宅基地三权分置中资格权使用权定性辨析兼与席志国副教授商榷.docx
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宅基地三权分置中资格权使用权定性辨析兼与席志国副教授商榷
内容提要：
准确把握宅基地资格权、使用权在法律上的性质，是宅基地“三权分置”制度构建的核心与关键。
对于宅基地资格权和使用权法律性质的判断，离不开具体法律关系性质的判断。
集体与成员基于宅基地所有与利用之间的关系，形成了事实上的特殊总有关系。
没有这种总有关系，没有成员的资格权，就无法理解原有的宅基地使用权。
资格权是集体成员宅基地分配中的一种资格，其应该具有相对独立的权利内涵，并具有人身权和财产权双重属性。
宅基地资格权应进行确权登记，为使用权进一步分离提供制度基础。
宅基地使用权看似是一种相对独立并具有他物权特质的用益物权，其实不然，其不只是物权法意义上的地上权，还可以是土地租赁权或法定租赁权。
应取消原有的宅基地使用权，重新设计两项全新的权利——资格权与使用权。
这种判断较为契合我国宅基地“三权分置”具体的事实关系和实践特点，也较容易为我国农村集体成员所接受和认可。
关键词：
宅基地“三权分置”；新型“总有”；资格权；使用权；地上权
为探索和改革现行宅基地法律制度，2018年中央一号文件提出，完善农民闲置宅基地和闲置农房政策，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。
宅基地“三权分置”改革的思路具有重大理论和实践意义。
其中，如何准确把握资格权、使用权在法律上的性质，并在此基础上重构宅基地所有权、资格权和使用权的权利架构及其背后的法理，是一项基础性研究工作，是“三权分置”制度构建的核心与关键，因为只有准确界定和精确把握宅基地资格权、使用权的权利性质，才能根据各个权利的性质定位，来设置相应的法律规则。
对此，有部分学者进行了研究，并提出一些建设性的意见或建议，其中席志国副教授研究得相对系统和完善，并提出了一些富有启发性的意见。
对于宅基地“三权”，席志国副教授在法律上的定性、“三权”设置背后的法理以及如何在既有的制度框架下来推动宅基地“三权”之间的重构等方面，看到了问题，对推动将宅基地使用权作为一种财产权予以具体制度设计方面有着积极意义。
然而，由于席志国副教授对宅基地使用权的性质及其与土地所有权、资格权、成员权关系等问题上评估不足，导致其得出的结论有失片面。
其一，对于宅基地“三权分置”的具体含义的理解上存在认识上的误区。
其认为为了照顾“宅基地使用权”的原有用法，宅基地使用权就是资格权，没有必要重提资格权。
其二，三层次权利结构模式之间定位混乱，出现了两个使用权。
其认为应将宅基地使用权从用益物权独立出来，作为一个层次的权利，使其在私法中的功能相当于所有权。
经营权、地上权等新分离出来的权利以及原有的地役权才是真正的用益物权，即“在原有的‘宅基地使用权’之上再行创设一项作为用益物权的使用权”。
最终“形成集体土地所有权——宅基地使用权——地上权的三层次权利结构模式”。
将资格权等同于宅基地使用权的观点，没有看到资格权的独特价值，且容易产生与“三权分置”中使用权相互混淆的危险。
其三，对于“三权分置”中的使用权“一刀切”地定性为地上权，与制度改革实践存在很大差异，也与中央提出宅基地三权分置的使用权内涵不相吻合。
对于宅基地所有权、资格权和使用权法律性质上的判断，离不开具体法律关系性质的判断，只是需要对宅基地的集体所有权、成员依据其身份资格获得使用权、他人依据民事契约等法律事实获得的使用权之间的法律关系准确定位，才能对宅基地所有权、资格权和使用权的关系进行准确理解，并在此基础上设置合理的三层次权利构造模式。
笔者于本文中以此为指导，对目前尚未达成共识的宅基地资格权的特性及其制度形态作出探析，并与席志国副教授的相关观点商榷。
一、应如何理解宅基地资格权
长期以来，我国宅基地所有权和使用权两分权利架构模式主要是宅基地所有权归属集体，在该模式下，宅基地使用权归属本集体成员。
事实上，在这种权利架构模式下，宅基地使用权由于受到国家禁止开发等用途管制的限制，只能用于居民自住，是为集体成员解决居住问题的一种制度上的福利和保障，禁止宅基地使用权在本集体外部进行交易。
这种制度构造模式是按照成员的身份来获得宅基地使用权。
这种宅基地使用权的分配规则，事实上是与我国集体和成员之间的土地所有和利用关系紧密联系在一起的。
这种集体与成员基于宅基地所有与利用之间的关系，事实上形成了一种特殊的总有关系。
看不到这一点，就无法理解宅基地所有权和宅基地使用权之间的内在关系。
（一）农民与集体所有的动产和不动产的总有关系
总有理论是一种日耳曼法意义的所有权制度。
其与传统的罗马法上的所有权内容有着根本意义上的差别：
在保持固定或长久财产权总有前提下，根据其成员的团体身份，来对团体财产权进行实质意义的分割，即其根据成员身份来实现所有权权能的分配，而不是按照罗马法根据契约或法律规定或法律事实，来实现对所有权权能的分割或分配。
这体现了团体或集体作为土地所有权主体管理或支配土地所有权的特殊性和复杂性。
如果按照罗马法对于所有权理解的视角来审视具有总有性质的所有权内容，就会存在这样的困惑，基于成员身份获得的宅基地使用权应解释为“类似所有权”“类似自物权”的权利。
对此，有人认为，我国集体土地（宅基地）土地使用权可以匹敌大陆法系意义上的所有权。
例如，有论者指出：
“我国的土地使用权绝非大陆法系的用益物权，而是借助土地使用权实现土地的物权化和市场化配置。
”又如，有论者认为：
“土地使用权在我国发挥的是西方国家所有权所要发挥的土地资源在市场主体的首次分配的功能。
可见，在功能上土地使用权完全可以与西方国家的土地所有权相匹敌。
”在这种理论指导下，农村集体和成员之间的基于集体土地权利的归属和利用关系，就是一种总有关系。
在我国农民宅基地制度实践中，只要集体成员身份资质具备并具有居住需求，在法定的条件下，就应该具备一种长期而永久的使用权。
这种权利属性无法完全用大陆法系中用益物权概念来解释，因为大陆法系的用益物权制度设计，是一种没有考虑使用权人的成员身份权和居住保障权的一种用益物权。
然而，运用“总有”理论的归属和利用的内容进行解释和论证，这种总有关系体现在法律权利上，则表现为资格权。
正是在这个意义上，我国《物权法》第59条才规定农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。
这就凸显了这种成员资格与集体一种特殊的“总有”上的关系。
（二）如何理解我国宅基地所有权内容具有特殊总有的性质
关于运用总有理论来解释我国农村集体所有权的内容，学界基本上有这样几种观点。
一是“高度相似说”。
该说认为，我国农村集体土地所有权性质和特点，与总有性质意义上所有权内容具有高度相似性。
对此，孟勤国教授系统地总结了五个方面的相似性认为“：
中国集体所有权的产生和发展并未受总有的影响，但总有似乎天生是为中国集体所有权准备的，这说明相同或相似的生活条件会产生相同或相似的法律规则。
”王利明教授也认为我国物权法上的成员集体所有与总有有诸多类似之处。
二是“形式上总有说”。
该说认为，虽然从法律上看，农民集体将土地分配给成员使用，且成员不享有土地的分割权，“但土地处分权、土地用途变动权仍归国家，宅基地使用权不得外流，政府可以随时征用‘集体’土地，价格由政府决定，农村土地之‘总有’关系其实仍存在于形式上”。
该说认为，从成员对归属于团体的财产均无份额所有权的财产关系上而言，集体与成员就土地归属和利用上依然成立总有关系，只不过这种总有关系有其特殊性。
“我国农村‘集体所有’关系与所谓‘国有财产关系’（实为国家为唯一出资人之财产关系）并立，称公有关系，说明农村土地总有关系不同于其他总有关系”；与此同时，“也只有我国农村集体成员之身份与户籍相联系，非经国家同意不得脱离集体，农业不仅是职业，而且是身份，集体成员子女当然取得总有团体成员身份”。
该说认为，我国的集体总有关系被公有关系所规制，集体本身没有处分权和用途变更权，且集体成员依据成员身份和户籍等标准来获得成员权，相对于总有关系有其特殊性。
该说也注意到我国的试点改革动向，尤其是2015年国务院出台的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，将农村土地更多的经营权还给农村集体和农民，表明农村公社化以后的农村集体土地“形式总有”性质上的松动。
三是“持份权总有说”。
该说认为中国改革开放以来的农村土地制度可以用总有关系来进行认识，但市场化改革更凸显了集体土地所有权与使用权基于其契约化制度事实的规制，越来越呈现持份权的总有的特点。
如日本学者小川竹一教授就敏锐地指出：
“中国集体土地所有权可以运用总有来进行认识，但在具体实践中，却受到双重限制：
一是由于集体受到国家和基层政府限制，缺乏一定程度上自主性；二是集体土地总有面临集体土地所有与使用之间日益契约化制度事实约束，使总有呈现‘持份权之总有’的特征。
”
“高度相似说”看到了我国集体土地制度与总有制度之间的联系，但是，没有注意到我国集体土地制度具有总有制度上的特殊性。
例如集体土地所有权原则上归属集体所有，但是国家和政府却享有土地用途变更权和处分权，而集体本身的土地处分权和管理权则相对不自主、不独立，并且我国总有制度下集体成员的土地收益权和使用权，因为要承担更多意义上的公法义务而受到很多的限制，如不能用于非农用途、不能作为经营性财产进行运行等等“；形式上总有说”看到了这些内容，但是，其对于如何理解我国农村集体土地总有的实质意义上内容缺少理论分析。
“持份权总有说”对于我国改革开放以来的农村集体土地利用的契约化制度事实给予了高度关注，并指出在集体总有的背景下，我国农村土地越来越呈现出由农户个体化利用和使用的现状，但是，该说没有系统回答持份权总有到底是总有的一种形态，还是对总有的背离。
笔者认为，对于总有关系的把握，应结合我国宅基地制度所处的环境，来分析和判断“总有”关系在我国宅基地权利体系构造中的作用。
这需要不断地挖掘这种制度本身的独特内涵。
我国农村集体土地所有权越来越呈现出一些新的特点。
笔者认为，对于我国农村集体总有制度的分析，应该放在我国宅基地法律制度环境下进行。
这种制度环境为：
一是我国农村集体土地所有权受到国家公权力严格规制，而缺少独立自主的处分权；二是我国农村土地所有权成员权行使不充分，尽管我国物权法、村民组织法等法律规定了村民的成员权和成员权行使的程序，但是囿于当前农村社会政治和文化等现状，总有关系下具有“伙伴性”成员和集体之间的关系并没有完全有效形成。
因此，现行法不得不通过加强成员权、使用权物权化的方式来保障成员权的利益和法律地位。
然而，这种“总有”制度也呈现出相应的独特价值。
除了排除传统社会中（尤其是封建社会）成员与集体人身依附关系，而借用传统“总有”制度中土地归属和利用权利分配的一种制度形态，以此来解释和理解集体成员与集体在土地所有权归属和土地利用权合二为一的现象，其呈现的特殊性主要表现在以下几个方面。
一是主体资格的获取先于成员权，其制度价值越来越凸现。
无论是对农村集体制度在立法上的焦点问题的回应，还是司法上宅基地纠纷的解决，其先决条件就是集体成员的资格认定问题。
因此，集体成员的资格认定问题是基础性的和先决性的，可以说是总有制度的核心问题。
尤其是在我国，根据农民成员权的资格，集体成员有权获得宅基地使用权分配的权利。
按照现行法律和政策的规定，宅基地使用权的获取不需要支付相应的对价，只需要具备成员资质就有可能实现宅基地使用权的获取。
因此，成员的主体资格先于成员权。
这是整个总有制度构建的基础性命题。
主体资格的承认是权利产生的前提性要件，因为它意味着主体从此具有了权利能力，从而权利也才真正能够在法律上存在。
在主体资格没有被承认的社会中，无论有着多么发达的财产、契约制度，都不可能生发出权利制度。
因此，在这个意义上而言，成员主体资格是获取我国农村宅基地的最基本的依据。
二是宅基地所有权的实现，亟需具备有效的成员民主表决决策程序或机制。
作为事关农村集体成员居住等宅基地使用权的财产权，其如何实现，需要集体成员有效的平等参与，并在此基础上根据自己的利益诉求，来进行权利表达。
这其中最为关键的问题是如何设计有效的成员民主表决程序，以最大化地保障成员权利。
成员的民主表决机制的有效行使，是我国农村集体土地总有关系得以运行和实现的合法性来源。
三是从权利现代化来看，根据“总有”关系所形成的具有浓厚成员身份资格色彩的使用权，其可以结合我国宅基地制度改革的不断发展而创新出相应的财产权。
物权的本土性和现代性是紧密联系在一起的。
尤其是在物权领域，很多具有传统性和本土性色彩的制度，都可以在物权现代化的过程中获得新生。
例如我国农村集体宅基地法律制度中，按照传统的集体成员身份获得宅基地使用权。
在推进宅基地“三权分置”的进程中，也可以按照契约来获得宅基地使用权，以便为宅基地使用权权能扩张和最大化促进农村集体经济发展，发挥制度引领功能。
四是宅基地非农使用受到国家的严格管制，但基于我国集体土地特殊总有的关系，宅基地资格权中还可以催生出宅基地开发权，以便为推动宅基地使用权市场化提供法权基础。
我国《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，由此确立了农村土地不能用于非农经营的一般原则。
同时，该法第43条和第63条又规定了例外，即以下四种情况可以使用农村建设用地，即兴办乡镇企业、村民依法建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设以及因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。
也就是说，原则上农村宅基地只能用来农户居住，不能用于非农经营。
这本质上就是将宅基地开发权作了严格限制，甚至连其所有权主体的集体也没有开发权。
这种立法原则上否定了宅基地开发权的所有权人和成员所享有的土地权利分配格局，越来越成为农村土地制度改革的障碍。
笔者认为，土地开发权应该由集体所有权人和基于特殊总有关系享有资格权的农户共享。
这主要是因为，国家可以通过规划权和用途管制权来限制宅基地开发利用，但是这种限制要合情合理，且这种限制超越一定度的时候，要给予集体所有权人和农户资格权人相应的补偿。
这种补偿权的法权基础就是宅基地开发权属于集体所有权人和基于特殊总有关系享有资格权农户共有。
综上所述，对于宅基地土地所有权内容的认识，离不开对于其具有总有性质的判断，而这种总有性质特征和内涵，是认识和准确把握现行宅基地资格权和所有权的关系的关键。
这种总有性质、特征和内涵的核心可以用来解决由成员的资格获取集体的土地等不动产使用权的难题。
集体成员不动产的使用权设定，在其中不是因为通过私人化的契约来进行设定的，而更多地是通过国家法律根据其对成员身份资格的判定来强制设定的。
因此，其权利性质无法用用益物权来进行衡量。
国内很多学者都已经认识到这个问题。
笔者重点要讨论的是，正是这种特殊总有关系的形成和制度化，成员的资格权才在所有权和宅基地使用权权利构造中起着非常关键的作用。
（三）宅基地资格权的性质
关于宅基地资格权的性质问题，由于其是一种新型权利，国家立法机关制定的法律和中央政策并没有明确其权利性质，因此引起学界的争议。
目前学界主要有宅基地使用权说、成员权说、剩余权说的学说。
剩余权说认为，宅基地“三权分置”中的资格权只是宅基地使用权人在让渡一定年期的使用权之后，对原有宅基地的剩余权。
“实现宅基地资格权和使用权分立，似乎宅基地资格权更应理解为宅基地使用权在流转后的剩余权。
”“母权利的权利人已经在事实上取得了对特定土地的支配权。
只不过由于其享有的物权，受制于权利的身份性限制，而无法流转。
如果将之界定为只是集体成员基于成员身份而取得宅基地使用权的资格，则违反了对特定物的支配这一物权的根本要求，所谓的‘三权分置’也就无从谈起。
”成员权说认为，资格权应是一种成员权，只要成员权在，在法定条件下，就可申请一定面积的宅基地，“资格权作为成员权的组成部分，本身属于土地所有权行使方式的范畴，并不是宅基地使用权的组成部分。
……拥有宅基地分配资格权的农户，并不一定就实际上享有宅基地使用权，其宅基地使用权的取得尚需借助于农村集体经济组织实际分配宅基地的行为，如果农村集体经济组织暂时无地可分，则该农户可能在一段时间内只享有宅基地分配资格权，并不能实际享有宅基地使用权；不仅如此，一旦农户通过实际分配行为取得了宅基地使用权，并且足额行使了该权利（例如分配面积达到法定标准），那么其分配资格权也就归于消失，如果之后其转让了宅基地使用权，也不再享有宅基地分配资格”。
还有一种观点认为，资格权就是原来的宅基地使用权，此即宅基地使用权说。
持宅基地使用权说观点者认为：
“中央一号文件所提出的宅基地‘三权分置’中的资格权是指现行法律上的‘宅基地使用权’，在‘三权分置’之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变，只有这样才能维持既有的法律制度不变，才会不改变现有宅基地使用权人的权利和利益状况。
”
上述三种观点都存在一定的片面性。
剩余权说看到宅基地使用权人将宅基地权利让渡以后有权主张收回宅基地使用权的制度内涵，但是，对于集体成员为什么能够收回剩余权没有进行系统的论证。
成员权说虽然看到宅基地分配阶段成员权的重要性，但认为宅基地分配完毕后，资格权就不复存在，则明显不符合法理，因为宅基地使用权人让渡宅基地权利后，还可以基于资格权索取剩余。
认为资格权就是原有宅基地使用权的主张，没有看到资格权本身的独特价值，其不仅是一种财产权，而且还具有居住保障权等属性。
笔者认为，上述观点之所以存在很大分歧，主要是没有将资格权放在我国农村集体特殊总有的关系中进行理解和论证。
根据特殊总有关系的逻辑，资格权主要来源于集体共同体与集体成员的总有关系，并在财产权方面体现为集体所有与集体成员根据其成员资格，进行分配土地或使用土地的权利。
宅基地集体所有权的形成有其历史和特定的社会原因，其主要有两个因素需要考虑，一是国家通过农业化运动强制将农户私人的宅基地收归于集体所有；二是国家需要通过法律或制度来保障农户的居住保障权。
因此，在这个意义上说，集体所有权形成和制度功能中本身就蕴含了集体成员的资格权，只不过在宅基地所有权和宅基地使用权二权分离的构架下，这种资格权更集中表现在宅基地使用权制度构建中。
事实上，集体和成员之间由于集体土地所有权的来源和利用问题上形成了特殊的总有关系。
那种认为资格权等同于宅基地使用权的观点，没有看到资格权背后更为深厚的总有关系的法理基础。
剩余权说认为，宅基地使用权出让后，资格权人收回宅基地剩余权利的基础在于资格权，但是，这种学说的主张者没有看到这种资格权的来源基础却是这种特殊的总有关系。
成员权说认为，资格权性质为成员权，并是宅基地所有权行使方式。
这一观点有一定道理，看到了资格权的法权基础，但其将资格权仅仅定位于宅基地分配阶段，且将其性质仅仅界定为一种身份权，有失片面。
这是因为，资格权始终围绕宅基地使用权周围而存在，与宅基地使用权形影不离，我国农村宅基地制度就是为了解决农村居民住房问题而存在的，其背后的法权基础还是由农村集体特殊总有关系来进行规定的。
与此同时，其将资格权本身判定为非财产权也有一定的问题，其实，资格权本身也具有财产权性质，这是因为原有集体成员通过让渡自己的私人宅基地所有权所获得一种成员身份资格，并且国家又通过法律或政策来保障该权利在农村社会成员的实现和落实；尤其是在社会转型时期，农村土地资源配置日益市场化，这种资格权本身就具有很强的资源性和缺失性，更为重要的是，其越来越“属于一种社会保障权和发展权”，越来越需要打破土地原有封闭性质并呈现向市场经营开放格局的转化。
宅基地使用权说将宅基地使用权直接等同于资格权，没有看到宅基地使用权本身的其他的法律内涵，如其之上所蕴含的用益物权和租赁权等财产权的价值。
将资格权放在我国农村集体特殊的总有关系中来进行审视就会发现，资格权应体现在宅基地分配、使用、交易以及收回或处分等各个阶段。
“这一次改革中出现的资格权，是农民集体成员享有通过分配、接受、共同共有等方式取得的宅基地权利。
”宅基地资格权与宅基地权利存在密切联系，其是宅基地权利制度设定的基本性权利。
这种基本性权利是与我国宅基地法律制度的形成和其所具有的独特制度功能和独特内涵等分不开的，具有很强的本土性和民族性。
因此，在这个意义上而言，资格权既是成员权等身份权要素，也具有分配权、利用权和剩余权等财产权要素，其应具备身份性权利和财产性权利双重性质。
（四）资格权的来源
宅基地资格权来源于所有权还是原有的宅基地使用权抑或集体成员权？
对此，目前学界有不同的观点。
一种观点认为，资格权来源于原来的宅基地使用权。
有学者比较农地“三权分置”中承包经营权划分为承包权和经营权的模式，认为：
“经营权是从承包经营权中派生出来的新的权利，同理，宅基地‘三权’分置中的使用权应是从宅基地使用权中派生出来的新的权利。
”“宅基地‘三权’分置改革是要改变现有宅基地使用权制度运转不良的现实状况，通过新设的宅基地资格权和使用权取代原有的宅基地使用权，……宅基地使用权通过市场化的手段进行流转，实现土地的节约和集约利用。
”另一种观点认为，资格权来源于集体所有权和使用权。
资格权“脱胎于现行的所有权和使用权，是在农村住房保障制度不健全的情况下，对宅基地住房保障功能在权利设置上的剥离与强化”。
还有一种观点认为资格权来源于成员权，“资格权作为一种分配资格，本身不属于实体财产权利，无法和宅基地所有权、宅基地使用权等并列进入宅基地‘三权分置’的权利结构”。
笔者认为，宅基地资格权来源于特殊总有关系，而不是成员权。
资格权来源于所有权或使用权，与这些财产权的性质截然不同，资格权其虽然具有财产权属性，但其更为重要的内容还具备身份性或居住保障性的色彩。
这也是传统宅基地使用权被人诟病为表面财产权实质身份权的主要原因。
其在制度层面形成了特殊的总有关系，因此，将所有权和资格权的关系放在特殊总有理论来研究和审视，更能凸显资格权的内在法权价值。
成员权是作为我国具有浓厚团体性或共同体性的农村集体的人格化要素，是集体财产共同所有和利用的主体性元素。
没有成员，就没有所谓的集体，就无法形成集体的财产权；相反，没有集体，成员身份也就无从谈起。
两者相辅相成，不可分割，互为依托。
成员权是集体成员根据集体规约和法律对集体财产所享有的共同所有和利用的一种身份权，或者说，集体团体性的制度设计，是为了更好地实现成员个人的财产权。
在这个意义上说，成员权的设计，就是为了更好地保障集体土地以及集体资产更好地为本集体成员所拥有和利用，并在此基础上更好保障其增值收益，促进集体财产和成员财产利益最大化。
这其中有个需要检讨的问题是，集体成员权与资格权是一种什么关系。
笔者认为，资格权是总有关系中为处理集体与成员关系的一种基本权利，其既包括对因集体资产、资源、资本等“三资”集体所有与成员利用的关系处理，也包括非财产权关系的处理，如因集体成员养老、居住等问题的解决。
资格权的范围和内容要高于成员权，从资格的认定，到资格的享有、资格权利的形式以及对于宅基地权利的剩余权的行使，都是资格权的内容，而成员权仅仅是判定其具有成员资格以后，享有成员资格所获得的集体土地分配权、占有权和收益权等权利。
因此，在这个意义上说，资格的享有并获得法律上的效力是获取成员权的基本依据，也是推进宅基地三权分置的重中之重。
二、应如何理解宅基地“三权分置”中的使用权
（一）宅基地使用权的与资格权的关系问题
有论者从宅基地取得阶段和交易阶段两个环节来判定其与资格权的关系。
在取得环节，“落地前农户取得是资格权，在审批落地后，则转为宅基地使用权，或者说现有宅基地使用权人自动享有资格权，在保有阶段资格权和使用权合二为一”，在流转环节，“农户保留资格权，业主取得有期限的使用权”。
笔者认为这种区分非常有必要，只是在宅基地取得阶段和流转阶段所取得财产权的性质截然不同。
这是因为，在取得阶段，集体成员获得的宅基地是基于资格（成员依据其身份或资格获取的宅基地使用权）获取宅基地永久性使用权（这实质上就是资格权）；在流转阶段，受让人是依据民事契约获取的宅基地有期限的使用权（这实质上是“三权分置”的使用权）。
这里必然还要追问宅基地三权分置中的使用权的来源问题，
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