关于文物行政执法与刑事司法衔接的实践与思考.docx

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关于文物行政执法与刑事司法衔接的实践与思考

关于文物行政执法与刑事司法衔接的实践与思考

——以某古建筑故意损毁文物案为例

[摘要]：

当文物行政执法不能有效文物犯罪时，就需要刑法要及时予以调整，平衡文物保护管理秩序。

本文解读了某古建筑故意损毁文物案行政执法与刑事司法衔接的基本情况，分析了文物行政执法与刑事司法如何有效衔接。

根据我国目前中国特色社会主义法律体系和相关文化（文物）保护管理法律框架，结合某古建筑故意损毁文物案行政执法实践，提出了文化某市场综合行政执法如何有效利用法律的手段，遏制文物违法行为的发生，有力打击文物犯罪，确保文物安全。

[关键词]：

文物行政执法刑事司法衔接文物犯罪

2011年5月11日，公安部和国家文物局部署17个重点省份开展“2011打击文物犯罪专项行动”以来，河北、山西、安徽、河南、山东、四川、陕西、湖北等省份高度重视，及时安排部署，并取得了初步战果。

未列入专项行动重点地区的省份也要积极督促配合公安机关，对辖区内文物犯罪案件高发地区加大打击力度。

第二季度，文物安全案件依然主要集中为文物盗窃、盗掘案件和火灾事故，其中全国重点文物保护单位发生盗窃、盗掘案件4起，田野石刻和古墓葬仍然是犯罪分子实施犯罪的重点对象。

第二季度，文物行政违法案件集中为在基本建设、房地产开发、旅游设施建设、群众生产过程中违法破坏文物本体及环境风貌。

城乡建设中的文物违法行为仍是当前和今后很长时间内文物行政执法的重点和难点。

一、故意损毁文物犯罪的追溯标准和某古建筑故意损毁文物案件的基本情况。

（一）故意损毁文物犯罪的界定。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》（公通字[2008]36号）第四十六条［故意损毁文物案（刑法第三百二十四条第一款）］规定：

故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，应予立案追诉。

（二）某古建筑故意损毁文物案件的基本情况。

2012年3月31日，某镇某居委会郑某举报称，省级文物保护单位某古建筑遭人为损毁，房屋所有权人王某芬有重大嫌疑。

某市文化体育新闻出版局立即组织执法人员赶到现场，经依法亮证表明身份后，对省级文物保护单位某古建筑的损毁情况进行执法检查。

执法人员当场对某古建筑的损毁情况进行拍照取证，发现省级文物保护单位某古建筑西部书院左厢房（西部）后墙、后窗被拆除，损毁规格：

约2.5米×2.7米，改建为现代石门，现场遗弃大量古建筑珍贵构件清代早期砖头。

现场执法人员在某镇文体服务中心工作人员郑某群与某社区居委会工作人员郑某完的证明下，对某古建筑的所有权人王某芬制作询问调查笔录，并开出《责令整改通知书》，责令其立即停止改建并恢复文物原状。

执法过程由执法人员进行拍摄取证。

4月1日上午，执法人员对现场作为证人的某镇文体服务中心工作人员郑某群与某社区居委会工作人员郑某完制作了询问调查笔录，采集了证人证言。

同日下午，某市文化体育新闻出版局执法人员从某市文物管理委员会办公室调取了省级文物保护单位某古建筑记录档案2份共6张,证明王某芬擅自修缮某古建筑的行为已经明显改变了文物原状。

4月5日，某市文化体育新闻出版局决定立案查处并予以公示。

同日，某市文物管理委员会办公室对某古建筑的损毁情况作出评估，认为王某芬擅自拆除、改建某古建筑的行为给当地群众特别是郑氏家族造成了恶劣影响，损毁了大量古建筑珍贵构件清代早期砖头，改变了文物原状，破坏了文物的整体结构，造成了一定程度的损失。

4月10日，经局务会集体讨论决定：

将该案移交某市公安局调查处理。

4月12日办理相关证据材料移交某市公安局。

4月16日，某市公安局同意接收该案件。

4月20日立案侦查，4月24日某市公安局随即对犯罪嫌疑人王某芬执行监视居住，4月26日，破获该案。

2013年1月23日,某市人民检察院依法提起公诉，某市人民法院在某镇公开审理。

2月17日，某市人民法院判决王某芬因犯故意损毁文物罪，判处有期徒刑1年缓刑1年，并处罚金2000元。

二、案件调查终结报告过程以及初步处理意见。

（一）证据：

1.现场检查笔录1份；2.照片7张；3.视听资料（光盘）1张；4.询问调查笔录3份（当事人陈述1份、证人证言2份）；5.责令整改通知书1份；6.记录档案2份6张；7.文物现场检查情况评估报告1份。

（二）证据与证明。

证据一、二、三：

现场检查笔录1份、照片7张、（光盘）等视听资料1张，证明了擅自修缮不可移动文物的现场情况，并详细记录了执法人员严格法定程序，听取当事人的陈述申辩、及整个案件调查取证过程，如现场检查笔录、当事人陈述笔录和责令整改通知书。

证据四：

当事人陈述，证明当事人擅自修缮不可移动文物的原因、过程，并描述了执法人员执法情况和见证人现场陪同执法事实。

两份证人证言，证明见证人现场陪同执法事实，并印证执法人员依法行政的事实。

证据五：

责令整改通知书1份，证明执法人员坚持执法为民的法治理念，严格遵守行政处罚法的程序规定（第二十三条规定：

【违法行为的责令改正】行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

）。

证据六：

省级文物保护单位记录档案2份，证明某古建筑文物保护单位的等级为省级，修缮房屋为文物本体。

证据七：

文物现场检查情况评估报告1份，因公安机关对文物犯罪案件的立案标准历来以金钱价值衡量，并作为必备条件。

同时也证明了当事人未取得修缮不可文物移动方案并报上级文物行政部门批准的事实。

（三）调查终结报告处理存在分歧。

上述违法事实和证据，证明该案事实清楚，证据充分，案件调查人认为终结案件调查。

同时，考虑本案当事人年龄较大，违法动机的特殊性等情形，建议作为应当从轻或者减轻处罚的情形，依照《治安管理处罚法》的规定，由公安机关给予行政拘留。

当事人即得到了行政处罚，又有利于宣传文物保护法律法规，教育当地群众自觉参与文物保护。

另一种观点认为：

应当根据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第四项、《行政处罚法》第二十二条和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定，王某芬擅自拆除、改建某古建筑的行为涉嫌构成犯罪，依法应当追究刑事责任的。

建议根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》的通知（公通字[2008]36号）第四十六条的规定，建议移送公安机关立案处理。

鉴于该案件案情具有特殊性和代表性，决定进行集体讨论并报告上级有关部门。

三、争议焦点、集体讨论过程和处理结果。

（一）争议焦点：

是否涉嫌文物犯罪

（1）是否构成故意损毁文物罪。

某古建筑建筑面积7780平方米，而本案当事人只是拆毁了一扇门，罪刑责能否相适应。

（2）鉴于当事人的特殊情形，建议应当从轻或者减轻处罚，依照《治安管理处罚法》的规定，给予行政拘留。

（3）坚持以人为本，执法为民的社会主义法治理念，王某芬已经81岁高龄，为了体现“矜老恤幼”的传统刑罚思想，贯彻宽严相济刑事政策，做到宽容有度、以宽济严，以实现刑法的人道主义价值理念。

责令其自行拆除，恢复原状，能否不再予以处罚。

（二）讨论过程：

1.关于故意损毁文物罪“损毁”的语义。

不能把某古建筑在大小与拆毁墙体本身的大小相比，并作为立案和处罚的标准，文物保护本身的价值，在于文物本身的价值属性具有历史价值、科学研究价值和艺术性，是一种无价和无形的资产，具有不可再生性。

例如：

王某与林某素来不合，王某故意将林某的电脑浸在水里（电脑板短路报废）后，取出放回原处。

电脑外表本身没有损毁，但已经丧失了使用功能，仍然构成损毁财物犯罪。

因此，不能把毁坏的语义局限于字面解释。

2.是否适用治安行政处罚。

《治安管理处罚法》第六十三条规定的情形，是指在不构成犯罪的情况下使用。

建议由公安机关处理。

鉴于王某芬涉嫌故意损毁文物犯罪行为，符合最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》（公通字[2008]36号）的立案标准。

应当根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条的规定依法向公安机关移送。

是否构成犯罪，决定由公安机关侦查、司法机关裁判。

3.是否对当事人进行行政处罚。

《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发【2011】8号）第一条严格履行法定职责第三项也规定：

未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。

再者，《文物保护法》第六十六规定处罚情形的前提必须是尚不构成犯罪，才由县级以上人民政府文物主管部门责令改正、罚款。

综上所述，决定不给予行政处罚。

（三）处理结果：

4月10日，经局务会集体讨论决定：

将该案移交某市公安局调查处理。

四、文物行政执法与刑事司法衔接的几点体会

（一）主动与公安机关一线办案人员衔接，做好两手准备。

一是及时到案件发生地某公安边防派出所报案，主要目的有四点，一是及时保护好第一现场，保存违法犯罪证据。

二是使公安机关能够做到专案专人办理，使侦察人员及时介入第一现场，了解案件的详细情况，为进一步调查取证做准备。

因为文物刑事案件的移送是县级以上文物行政主管部门与县级以上公安机关之间的移送，但是案件的具体办理仍然是案件发生的当地基层派出所。

三是当文物违法行为不构成犯罪，而行政处罚又不足以震慑当事人的情况下，可以由公安机关根据《治安管理处罚法》第六十三条的规定予以处罚。

《治安管理处罚法》第六十三条规定：

刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护的文物、名胜古迹的；违反国家规定，在文物保护单位附近进行爆破、挖掘等活动，危及文物安全的。

处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

四是公安机关作为专门机关享有对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审等职权，有利于全面了解案件情况，排查犯罪嫌疑人。

因本案的实际施工人员也有可能构成共同故意犯罪。

一方面明知是省级文物保护单位，而实施故意损毁文物犯罪；另一方面即使不知是省文物保护单位也有可能构成过失损毁文物犯罪。

然而，文物行政执法机关不享有侦察权，在当事人不主动说明的情况下，往往难以查明违法案件的当事人，从而导致违法行为得不到及时有效遏制。

二是移送文书应当注意与公安机关办理刑事案件立案标准的衔接，做到公安机关需要什么我们要尽可能提供。

因此，应当了解公安机关办理刑事案件立案的标准，必需文书、证据。

《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令第127号）第一百七十七条：

对行政执法机关移送的案件，公安机关应当自接受案件之日起三日以内进行审查，认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并将不予立案通知书送达移送案件的行政执法机关，相应退回案件材料。

第五十六条规定：

可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

证据包括：

1.物证、2.书证、3.证人证言、4.被害人陈述、5.犯罪嫌疑人供述和辩解、6.鉴定意见、7.勘验、检查、侦查实验、搜查、查封、扣押、提取、辨认等笔录、8.视听资料、电子数据。

证据必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。

其中，第六项鉴定意见是公安机关办理文物刑事案件的关健证据。

按照《文物行政处罚程序暂行规定》（文化部令第33号）第二十五条规定：

对案件处理过程中需要解决的专业性问题，文物行政部门应当委托专门机构或者聘请专业人员提出意见。

文物的鉴定，应当以办理案件的文物行政部门所在地省级文物鉴定机构的鉴定意见为准。

国家文物鉴定机构可以根据办理案件的文物行政部门的申请，对省级文物鉴定机构的鉴定意见进行复核。

（二）强化案件移送备案制度。

一是移送检察监督抄告制度，推动涉嫌犯罪案件及时进入司法程序，及时将案件有关材料抄送同级人民检察院备案。

中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发[2011]8号）和最高人民检察院 、全国整顿和规范某市场经济秩序领导小组办公室 、公安部 、监察部《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号），均明确规定了行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件时，应当制作《涉嫌犯罪案件移送书》，并附具涉嫌犯罪案件的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论及其他有关涉嫌犯罪的材料。

同时将案件移送书（或制作《移送涉嫌犯罪案件告知书》）及有关材料目录抄送人民检察院。

这一规定完善了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》检察监督制度，有效地解决有案难移和防止“以罚代刑”现象的发生。

二是落实重大案件报告备案制度。

《文化市场综合行政执法管理办法》第十四条规定：

重大案件发生后12小时内，当地综合执法机构应当将案件情况向上级报告。

上级综合执法机构或者委托机关应当对重大案件的查处进行督办。

《文物安全与行政执法信息上报及公告办法》第四条文物、博物馆单位应当在知道文物案件发生后2小时内，向主管的文物行政部门报告已掌握的案件情况。

有下列情形之一的，县级以上文物行政部门应当在接到报告2小时内，向同级人民政府和上级文物行政部门报告。

省级文物行政部门应当在接到报告2小时内通过电话或者传真形式报告国家文物局督察司，并在3日内正式行文报国家文物局：

（一）世界文化遗产地、全国重点文物保护单位和省级文物保护单位发生的文物案件；

（二）核定、公布为三级以上风险单位的博物馆、纪念馆等文物收藏单位发生的文物案件；（三）尚未核定公布为三级以上风险单位的博物馆、纪念馆和其他文物收藏单位发生的一级文物丢失或者损毁案件；（四）其他重大文物案件。

（3）应当重视书证、物证、现场检查笔录、勘验笔录等原始证据的制作和效力。

最高人民法院最高人民检察院公安部司法部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第二条规定了行政执法部门关于办理侵犯知识产权刑事案件中收集、调取证据的效力问题：

行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，人民法院庭审质证确认，可以作为刑事证据使用。

但是，行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录，公安机关认为有必要作为刑事证据使用的，应当依法重新收集、制作。

最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发〔2010〕61号）第八条规定：

最高人民法院通过审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式，对地方各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。

上述意见虽然是指导办理侵犯知识产权刑事案件，但是具有普遍指导性意义，也是司法机关办理案件的主要依据。

因此在行政执法过程中，应当重视物证、书证、勘验笔录、现场笔录等原始证据的规范制作，防止因证据不足，导致案件退回、补充调查取证、甚至撤销案件等情况发生，使文化市场综合行政执法与刑事司法得到有效衔接。

（四）严格遵守文物行政执法程序和期限的规定，避免构成渎职犯罪。

目前，文化市场综合执法关于符合立案条件应当立案的期限没有统一的规定，《文物行政处罚程序暂行规定》第十二条规定：

文物行政部门发现违法行为具有下列情形的，应当在5日内立案：

（一）有明确的违法嫌疑人；

（二）有客观的违法事实；（三）属于文物行政处罚的范围；（四）属于本部门管辖。

决定立案的，应当填写立案审批表，报本部门主管负责人批准，并确定两名以上文物行政执法人员为案件承办人。

特别是珍贵文物案件，应当及时立案调查，因刑法第四百一十九条【失职造成珍贵文物损毁、流失罪】国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

对于其他文物案件，没有及时立案查处，也有可能构成刑法第三百九十七条【玩忽职守罪】。

五、结束语

做好文物行政执法与刑事司法衔接工作，事关依法行政和公正司法，事关经济社会秩序维护，事关人民群众切身利益保障，有效遏制文物违法行为的发生，有力打击文物犯罪，确保文化遗产安全。

同时，也是文化市场综合执法为实现“行政执法与刑事司法无缝衔接”，践行做党和人民忠诚的“文化卫士”，为促进依法行政、建设社会主义法治国家以及以及整顿和规范市场经济秩序作出新的更大的贡献。

参考资料（相关法律）：

1.人民日报》（2012年02月13日04版）

2.http:

//www.chinacourt.org/index.shtml，中国法院网

3.

4.《中华人民共和国文物保护法》修订，2002年10月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过。

5.《中华人民共和国刑法》第八届人大五次会议于1997年3月14日修订，自1997年10月1日起施行。

6.最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（一）》（公通字[2008]36号）。

7.《行政处罚法》1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1996年3月17日中华人民共和国主席令第六十三号公布，自1996年10月1日起施行。

8.《治安管理处罚法》2005年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过，2005年8月28日中华人民共和国主席令第三十八号公布，自2006年3月1日起施行

9.《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号）2001年7月4日国务院第42次常务会议通过。

10.公安机关办理刑事案件程序规定（公安部令第127号）2012年12月3日公安部部长办公会议通过，自2013年1月1日起施行。

11.《文物行政处罚程序暂行规定》（文化部令第33号）2004年12月16日文化部部务会议审议通过，自发布之日起施行。

12. 中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知（中办发[2011]8号）