案例研习42董事和高管是否重大变更解决之道.docx
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案例研习42董事和高管是否重大变更解决之道
案例研习（42）：
董事和高管是否重大变更解决之道
（2011-03-2416:
55:
34）
【案例情况】
一、浙江万马：
董事和高管是否发生重大变化的经典解释
1、发行人报告期初的董事、高级管理人员情况
2、发行人变更设立为股份公司期间董事、高级管理人员的变化情况
2006年12月，公司原任高级管理人员任职到期后，为规范公司运作，加强公司独立性，并为拟进行的公司改制为股份公司时的高级管理人员的设置提前作出安排，在公司原高级管理人员任职基本不变的情况下，公司聘用控股股东电气电缆集团总裁顾春序、副总裁夏臣科分别担任公司总经理、副总经理；盛涛改任公司常务副总经理。
此外，为满足公司人才需求，公司聘任刘焕新担任副总经理，主管公司技术工作，并因此调整钱宏工作，钱宏改任公司电力电缆研究所所长。
前述人员安排构成了公司变更设立为股份公司时的高级管理人员职务设置的基础。
2007年1月，发行人召开创立大会，选举产生了股份公司第一届董事会董事，并由第一届董事会聘任了公司新的高级管理人员。
该等人员相对于2005年初发生了一定的变化，其变化情况分别为以下几种情形：
（1）原董事、高级管理人员中有5名留任【七名留任五名变化不算重大】
上述留任的5名公司原董事、高级管理人员占公司原7名董事、高级管理人员总人数中的绝大多数，因而公司的董事、高级管理人员团队没有发生重大变化。
公司原董事、高级管理人员离任2名，分别为陆珍玉和马生海。
其中陆珍玉系公司实际控制人张德生之配偶，其不再担任公司董事一职是为进一步完善公司法人治理结构，降低控股股东及实际控制人对公司的控制力，使更多的专业人士和职业经理人进入董事会；马生海因担任万马高分子副总经理，鉴于公司与万马高分子存在经常性的购销关系，为规范运作，其不再担任公司董事一职。
（1）为充实和加强公司董事会和经营管理团队的力量，新增7名董事、高级管理人员【单纯的增加一般都会被认可】
1、潘水苗：
2006年6月起担任万马集团董事、总裁。
2007年1月起，兼任电气电缆集团董事、总裁，全面主管电气电缆集团业务，包括电气电缆集团下属的电力电缆业务。
因潘水苗曾担任上市公司的副董事长、总裁，并具有深厚的电力行业背景和丰富的管理经验，为此，股份公司第一届董事会选举其担任公司董事长，以进一步适应公司发展的需要。
2、顾春序：
1998年2月进入万马集团工作，从005年初起担任电气电缆集团董事、总裁，现兼任电气电缆集团董事。
电气电缆集团系控股管理型公司，顾春序在担任电气电缆集团总裁期间的主要工作为主管电气电缆集团下属企业的发展战略（主要涉及电力电缆和高分子材料业务），并代表电气电缆集团在下属子公司的股东会上行使表决权以决定子公司的经营方针和投资计划；而发行人系电气电缆集团属下最重要的控股子公司，因而顾春序基于其上述工作内容的特点非常熟悉发行人的行业背景、业务模式和经营发展战略。
因此，股份公司第一届董事会决定聘任其担任总经理，由其负责发行人的具体运营管理工作。
3、魏尔平：
2004年7月进入万马集团，现兼任万马集团副总裁、董事；主管万马集团财务和审计工作。
4、张丹凤：
1993年10月进入万马集团，现兼任万马集团副总裁；主管万马集团战略和投资工作（含电缆业务）。
5、赵云：
1998年8月进入万马集团，原任公司监事，现兼任万马集团财务部副经理。
6、夏臣科：
现任公司副总经理，1998年8月进入万马集团，曾任电气电缆集团副总裁。
7、刘焕新：
现任公司副总经理，主管公司的技术工作。
其作为高级技术人才由公司于2006年引进。
上述新增为股份公司的董事、高级管理人员，因其原工作与发行人的电缆业务紧密相关，熟悉发行人本身的经营管理和电缆行业的业务特点或技术管理，适应公司长期发展的需要，因而由于该等人员担任公司董事、高级管理人员所引起的公司董事、高级管理人员的适当变化或职位调整并不构成对公司经营管理的不稳定因素；相反，该等变化是对公司原有经营管理团队的人员充实和人才结构完善，更有利于公司进一步提高其管理决策水平。
股份公司第一届董事会、高级管理人员团队任职后，公司经营稳健、业务发展良好，充分体现了公司董事会、高级管理人员团队的经营管理能力以及在管理上的连续性和稳定性。
（3）为满足上市规则要求，公司新增3名独立董事和1名董事会秘书
3、2007年1月至本补充法律意见书出具日的公司董事、高级管理人员的变化情
2007年1月至本补充法律意见书出具日，除盛涛因担任万马电子总经理而于2007年9月辞去公司常务副总经理职务外，公司其他董事、高级管理人员均未发生变化。
4、最近三年公司董事、高级管理人员的变化对公司影响的分析
经本所律师核查，公司最近三年的股权结构未发生重大变化，实际控制人一直未发生变更；同时公司最近三年的核心管理团队和业务骨干人员也保持稳定，未发生重大变化。
经公司说明，并经本所律师适当核查后认为，公司新的经营管理团队是在之前的经营管理团队基础上进行充实和适当调整而组建的，一方面保持了公司经营管理上的稳定性和连续性，另一方面也完善了公司经营管理层的人员结构，这将有利于公司进一步提高其经营管理水平和能力，确保公司在经营上的稳定性和发展战略上的连贯性，对公司的经营管理带来积极影响，有利于公司的持续经营和发展。
5、本所律师的结论意见
律师认为，《首次公开发行股票管理办法》第十二条关于“发行人最近三年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”的规定中关于“董事、高级管理人员没有发生重大变化”的立法本意是为防止发行人最近三年内的董事、高级管理人员的变化对公司原有的重大决策机制和经营管理产生不利影响，从而对公司经营发展的持续性和稳定性产生负面影响或不确定性因素。
经本所律师适当核查，发行人最近三年内的董事、高级管理人员的变化是对公司原有的经营管理团队进行充实和适当调整而发生的，也为符合上市规则之需要；公司原董事、高级管理人员中的大多数成员没有发生变动。
除独立董事以外的公司新任董事、高级管理人员熟悉发行人的经营管理、业务模式或技术管理，一方面可以确保公司经营管理的稳定性和连续性，另一方面也有利于完善公司经营管理团队的人才结构，进一步提高决策管理水平和能力，最终促使公司持续稳定的发展。
因此，本所律师认为，上述发行人在最近三年内发生的董事、高级管理人员的变化是为适应公司长远发展的需要，也是为完善公司治理结构和符合上市规则的需要，是适当的和必要的。
综上所述，本所律师认为发行人最近三年内的董事、高级管理人员的变动没有构成重大变化，进而不会构成对发行人本次发行上市的法律障碍。
三、双林股份：
董事兼职过多是否能够保证客观公正的解释
发行人董事长邬建斌同时兼任控股股东双林集团董事、总经理，控股股东的股东致远投资执行董事兼总经理，全资子公司重庆旺林执行董事，全资子公司双林模具监事，控股子公司苏州双林、天津双林、上海崇林、青岛双林董事长，同一控股股东控制的上海天坛国际贸易有限公司董事长。
发行人董事赵立同时兼任控股股东双林集团副董事长，受同一实际控制人控制的浙江省建德乌龙山资源开发有限公司、宁波盛林电子有限公司、宁波申达能源进出口有限公司执行董事兼总经理，受同一实际控制人控制连云港海鸥可可食品有限公司、上海天坛国际贸易有限公司董事，控股子公司天津双林、上海崇林董事，同一控股股东控制的深圳建林董事。
发行人董事邬维静同时兼任控股股东双林集团董事、副总经理，控股股东的股东宝来投资执行董事兼总经理，控股子公司上海崇林、苏州双林董事，全资子公司鑫城汽配董事长，控股股东的控股子公司双林电子执行董事兼总经理，受同一实际控制人控制的宁波恒林电子有限公司董事，深圳建林电子有限公司董事长，苏州双林塑胶电子有限公司董事长兼总经理，同一控股股东控制的上海天坛国际贸易有限公司监事。
请发行人说明邬建斌、赵立、邬维静如何保证客观、公正、独立地履行职责，如何维护发行人及其他股东的合法权益，如何确保发行人生产经营活动的独立性。
请保荐机构、律师核查发表意见。
】
1、经核查，关于兼职，邬建斌、赵立、邬维静已作了如下调整：
2、经核查，邬建斌、赵立、邬维静兼职的上述企业中除了发行人子公司重庆旺林、双林模具、苏州双林、天津双林、上海崇林、青岛双林、鑫城汽配以外，其他兼职企业与发行人之间不存在同业竞争。
3、经核查，发行人具有完善的公司治理结构，已依法建立健全了股东大会、
董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度。
目前，邬建斌除了在发行人及其子公司担任董事长、执行董事外，赵立、邬维静除了在发行人担任董事外，未在发行人担任其他职务。
邬建斌、赵立、邬维静三人主要通过参加董事会、股东大会等参与发行人管理。
截至本补充法律意见书出具日，发行人共召开了22次董事会和18次股东大会，邬建斌、赵立、邬维静三人出席了发行人全部董事会和股东大会。
经核查，自三人开始担任发行人董事至今，发行人的相关机构和人员能够依法履行相关职责，邬建斌、赵立、邬维静三人的兼职行为没有影响发行人的生产经营活动，发行人的生产经营一直正常。
4、经核查，发行人已根据有关法律、法规及规范性文件在《公司章程》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《独立董事工作制度》和《关联交易决策制度》中规定了股东大会、董事会在审议有关关联交易事项时的关联股东和关联董事的回避表决制度，以及独立董事对重大关联交易事项向董事会发表独立意见的制度，并对关联交易的决策程序与制度进行了规范，在制度安排上形成了防范关联方占用公司资金及通过关联交易损害发行人利益的监督约束机制。
正如《律师工作报告》与《法律意见书》所述，报告期内，发行人与上述关联方发生的关联交易具有合理的定价依据，交易价格公允，对于发行人的独立性不构成影响。
5、邬建斌、赵立、邬维静作为发行人董事，已出具承诺：
“1、在担任双林股份董事期间及辞去职务后六个月内，本人不直接或间接从事或参与任何在商业上对双林股份构成竞争或可能导致与双林股份产生竞争的业务及活动，或拥有与双林股份存在竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益，或以其他任何形式取得该经济实体、机构、经济组织的控制权，或在该经济实体、机构、经济组织中担任高级管理人员或核心技术人员；2、本人愿意承担因本人违反上述承诺而给双林股份造成的全部经济损失。
”
邬建斌、邬维静作为发行人实际控制人，已出具承诺：
“1、本人依照中国法律法规被确认为双林股份的实际控制人期间，将不会在中国境内或境外以任何方式（包括但不限于单独经营、通过合资经营或拥有另一公司或企业的股权及其它权益）直接或间接从事或参与任何与双林股份构成竞争的任何业务或活动，不以任何方式从事或参与生产任何与双林股份产品相同、相似或可能取代双林股份产品的业务活动；2、本人如从任何第三方获得的商业机会与双林股份经营的业务有竞争或可能竞争，则本人将立即通知双林股份，并将该商业机会让予双林股份；3、本人承诺不利用任何方式从事影响或可能影响双林股份经营、发展的业务或活动。
”
6、核查意见：
综上所述，锦天城律师认为：
邬建斌、赵立、邬维静的兼职不会影响其客观、公正、独立地履行董事职责，不会对发行人及其他股东的利益产生不利影响，不会影响发行人生产经营活动的独立性。
三、鸿路钢构：
高管频繁变动对公司经营的影响
发行人2008-2009年高级管理人员变化频繁的原因以及该变化对公司经营及公司治理的影响的核查意见
1、根据发行人提供的相关工商登记档案、高管人员简历及相关离职手续，2008年-2009年发行人高级管理人员变化情况：
2009年2月20日，鉴于汪德泉辞去总经理职务，经第一届董事会第四次会议同意聘任商晓波为总经理；鉴于商晓红辞去副总经理职务，聘任开金伟为副总经理。
2009年9月10日，经第一届董事会第八次会议同意，根据董事长提名，聘任何的明为董事会秘书。
其中：
汪德泉自2006年7月起任职于发行人，2007年12月被聘任为总经理，2009年2月因个人原因辞去总经理职务，担任总经理的时间较短；商晓波自有限公司设立起担任有限公司执行董事、总经理，因汪德泉辞职，被聘任为发行人总经理；商晓红自有限公司设立起担任有限公司监事，2007年12月发行人创立大会选举其为董事，后因发行人高管人员变动，为符合相关监管要求，辞去副总经理职务；开金伟曾先后担任过多家钢结构公司总经理、副总经理职务，具有钢构行业丰富的管理经验，自2008年8月起任职于发行人，2009年2月被聘任为副总经理；何的明原为执业律师，自2003年起担任发行人的常年法律顾问，2009年9月被聘任为董事会秘书。
2、根据发行人提供的相关材料，并经本所律师核查，2007年12月发行人变更设立股份公司后，即根据《公司法》、《证券法》以及证监会的要求，制定了股东大会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、独立董事任职与议事制度、总经理工作细则、董事会秘书工作规定、关联交易决策制度、重大财务决策制度、信息披露制度、董事会授权权限的规定等各项法人治理制度，该等制度在发行人日常经营和管理中得到有效推行。
本所律师经核查认为，上述人员变化均为正常原因变化，履行了相应法律程序，变动1名副总、增加1名董秘，系发行人为加强内部管理、改善公司治理采取的有利措施，不属于重大变化，高管人员能够根据《公司章程》、《总经理工作细则》及《董事会秘书工作规定》的规定，履行相应的职责，高管人员变动对发行人经营及公司治理未产生不利影响。
四、网宿科技：
高管变动是否符合发行条件的解释
请发行人补充披露报告期内高级管理人员变动情况。
请保荐机构、律师核查发行人高级管理人员最近两年内是否发生重大变化并出具明确意见。
（一）发行人高级管理人员任职情况
根据发行人提供的资料，经本所律师核查，发行人高级管理人员任职情况如下表所示：
（二）发行人最近两年内高级管理人员的变化情况
经本所律师核查，发行人最近两年内高级管理人员变化情况如下：
2007年12月3日，上海网宿科技发展有限公司董事会会议作出决议，聘任黄琪为财务总监；
2008年5月28日，发行人第一届董事会第一次会议聘任黄琪为董事会秘书。
2009年3月15日，发行人第一届董事会第六次会议聘任洪珂为副总裁。
（三）根据发行人说明，并经本所律师核查，发行人为完善公司治理结构、满足上市规则要求，新增财务总监、董事会秘书职位，故分别于2007年12月和2008年5月聘任黄琪为财务总监和董事会秘书。
洪珂自2004年进入公司以来历任公司首席技术管、厦门网宿总经理，厦门分公司总经理、副董事长，熟悉发行人的核心技术及经营管理，发行人为充实管理团队、完善经营管理团队的人才结构，故聘任洪珂为副总裁。
本所律师认为，前述发行人高级管理人员的变动系为完善公司治理结构、满足发行人正常发展所需，是必要和适当的，且所占比例不大。
综上，本所律师认为，发行人高级管理人员最近两年内无重大变化，符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条的规定。
五、振东医药：
决策机构和决策机制变化的解释
保荐机构、律师对报告期内公司董事、高级管理人员及公司的决策机构和决策机制发生的变化情况进行核查并对发行人是否符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第13条的规定发表意见。
（一）报告期内董事会及高级管理人员的变化情况及任命、聘用的提名情况及决议
1．最近三年董事会成员变化情况如下
（1）根据2001年9月1日公司股东签署的《公司章程》规定，自2001年9月1日起，公司董事会由5名董事组成；报告期内2007年1月至2007年10月期间，发行人董事会由五名董事组成，分别为李安平、金小平、董迷柱、蒋瑞华、马长军，以上董事均由振东集团提名，经公司股东会决议通过。
（2）2007年10月，发行人变更为法人独资有限责任公司，经股东会决议，不设董事会，设执行董事一人，经振东集团提名由李安平担任。
（3）2008年12月，发行人由振东制药有限整体变更为股份有限公司，经公司创立大会决议，董事会由十一名董事组成，分别为李安平、金小平、董迷柱、郭耀平、蒋瑞华、史宇广、王智民、叶祖光、林洪生、陈群、张保华，其中叶祖光、林洪生、陈群、张保华四人为独立董事，以上董事均由振东集团提名。
公司创立大会选举李仁虎、潜小梅、和义琴为公司第一届监事会成员，其中和义琴经公司职工代表大会选举为职工代表监事，公司第一届监事会第一次会议选举李仁虎为公司监事会召集人。
（4）2009年3月，金小平辞去公司董事职务，经公司2008年度股东大会决议，由振东集团提名增选刘近荣为公司董事。
2．最近三年高级管理人员变动情况
（1）2007年1月至2008年12月，经董事会决议，聘任金小平为公司总经理，由金小平提名，聘任董迷柱、宋建平为公司副总经理。
（2）2008年12月，发行人由有限公司整体变更为股份有限公司，经第一届第发行人一次董事会决议，聘任金小平为总经理，由总经理金小平提名，聘任董迷柱、宋建平、李志旭为副总经理，秦正国为董事会秘书，吴宏亮为财务负责人。
（3）2009年2月，金小平辞去公司总经理职务，公司第一届第二次董事会通过决议，聘任夏祥为公司总经理。
（4）2010年1月25日，经公司第一届董事会第五次会议决议，聘任蒋瑞华为公司副总经理。
（二）发行人的决策机构和决策机制发生的变化情况
经核查，2007年1月至2007年10月，振东制药有限建立了股东会、董事会、监事会，依据所有权和经营权适当分离原则，《公司章程》对股东大会、董事会（执行董事）、经营团队的权责进行了划分；对于公司的经营计划、投资方案及其他重大事项，由董事会制定议案提交股东会审议；经审议通过后，由经营团队通过办公会议制定具体执行方案并组织实施；监事会为股东会负责，履行公司法规定的监督等职责。
2007年10月至2008年12月，振东制药有限自然人股东通过股权转让，振东制药有限变更为振东集团控股的法人独资有限责任公司，公司不设董事会，设执行董事一名，由李安平担任，选举金安祥为监事，公司总经理为金小平，副总经理为董迷柱、宋建平；该期间公司实行执行董事制度，对于经营计划、投资方案等重大事项，由执行董事组织经营团队制定具体议案，提交股东会审议；审议通过后，由执行董事责成经营团队办公会议具体执行并组织实施，监事履行公司法规定的监督等职责。
振东制药有限于2008年12月31日整体变更为股份有限公司，发行人严格按照发行上市的要求制定了《公司章程》，并制定了《独立董事制度》、《股东大会议事规则》、《董事会议事规则》、《监事会议事规则》、《总经理工作细则》、《对外投资管理制度》、《担保管理制度》等基本管理制度；对于经营计划、投资方案等重大事项，由董事会制定议案提交股东大会审议；经审议通过后，董事会责成经营团队通过办公会议具体执行方案并组织实施；监事会履行公司法规定的监督等职责；独立董事及专业委员会负责对董事会决策提供专业意见。
在报告期内，振东制药有限于2007年10月经过股权转让成为振东集团的全资子公司，由于振东制药的股东较少，根据《公司法》第第五十一条“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会”之规定，公司不设立董事会、监事会，只设立一名执行董事和监事，符合《公司法》的规定；虽然公司的组织形式发生了一定变化，但原董事会其他成员一直作为公司核心管理团队成员在公司任职，参与公司决策，公司的决策机构和决策机制未发生实质变化。
振东制药有限整体变更为股份有限公司后，为了完善公司法人治理结构，按照《公司法》及相关法规规定，发行人设立了董事会和监事会，李安平、金小平、董迷柱、蒋瑞华被选为董事再次进入董事会，李仁虎、潜小梅被选为监事。
按照拟上市公司的有关规定，公司引进了独立董事制度，选举了林洪生等4名独立董事，发行人通过独立董事制度的建立以及外部董事的加入，公司决策机制、决策机构更加完善。
发行人为满足上市规则要求，新增董事会秘书和财务负责人职位，公司为业务发展的需求，而公司副总经理增加了李志旭、蒋瑞华。
公司董事会核心成员（除独立董事外）及高级管理人员报告期内一直作为公司的核心管理团队人员在公司任职。
除金小平、马长军因个人原因辞职外，报告期内公司核心人员保持稳定，未发生重大变化。
本所律师认为，前述发行人高级管理人员的变动系为完善公司治理结构、充实完善经营管理团队，满足发行人正常发展的需要，是必要和适当的，且变动比例不属于发生重大变化的情形。
综上，本所律师认为，公司最近三年的股权结构未发生重大变化，实际控制人未发生变更；同时公司最近两年的核心管理团队和业务骨干人员未发生重大变化。
报告期内发行人的董事、高级管理人员及公司的决策机构和决策机制没有发生重大变化，符合《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第13条的规定。
请保荐机构、律师对发行人董事、监事所履行的实际职责进行核查并对其在公司决策和监督管理中的作用发表意见。
1．发行人董事、监事的任职资格
发行人于2008年12月31日整体变更为股份有限公司，发行人于2008 年12月召开的创立股东大会选举产生公司第一届董事会和公司第一届监事会。
发行人第一届董事会由11名董事组成，李安平、刘近荣、董迷柱、郭耀平、蒋瑞华、史宇广、王智民，叶祖光、林洪生、陈群、张保华为公司第一届董事会成员，其中叶祖光、林洪生、陈群、张保华为独立董事。
发行人第一届监事会由3名监事组成，李仁虎、潜小梅、和义琴为公司第一届监事会成员，其中和义琴为职工代表监事。
根据发行人提供的资料及本所律师的核查，发行人董事、监事不存在《公司法》第147条规定的情形，也不存在被中国证监会确定为市场禁入人员且禁入尚未解除的情形，均具有任职资格。
《山西振东制药股份有限公司公司章程》第107条，110条规定了公司董事会的职权，第145条规定了公司监事会的监管职权；公司《独立董事工作制度》规定了独立董事的相关决策和监管职权，经核查，发行人的董事、监事任职符合《公司法》、《上市公司治理准则》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等现行法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定。
2．发行人董事、监事履行董事、监事义务的职责
（1）发行人董事、监事履行职责的依据
除法律法规、《公司章程》及公司基本管理制度外，发行人制定了董事会议事规则、监事会议事规则，发行人董事、监事履行职责依据上述议事规则的程序。
（2）发行人董事、监事实际履行职责情况
发行人董事能够按照《董事会议事规则》对行使职责，对收购开元药业、收购振东光明研究院、聘请会计师事务所、聘请高管及制定高管年薪、年度财务预决算报告、年度财务报告、利润分配方案、修改公司章程、拟定公司各项制度、发行人的增资扩股及关于本次发行上市等事项发表了各自的意见，并在相关董事会决议上签字。
发行人的独立董事能够按照《董事会议事规则》、《独立董事工作制度》行使职权，特别关注了公司的关联交易、对外担保、并购重组、重大投融资活动、社会公众股股东保护、财务管理、高管薪酬、利润分配和信息披露等事项。
独立董事对近三年重大关联交易、收购开元制药、董事会专门委员会的设立和相关制度的通过等事项发表了独立董事意见。
发行人监事能够按照《监事会议事规则》对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行了监督，对公司财务报告、财务预决算报告、利润分配方案、修改公司章程、本次发行上市等事项进行审阅、发表意见，并在相关监事会决议上签字。
综上，本所律师核查了发行人历次董事会、监事会的会议记录、决议等会议文件后认为，发行人董事、监事在公司决策和监督管理中，能够履行对公司的忠实义务及勤勉义务，能够对发行人待决策事项的利益和风险做出审慎的判断和决策；发行人董事、监事能够保证足够
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