有的经济权利与精神权利，禁止或者限制不劳而获、无价而取的“搭便车”行为，维持利益平衡，从而激励知识创新和知识传播。
网络环境下知识产权的保护问题是近几年来逐步兴起的一项交叉性
●⑴Cookie：
有时也用其复数形式Cookies，指某些网站为了辨别用户身份、进行session跟踪而储存在用户本地终端上的数据（通常经过加密）。
●⑵特洛伊木马（Trojan）：
其名称取自古希腊神话的特洛伊木马记，它是一种基于远程控制的黑客工具，具有很强的隐蔽性和危害性。
为了达到控制服务端主机的目的，木马往往要采用各种手段达到激活自己、加载运行的目的。
让我们一起来看看木马常用的激活方式。
和边缘性的领域。
随着电脑网络在我国的普及和应用，违法犯罪也同时大量滋生，这就需要我们将日益猖獗的电脑网络违法加以限制，约束。
而电脑网络中蕴涵着的大量信息往往具有巨大的价值，他们是研制人或开发团体脑力、体力财力付出的结果，加之电脑网络信息传播的虚拟性和便捷性，法律有必要对这些具有知识产权特征的信息予以保护。
但是在中国互联网用户似乎形成了一种思维定势，那就是在网上的东西都是虚拟的，所以都得是免费的，收费是行不通的。
这点是受到传统文化的影响的结果，因此正版在国内是的发行一般阻碍重重，习惯了免费的午餐的人们怎么可能想去付费呢，从精打细算的国人的手中拿到钱是一件很不容易的事情，正因为如此外国的知识产权保护在中国有时候寸步难行。
这是我们的国情决定的，不能单纯的依靠法律的强制力来实行。
中国的互联网经济正在往一个有中国特色的方向发展，这点我们可以拭目以待。
其实QQ大战360的焦点法律问题，乃是外挂⑴的正当性问题。
外挂一般是指在电脑运行中，一个程序通过某种事件触发而得以挂接到另外一个程序的空间里，挂接的目的通常是想改变被挂接程序的运行方式。
以为外挂非法的重要理由，是外挂侵占了软件的完全权和改编权。
从表面上看，360对QQ的一些增值服务进行屏蔽，确有侵略腾讯软件作品完全权的嫌疑。
但外挂并非法律术语，360扣扣保镖⑵对QQ这一软件部分功效的屏蔽，还涉及到更为庞杂的技巧问题，这一网络公案的是与非，显然不是笔者基于消息事实就可以裁判的。
可以明白的是，无论360还是QQ，都可以自我判定对方行动的性质，只是企业不能逼迫用户接收其自我断定，而且用户也有权自我断定。
行为性质的终极确认，还得依附于司法程序。
●⑴外挂：
外挂是指某些人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络软件，通过改变网络软件的部分程序，制作而成的作弊程序。
现在随着官方对外挂的抵制，软件本身也有了超强的自动检测外挂的功能，但制作外挂的技术也不断提高着，现在最流行的就是在游戏中用封包和抓包工具对游戏服务器提交假的数据从而改变游戏人物能力。
●⑵360扣扣保镖：
2010年10月29日360公司在京宣布，推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，全面保护QQ用户的安全，包括防止隐私泄漏、防止木马盗取QQ帐号以及给QQ加速等功能。
360扣扣保镖默认不修改QQ任何设置，所有功能都必须由用户主动选择触发，并可随时启用和恢复。
四：
完善互联网立法的建议
（一）制定一部完善的计算机网络大法。
就我国现行的网络虚拟空间来说，只有一些相应的行政规章，严格意义上的网络法律还没有颁布，但随着网络实践的不断深入和网络越来越融人生活，制定和颁布这样一部法律显得越来越迫切。
其所制定的法律注意以下几点：
其一，应当尽量注意与现行法律的衔接与协调。
在加快完善的同时，应将新旧更替所带来的不稳定因素降低到最小程度；其二，要充分反映网络经济的特征，合理完善、科学规范。
信息网络在技术上实现了飞跃与融合，一律将纸面环境中的传统法律适用于其中，必定阻碍它的发展。
因此在完善现有相关法律、法规时，应准确把握网络经济的特征，这样才能更好地为网络经济的发展提供一个和谐的法律环境。
（二）不正当竞争行为的管制方式，由原来的以行政责任为主，修改为以民事责任为主，辅以刑事和行政责任。
在这种国际通行的模式中，不正当竞争行为的受害者是市场的经营者和消费者，他们对自己的权利是否受到损害最清楚也最有切身体会，应当赋予他们权利来维护自己的合法权益。
并且完善《反垄断法》的具体条目，使其可以真正在现实生活中起到反垄断的作用。
我国的《反垄断法》目前只有57个条文，可能是全世界篇幅最小的反垄断法典。
但是，只要得到了尊重，这部法律就能得到不断完善，就能得到有效的实施，就能在我们这个没有反垄断传统的国度催生出健全的竞争法律意识和优质的竞争文化。
（三）从强化互联网服务提供者的法律义务和责任入手，让互联网服务提供者成为净化互联网环境的主体。
未来的互联网立法，应当把重心放在保护公民宪法和法律的基本权利方面，通过规范互联网服务提供者的行为，逐步营造一个干净的互联网环境。
具体而言，第一，应当对互联网服务提供者实行严格的审查制度，凡是不愿意遵守互联网法律的网络服务提供者，一律不得从事互联网经营服务活动；第二，必须完善互联网违法信息投诉机制。
国家设立专门的互联网违法信息投诉机构，投诉机构应当在法定的工作日内向投诉人反馈处理意见；第三，投诉机构应当在法定的工作日内要求网络服务提供者就互联网使用者投诉的问题给予答复，如果不予答复或者没有正当理由拒不停止损害的，投诉机构可以要求互联网经营批准机关吊销其营业执照，关闭网站；第四，互联网违法信息投诉机构工作人员应当随时巡察互联网站，凡是发现网站刊登违法信息的，立即提出整改意见，如果互联网服务提供者拒不接受整改意见或者屡教不改的，互联网违法信息投诉机构可以发出“暂时性关闭”网站的法律文件，要求网络服务提供者停止有关业务，接受进一步的调查。
（四）网络时代的知识产权保护应该多向国外立法先进的国家学习。
为适应时代发展，应该来不断修改专利法、版权法、商标法等知识产权立法，通过互联网上传、下载音像制品在都被视为犯罪行为。
政府设有专门部门调查侵权问题，为避免孤军作战，很多行业还设立了知识产权保护联盟，它们一般都聘请法律顾问，监督市场，积极参与有关知识产权保护的立法和执法活动，一旦发现生产、销售盗版产品的情况，则立即报告主管机构，堪称企业利益的忠实代言人和平衡协调者。
五：
结论
互联网问题的复杂性，使得与互联网相关的法律问题也更为复杂与多样化。
因此，互联网法学需要与宪法学、民法学、刑法学、行政法和诉讼法学等法学内部学科之间进行交流与对话。
此外，支撑网络社会的基本规
则不单单是法律规则，还包括技术规则和伦理、道德等。
相应地，互联网法学应与经济学、政治学、社会学、心理学和哲学等其他学科开展交流与合作。
唯有如此，才能更好地认识网络自身的发展规律，以良好的法制环境增强网络的强壮性，以网络的方式解决网络社会的问题。
网络的国际化，导致网络引发的多数问题具有全球性。
在此意义上，各国网络法制建设的目标不仅是实现本国网络社会的法治，还包括推动实
现全球网络社会的法治。
因此，世界各国政府和科研机构应为实现这一目标积极开展对话与合作。
中国的互联网法制当前还有很多不足，没有专门的有切实操作行的政策法规来约束。
目前的互联网竞争还处于弱肉强食的野蛮状态，缺少的监管的市场难以形成有全球市场竞争力的企业。
中国的互联网大型公司很多都是靠抄袭发展壮大的，也许它们有很大的市值，但是这些企业拿到国际市场竞争环境下与那些真正拿出这些创意的国际巨头相比没有什么核心竞争力。
只不过是中国特色下的产物，只能在中国发展。
互联网法制需要加强对广大用户的合法权益的保护，加强对企业的监管，让市场真正的有法规可循，明确哪些可以做哪些不可以，把危害竞争的家伙剔除出去，还中国互联网一个清清白白平平等等.
参考文献：
齐爱民刘颖/主编《网络法研究》
刘建《网络经济学导论》
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