民法总则提纲参考资料.docx

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第一章民法概述

第一节民法的概念

一、民法的概念

概念：

民法是法的一个部门，是调整平等主体之间的民事关系的法律规范的总和。

理解：

1、民法是一个部门法，而非法的全部；

2、民法所调整的范围是民事关系，而非其他社会关系；

3、民法所调整的民事关系的主体之间具有平等性；

4、民法并不是指一部法律，而是各种调整民事关系的法律规范的总和。

二、几个相关但有区别的概念

（一）实质民法与形式民法

形式民法指一国的民法典，尤指大陆法系的民法典。

如《德国民法典》、《日本民法典》、《法国民法典》、《意大利民法典》等

实质民法指所有调整财产关系和人身关系的法律规范的总称，包括民法典、其他民事法律、法规。

我国的《民法通则》：

有人认为属于形式上的民法，有人认为不属于形式民法。

（二）广义民法与狭义民法

广义的民法，是指调整所有的财产关系、人身关系和婚姻家庭关系的法律，包括民法总则、物权法、债和合同法、侵权责任法、知识产权法、婚姻法、继承法以及公司法、证券法、保险法、海商法、票据法、破产法等。

狭义的民法不包括婚姻法、继承法和属于传统商法的法律、法规。

（三）普通民法与特别民法

普通民法是指规定一般民事关系的民事法律，对人、地域等不作限制。

特别民法是指适用于特定区域、规定特别民事关系的民事法律。

如在我国《民法通则》为一般民法，而票据法、海商法、公司法等即为特别民法。

在适用上，特别民法优先于一般民法适用。

三、我国《民法通则》对民法的定义

我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

第二节我国民法的调整对象

一、民法的调整对象又称民法所调整的社会关系的范围。

《民法通则》第二条明确规定了民法的调整对象，该条规定：

“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

”

二、民法调整对象的具体分析

（一）平等主体之间的财产关系

在这里需要注意两个关键词：

平等主体、财产关系

1、平等主体

指的是在法律上无相互隶属关系，有平等的资格的法律主体。

平等不同于“等同”，主要是指的法律地位的平等。

民法对平等主体的制度保障是通过赋予民事主体“民事权利能力”来实现的。

2、财产关系

指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

（1）依财产关系中主体的地位是否等同，可把财产关系划分为纵向财产关系和横向财产关系。

前者主体间地位不平等，存在命令与服从的关系（如国家与国民之间的税收关系）；后者双方地位平等，不存在命令与服从的关系（如公司之间的交易关系）。

（2）以财产关系的发生态势，可分为财产归属关系（静态的财产关系），财产流转关系（动态的财产关系）

①财产归属关系

a.物质财产支配关系——物权法

b.智慧财产专有关系——知识产权法

②财产流转关系

a.商品交换关系——合同法

b.投资及盈利分配关系——公司法

c.劳动工资及劳动保险关系——劳动法、保险法

d.遗产继承关系——继承法

e.抚养关系——亲属法

3、民法调整的财产关系的特点

（1）民法调整具体的财产流转关系和财产归属关系

①财产归属关系是指因确定财产应归由谁享有而产生的社会关系，又称静态的财产关系，在民法中主要通过物权制度来体现。

②财产流转关系是指因财产的流转、变动所发生的关系，又称动态的财产关系，在民法中主要通过债权制度来体现。

③一般认为，只有先明确财产的归属，才能保障财产流转的安全。

（2）民法调整的是平等主体间的财产关系

①主体条件平等②主体地位平等③自治的平等④法律保护的平等

（3）民法调整的是以自愿自主为基础的财产关系（当事人的意思自由）

（4）民事财产关系具有价值性和等价有偿性

（二）平等主体之间的人身关系

1、概念

所谓人身关系，是指与人身不可分离，以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系。

2、主要内容

人身关系基于人格和身份而产生，故又包括人格关系和身份关系。

（1）人格关系，指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。

人格利益是指人的生命健康、姓名、名称、肖像、名誉等方面的利益。

人格关系在民法上表现为人格权关系。

人格权是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。

（2）身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系，如配偶关系、亲属关系、监护关系等。

这些关系在民法上的体现为身份权关系。

3、特点

（1）主体间的地位平等；

（2）专属性—与人身不可分离，不能放弃或被剥夺；

（3）非财产性—不直接体现财产利益。

第三节民法的特点和性质

一、概述

视角一：

以公私法的划分为视角，民法属于私法。

（不同于宪法、刑法）

视角二：

以民法对其所调整的主体的功能与所反映的理念为视角，民法属于权利法。

（不同于刑法、行政法）

视角三：

以调整整个社会的不同领域为视角，民法属于市民社会的法。

视角四：

以程序法与实体法的划分为视角，民法属于实体法。

视角五：

以民法对司法者及民事主体的功用为视角，民法为行为规范兼裁判规范。

视角六：

以法律规范可分为强行性规范与任意规范为视角，民法主要为任意性规范。

二、具体分析

（一）民法是私法

1、私法与公法：

私法是整个法律制度中的一个组成部分，它以个人与个人之间的平等和自决（私法自治）为基础，规定个人与个人之间的关系。

私法与公法相对，公法是法律制度中的另外一个部分，它规定国家同其他被赋予公权的团体相互之间、它们同它们的成员之间的关系以及这些团体的组织结构。

公、私法的划分仅针对实体法而言。

2、各种划分标准

（1）利益说

认为私法为涉及个人利益的法，公法为有关国家利益的法。

（2）主体说

此说以法律关系的主体为区分标准。

凡规定国家或其他公共团体之间相互关系以及国家或其他公共团体与私人之间相互关系的法律，为公法；仅规定私人或私团体之间相互关系的法律，为私法。

（3）效力说

使产生权力关系的为公法；使产生平等对立关系的为私法

（4）隶属说（意思说）

认为应根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公法与私法。

前者调整隶属关系，后者调整平等关系。

此说为我国《民法通则》所采纳。

3、在我国划分公、私法的重大意义

（1）有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预。

（2）有助于充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。

（3）有助于明确民法的基本属性，民事立法中应尽量减少有关国家行政机关的管理规则，努力减少对当事人从事合法的民事行为所施加的限制。

（二）民法是权利法

其基本职能就在于对民事主体赋予各种民事权利，以作为主体实现自身利益最大化的手段。

（三）民法是市民社会的法

“市民社会”最早由罗马的西赛罗提出，后由黑格尔和马克思分别赋予不同的时代含义。

马克思认为市民社会是与政治社会相对应的。

他指出：

随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。

前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。

（四）民法是实体法

实体法与程序法相对应。

实体法是规定当事人间的权利义务或具体事项的法律。

程序法则规定如何运用实体法及如何施行实体法的程序和手续的法律。

（五）民法主要是任意性规范

任意性规范与强制性规范相对应。

任意性规范给主体提供了广阔的活动余地，为与不为，皆在当事人自由决定。

民法允许主体依法独立自主自愿地产生、变更和消灭民事法律关系。

强行性规范则体现了服从与制压，主体不得违反，且无自由决定是否遵行之自由。

第四节民法与邻近法律部门的关系

一、与经济法

（一）经济法是国家权力作用于经济生活，由国家行政机关对国民经济实行组织、管理、监督、调节的法律规范的总称。

其为实现国家宏观调控政策的工具。

其内容主要为：

反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、预算法、产业政策法、农业法、银行法、价格法等法律。

（二）二者之区别：

调整对象的不同：

民法：

调整平等主体之间的横向财产关系和人身关系；

经济法：

调整国家机关与企业，事业单位和自然人之间的纵向经济关系。

调整方法的不同：

民法：

采取平等、自愿、等价有偿的原则

经济法：

则通过采取国家干预经济的原则

目的和宗旨不同：

民法：

目的在于赋予每个主体权利，以便于其实现自身利益最大化；

经济法：

目的在于克服市场自身的弱点和消极作用，维护公平的竞争秩序，加强政府对经济的宏观调控。

二、与行政法

（一）调整对象的不同

行政法调整的社会关系主体中总有一方是行政机关，且其法律关系总带有国家意志性、隶属性、强制性等特点。

民法调整的是平等主体间的关系。

（二）调整方法不同

行政法采命令和服从方法。

民法采平等性、任意性的调整方法。

三、与商法

（一）民商分立

（二）民商合一

（三）第三种思路：

制定《商事通则》

我国，商法属于民法的范畴。

第五节民法的渊源

法律的渊源是指法律规范的表现形式。

从不同角度讲，法律的渊源的意义也不同，可谓其为“本源”，即其所源何处。

也可谓其表现形式。

法的渊源有正式渊源与非正式渊源之分，其划分依据是规范是否以国家制定的法律文件中的明确条文形式表现出来。

我们在这里所讲的民法的渊源是指民法的表现形式。

民法的渊源主要表现为制定法、判例法、习惯以及法理等。

但在我国，民法渊源主要是制定法。

一、制定法

（一）《宪法》中的民法规范

（二）民事法律

（三）全国人民代表大会常务委员会的立法解释

（四）国务院发布的民事法规、决议和命令

（五）最高人民法院的司法解释性文件

（六）国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件

（七）较大市以上地方人大制定的地方性法规、自治条例和单行条例，较大市以上地方政府制定的地方政府规章。

（八）特别行政区的民事规范

（九）国际条约与国际惯例中的民法规范

二、国家政策

我国《民法通则》第6条规定：

民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

三、习惯

从无强制约束力的习惯上升为有强制力的法律，须有两个条件，即，首先要确实存在习惯，其次，这类习惯经国家有权机关通过指导性文件形式认可。

《物权法》第85条　法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。

《合同法》第22、26、60、61、92

第六节民法的适用范围

民法的效力范围是指一国民法在何时、何地、对何人发生法律效力。

民法的效力范围主要涉及三个方面的问题：

1、在时间上的范围

2、在空间上的范围

3、对人的适用范围

一、在时间上的适用范围

主要包括三个问题：

（一）何时生效

通常有以下两种情况

1、自民事法律颁布之日起生效；

2、在颁布之后经过一段时间再生效。

（二）何时失效

1、新法直接规定废除旧法；

2、旧法的规定与新法规定相抵触的，则抵触部分失效；

3、国家机关颁布专门的规定宣布法律规定失效。

（三）溯及力问题

即新法实施后，对其生效前发生的事件和行为是否适用。

一般的，民法不具有溯及力。

例外：

《〈民通〉意见》第196条规定，1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。

二、在空间上的适用范围

（一）全国性的民事法律

1、域内效力：

适用于我国全域，包括我国领土、领空、临海以及领土的延伸（如我国驻外使馆，具有我国国籍的船舶和航空器）

2、域外效力（例外）。

一般不具有域外效力。

但在特殊情况下也有。

如《海洋环境保护法》第2条规定：

在中华人民共和国管辖海域以外，造成中华人民共和国管辖海域污染的，也适用本法。

（二）地方性的民事法律

仅在特殊地域发生效力。

包括2种情况：

1.全国人大及其常委会、国务院制定的法律法规中明确规定只适用于某一地区的；

2.地方性法规、民族自治地方的民事法规、经济特区的民事法规适用于制定者管辖的行政区域之内。

三、对人的适用范围

定义：

指民法对于哪些人具有法律效力。

适用于在我国境内的一切人，包括中国人、外国人和无国籍人。

但有例外：

1、根据国际法，在我国享有司法豁免权的外国公民（如来访的国家元首、政府首脑和他们的随从人员，外国使节和他们的家属等）。

2、我国民法中某些专门针对中国的自然人、法人或其他组织的法律规定，对外国人不具有法律效力。

3、我国自然人、法人在国外法律的民事法律关系一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外。

第七节民法适用的基本原则

广义的民法适用，是指运用民法规范调整社会关系，包括民法的遵守和司法适用。

民法适用的基本规则有：

1.上位法优于下位法

2.新法优于旧法

3.特别法优于普通法

4.法律文本由于法律解释

5.强行法优于任意法

注意：

2，3，5要求是同一位阶的法律之间

第三章民事法律关系

第一节民事法律关系的概述

一、概念

是由民事法律规范调整所形成的平等主体之间的以民事权利、义务为内容的社会关系。

（一）含义、特征

1、 其为由民法加以调整而形成的。

2、 其产生基于特定的民事法律事实。

3、 其以民事权利、义务为内容。

4、其为人与人之间而非人与物之间的关系

（二）特征：

1、主体的平等性；

2、主体间形成此种关系的任意性和自主性

二、分类

（一）财产法律关系和人身法律关系 

1、根据：

民法调整对象的不同。

2、内容：

（1） 财产法律关系是指因财产的所有和流转所形成的满足主体财产利益需要的法律关系。

如所有权关系，合同关系等。

（2）人身法律关系：

指与民事主体的人身不可分离，为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系。

（二）绝对法律关系和相对法律关系

1、划分依据：

根据民事法律关系义务主体的范围不同而分。

2、内容：

（1）绝对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是权利人以外不特定人的民事法律关系。

（2）相对法律关系，是指与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系。

第二节民事法律关系的要素

民事法律关系由三个要素构成：

主体、内容、客体

一、主体

1、概念：

指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。

主体中享有权利的一方称为权利人，负有义务的一方称为义务人。

但一般情况下，在同一法律关系中，主体既是权利人，同时又承担一定的义务。

2、种类：

在我国，民事主体的种类主要包括：

自然人、法人。

国家、合伙、其他非法人组织在某些情况下也可为主体。

3、数量：

法律关系的主体可以是双方，也可以是多方。

每一方可以是一人，也可以是数人。

各方主体可能为同一性质，也可能分属不同性质。

二、客体

（一）概念：

指民事权利和民事义务所指向的对象。

（二）种类：

物、行为、智力成果及商业标志、人身利益和权利。

三、内容：

指民事主体所享有的权利和承担的义务，即民事权利和民事义务。

第三节民事法律事实

一、概念

指能引起民事法律关系发生、变更或消灭的事实或客观现象。

发生：

从无到有。

变更：

从此到彼。

消灭：

从有到无。

但并非任何事实都是民事法律事实，如刮风、下小雪、太阳出来等，只有能引起民事法律关系发生、变更或消灭的社会现象或客观事实才是民事法律事实。

二、民事法律事实的种类（行为、自然事实）

（一）行为

指人有意识的活动，包括“作为”和“不作为”。

依主体行为合法与否，又可将行为分为合法行为、违法行为。

其中合法行为又分三种：

1、民事法律行为：

即以发生一定法律后果为目的的行为。

2、准民事法律行为：

包括意思通知，即表示内心某种欲望或意思的行为，如要约拒绝、履行催告、选择权行使催告。

观念通知，指表示对于某种事项的观念的行为，如承诺迟到的通知，发生不可抗力通知，债权让与通知，债务的承认等。

感情表示，指表示某种感情的行为，如被继承人的宽恕。

3、事实行为：

指基于某种事实的状态或经过发生法律所特别规定的效力的行为。

它不以表现内心的意思为必要。

如拾得遗失物、无因管理等。

（二）自然事实

指人的行为之外的，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。

其又分两种：

状态和事件。

1、状态：

指某种客观情况的持续。

如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利继续不行使、战争状态等。

2、事件：

指某种客观情况的发生。

如自然人的出生、死亡、不可抗力的发生等。

（三）民事法律事实构成

又称民事法律事实的结合，指引起某项民事法律关系发生、变更或消灭，需要有两个或两个以上的民事法律事实相结合。

如合同关系的发生，就需要约和承诺两项事实结合。

又如遗嘱继承关系的发生。

第四章自然人

第一节自然人的民事权利

什么是自然人？

自然人是指基于出生而取得民事主体资格的人。

一、民事权利能力的概念

民事权利能力是指法律赋予自然人或其他组织得享有民事权利，承担民事义务的资格。

是决定某种对象究属主体还是客体的法律依据。

自然人的民事权利能力就是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。

对此概念的理解：

1、权利能力所要解决的是某对象成否成为民事主体的问题，有之则为主体，无之则不能作为主体。

2、权利能力并非天赋，而是法律赋予。

3、权利能力与人身不可分离，不可转让、抛弃。

二、自然人民事权利能力的特征

1、普遍性与平等性。

每个自然人的民事权利能力都是一样的、无差别的、不分男女老幼、种族、民族、肤色等。

（见民法通则第10条）

2、统一性，既为权利主体，又为义务主体，是个人利益与社会利益的统一。

3、内容的广泛性。

这种权利能力使民事主体可以广泛的参加各种民事法律关系，享有广泛的权利和承担各种各样的义务。

4、不可转让性。

民事权利能力是不可转让的，当事人自愿转让、抛弃的，法律不承认其效力。

三、民事权利能力与民事权利的差别与联系

（一）差别

1、民事权利能力是一种资格，民事权利是民事权利能力得以实现的结果。

权利能力是抽象的，而民事权利则是相对具体的。

2、民事权利能力是法律直接规定的，而民事权利既可以为直接规定的，也可以是当事人通过一定行为，如合同而取得。

3、民事权利能力与人身不可分离。

而自然人的某些民事权利却可以依法放弃或转让。

（二）联系：

权利能力的存在是民事权利的存在的前提。

四、自然人民事权利能力的起始与终止

《民法通则》第9条规定：

公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

（一）始于出生。

出生时间的确定：

依《民通意义》第1条规定：

自然人“出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准；没有医院证明的，参照其他有关证明认定”。

（二）终于死亡

民法上所讲的死亡包括生理死亡和宣告死亡两种。

1、生理死亡。

其时间确定：

（1）自然人在医院死亡的，以死亡证上记载的死亡时间为准。

案件当事人对自然死亡有争议的，应以人民法院调查后确定的死亡时间为准。

（2）相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。

死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡。

2、宣告死亡

（1）以法院判决中确定的失踪人的死亡日期为准。

（2）若被宣告死亡人仍活着，则他的权利能力仍然存在。

五、胎儿的利益保护

有三种立法体例：

（一）总括保护主义：

瑞士民法典、台湾地区民法典

（二）个别保护主义：

法国民法典、德国

（三）在不承认胎儿具有权利能力的前提下，考虑其某些特殊利益给予特殊的保护。

我国继承法第28条采取了（三）的做法。

第二节自然人的民事权利能力

一、民事行为能力

（一）概念

民事主体享有的能够依自己的意思，独立参加民事法律关系，享有民事权利和设定民事义务的资格。

（二）决定条件

主体应具有相应的意思能力，这种意思能力的确定大立法过程中可有两种方式：

１、看其年龄；

２、视其精神状态。

（三）自然人民事行为能力与民事权利能力的关于

差别:

1、所要解决的问题不同：

权利能力解决谁是主体的问题，而行为能力解决谁可以以自己的意思参加民事法律关系的问题。

2、享有者范围不同。

所有主体均有民事权利能力，但并非所有主体均具有民事行为能力。

3、起始时间不同。

民事权利能力始于出生，终于死亡，而行为能力始于取得意思能力，丧失于意思能力灭失。

联系：

民事权利能力是民事行为能力的前提。

二、自然人民事行为能力的划分

《民法通则》按年龄阶段的不同和意思能力是否正常，将民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。

（一）完全民事行为能力

指能够通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的资格。

包括两种情形：

1、18周岁以上的成年人；

2、16周岁以上不满18周岁，但以自己的劳动收入为主要生活来源。

（二）限制民事行为能力

指自然人在一定范围内享有民事行为能力。

有两种情形：

1、10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人；

2、不能完全辩认自己行为的精神病人。

效果：

其所实施的行为，并非无效，其中与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为及其纯获利益的行为为有效行为，其余民事行为则只有在征得其法定代理人同意或经法定代理人追认时，方为有效。

（三）无民事行为能力

指自然人不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。

两种情形：

1、不满十周岁的未成年人

2、不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人

效果：

不能以自己的行为参加民事法律关系，由他们的法定代理人代理民事活动。

三、自然人无民事行为、限制民事行为的宣告

（一）针对对象

意思能力有障碍的人

（二）宣告条件与程序

1、被宣告人为精神病人（包括痴呆症人）。

2、须经利害关系人申请。

这里的精神病人的利害关系人，主要是指其配偶、父母、成年子女及其他亲属等。

3、须经人民法院宣告。

（其他单位不得作出）

（三）撤销

当被宣告为无、限制民事行为能力的人取得意思能力时，经本人或利害关系人申请，法院应撤销对他的宣告。

第三节监护

一、概念与特征

（一）概念：

指民法上所规定的对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、保护的一项制度。

履行监督、保护义务的人，称为监护人，被监督、保护的人，称为被监护人。

（二）特征

1、被监护人是未成年人或精神病人（限制民事行为能力人和无民事行为能力人）

2、监护人是有监护能力的自然人或单位。

3、监护的职责由法律直接加以规定。

二、监护制度的目的

（一）保护无行为能力人和限制行为能力人的合法权益；

（二）弥补被监护人的行为能力的不足；

（三）维护社会和谐稳定。

（保护他人利益）

三、监护的性质

几种不同的学说：

（一）权利说。

认为监护主要是一种人身权。

（二）义务说。

认为监护是法律课加给监护人的片面义务。

（三）权利义务一体说。

（四）职责说。

我国《民法通则》第18条采取了职责说。

四、监护的分类

（一）按监护的设立方式，可分为：

1、法定监护，

2、指定监护；

３、单位监护。

（二）按被监护的对象的不同，可分为：

１、对未成年人的监护；

２、对精神病人的监护。

五、监护人的设定

（一）对未成年人

１、法定监护。

所谓法定监护人，是指由法律直接规定而设置的监护。

据《民法通则》第16条规定：

未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，应由下列有监护能力的人担任监护人。

祖父母、外祖父母；

成年兄、姐。

与未成年人关系密切的、愿意承担监护责任