晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区.docx

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晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区

数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2002年

【文献号】5855

【原文出处】法学

【原刊地名】沪

【原刊期号】200110

【原刊页号】38～48

【分类号】D414

【分类名】刑事法学

【复印期号】200201

【标题】晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区

【作者】刘艳红

【作者简介】中南财经政法大学法学院

【内容提要】我国刑法学界对犯罪构成理论的研究存在着五大误区，即将大陆法系的构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成并以此批判我国犯罪构成理论；我国的犯罪论体系是实质而大陆法系是形式的；批判犯罪构成理论中的社会危害性理论；大陆法系的犯罪论体系在逻辑结构上优于我国；将对我国犯罪构成理论的研究等同于构建新的犯罪论体系。

作者分析认为，学界对我国犯罪构成理论的误解以及由此展开的对我国犯罪构成理论的批判是不合理的，指出从中国现行刑法理论的构架以及刑事司法运作来看，我国传统的犯罪构成理论体系基本适应我国刑事立法和司法的需要，它在总体上是合理的。

【关键词】误区/犯罪论体系/犯罪构成

【正文】

　　　　　　误区一：

将大陆法系的（犯罪）构成要件概念等同于我国刑法中的犯罪构成（要件）概念并以此为由批判我国犯罪构成理论

　　观点1.认为我国刑法中诸如正当防卫和紧急避险等排除社会危害性的行为，“是指外表上似乎符合某种犯罪构成，实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益的行为。

”（注：

高铭暄：

《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页。

）或者说，“是指那些在形式上似乎符合某种犯罪构成而实质上不具有社会危害性和刑事违法性，从而不构成犯罪的行为。

”（注：

高铭暄：

《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1989年版，第272页。

）

　　观点2.认为我国的犯罪构成结构是，“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”。

只要行为符合犯罪构成要件，犯罪就应当成立；反之，则不能以犯罪认定。

而在大陆法系三层次犯罪构成结构中，“犯罪构成要件的符合只是犯罪成立的一个层次，而不是唯一的层次，在犯罪构成符合之后，均须进行其他层次的判断。

而长期的刑事司法实践也有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本不可能行得通。

”（注：

田宏杰：

《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359-360页。

）

　　笔者以为，以上看法是在混同了大陆法系中的“构成要件”概念与我国刑法中的“犯罪构成”的前提之下得出的结论或提出的错误批判。

　　构成要件有广义和狭义之分。

广义的构成要件，是指构成刑罚之法律效果的一切法律要件，（注：

Vgl.Baumann/Weber/Mitsch,AT.1995,S8Rn.6.转引自林山田：

《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第115页。

）亦即指可罚性之要件。

至1906年贝林提出较为完整的犯罪理论，认为违法性与罪责应属于各种犯罪行为共同具备的构成犯罪的法律要件，故应将此二者从广义的构成要件中提出，建立独立的体系，而规定于刑法总则之中；至于构成要件则应采狭义的见解，仅指规定于刑法分则中的构成各个不同犯罪行为的法律要件，在刑法学中宜称之为狭义的构成要件，（注：

转引自林山田：

《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第115页。

）而将早期的见解称之为广义的构成要件。

前者又被称之为犯罪成立的“一般共通要件”，后者又被称为“特别成立要件”。

至今大陆法系通行的“所谓构成要件仅指狭义之构成要件，系指立法者就各种法秩序外之构成犯罪事实，经过类型化、概念化、抽象化与条文化，而规定于刑法分则或附属刑法中之具有刑罚法律效果之条款中，以作为可罚行为之前提条件。

”（注：

林山田：

《刑法通论》（上册），台北菩菱印刷公司1998年增订版，第116页。

）所以，大陆法系犯罪论体系中的三要件，即构成要件该当性、违法性与有责性中所说的构成要件，正是狭义的构成要件。

　　我国刑法认定犯罪成立的规格和标准是犯罪构成。

而犯罪构成是指我国刑法规定的，决定某一具体行为成立犯罪所必需的一切主观和客观要件的总和。

因此，在我国刑法中，“犯罪构成”、“构成要件”或“犯罪构成要件”三个概念的意思可以说是一样的，它们三者之间也因此常常互换使用，并无严格的区分。

这样，无论我国刑法使用“犯罪构成”还是“构成要件”抑或“犯罪构成要件”的概念时，其内涵与外延都与大陆法系犯罪论体系中所说的“构成要件该当性”之“构成要件”不同：

前者是对犯罪成立的所有要件的概括性称谓，后者则只是指犯罪成立三要件中的一个要件——构成要件该当性而言的；前者包括了一定行为刑罚之法律效果的一切法律要件，因而是犯罪成立的充分条件；后者只是犯罪成立的所有条件中的一个，具体说，是三要件中的一个，是一定行为构成刑罚之法律效果的前提而非充足条件。

只有在符合了构成要件该当性的前提之下，经过违法性与有责性的补充判断并得出肯定结论之后，才能认定犯罪成立。

　　认为我国刑法中的正当防卫与紧急避险在外表上或形式上符合犯罪构成而于实际上又不构成犯罪，就是将大陆法系的（犯罪）构成要件与我国刑法中的犯罪构成（要件）之间予以混淆了的一种代表性观点。

既然我国刑法中的犯罪构成或是构成要件是形式与实质的统一体，行为符合了犯罪构成就能成立犯罪，那么，在我国根本不存在所谓符合了犯罪构成要件但又“不构成犯罪”的行为。

正当防卫与紧急避险是根本就不符合犯罪构成的行为，正因如此，它们才不是犯罪。

由于大陆法系中的构成要件是形式的，所以只有在大陆法系国家才存在符合了构成要件而又不构成犯罪的行为。

正当防卫和紧急避险就属于此列。

二者同属于违法阻却事由，都具备构成要件的该当性，只是在违法性的判断上，因被阻却而不构成犯罪。

依笔者之见，我国刑法中的正当防卫与紧急避险符合犯罪构成而又不构成犯罪的观点，是在将我国刑法中的犯罪构成或构成要件等同于大陆法系中的构成要件的前提之下，同时将大陆法系有关正当防卫与紧急避险的论述不加区分地加以照搬的结果；它不但与我国的犯罪构成理论相矛盾，而且会人为地造成刑法理论上的混乱，导致我国犯罪论体系的模糊不清。

　　前述第二种观点更为不妥。

既然根据我国的犯罪论体系，犯罪构成是犯罪成立唯一的和最终的标准，是认定犯罪成立的总规格，那么，行为符合犯罪构成要件，当然就构成了犯罪，而无须进行其他层次的判断。

在大陆法系国家，行为符合构成要件只是犯罪成立的前提条件，在此之外还要“进行其他层次的判断”，即违法性与有责性的判断。

只有三者都具备时，才能被认定为犯罪。

而论者却提出我国的犯罪论体系应该象大陆法系一样，在犯罪构成要件符合性之外还“须进行其他层次的判断”，否则就是“不合理”、“行不通”，显然是将大陆法系中犯罪成立的条件之一——构成要件该当性，与我国刑法中涵盖了犯罪成立之所有条件的犯罪构成要件的概念相混淆，将我国刑法中广义的犯罪构成（要件）与大陆法系中狭义的（犯罪）构成要件相等同的结果。

广义的构成要件当然已经包含了狭义构成要件的内容，既然如此，怎么能够在根据广义的构成要件判断行为是否犯罪之后，又以狭义构成要件为标准，来要求如同根据狭义的构成要件对行为作出判断后其他条件的判断呢？

所以，批判我国的犯罪论体系只是根据犯罪构成要件符合性一个层次认定犯罪的论点，不但表明论者在构成要件的概念使用上存在问题，在逻辑上也是混乱的。

不顾构成要件概念各自的含义之不同而加以使用，本身已存疑问；而根据这一错误的前提来批判我国的犯罪构成理论，则是无端指责。

　　　　　　误区二：

认为我国的犯罪论体系是实质的，而大陆法系的是形式的

　　观点1.认为大陆法系刑法的犯罪构成学说中其“构成要件该当性无非是‘中性’的被评价对象，决定了犯罪构成学说的形式主义色彩。

”而社会主义的刑法学者“明确揭示了犯罪构成的社会政治内容，无论在内容上，还是在性质上，都使犯罪构成理论发生了一次根本性的变革，使形式主义的概念转化为实质意义的概念。

”犯罪构成不再单单是一种法律的形式规定，而且揭示了犯罪构成的社会实质，即犯罪是危害社会并具有形式违法性和应受惩罚性的行为。

因此，“我国的犯罪构成理论比较彻底地摈弃了形式主义的观点”，并认为从资产阶级的犯罪构成到社会主义的犯罪构成是“从形式主义的犯罪构成向实质意义的犯罪构成的转化”。

（注：

姜伟：

《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期。

）

　　观点2.认为与大陆法系刑法的犯罪论体系相比，“我国刑法中的犯罪构成是一种实质性的犯罪行为的类型。

这里所谓的‘类型’是指法律化的行为的类型，是立法者用法律的形式确定下来的具有相当程度的社会危害性的行为类型。

”（注：

马克昌：

《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第73页。

）

　　笔者以为，以上对我国刑法犯罪论体系的性质的看法均值得商榷。

我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式与实质相统一的犯罪论体系，换言之，我国的犯罪论体系不是脱离法律形式主义的纯实质的体系，大陆法系的犯罪论体系也不是脱离犯罪的社会实质的虚幻的法律模式。

　　大陆法系国家采取的是三要件说的犯罪构成论体系，即认为具备构成要件该当性、违法性与有责性的行为才能认定为犯罪。

认定犯罪时首先判断构成要件该当性。

刑法规定的构成要件只是观念上抽象的犯罪事实，对于日常生活所发生的事实，还须判断其是否符合法律上的观念事实。

一定的生活事实经构成要件该当性判断并获得肯定判断之后，才是具有刑法意义的事实，即它一方面成为犯罪构成事实，另一方面具有构成要件该当性。

对于符合构成要件的行为随后要进行违法性的判断。

有些行为虽然具有构成要件该当性，但是在一定条件下，该行为可能被社会和法律所允许，实质上并不违反法秩序，此种该当于构成要件的行为，即不具有违法性，不构成犯罪。

有责性的判断最后进行。

它检验行为人是否对于该当于构成要件且违法的行为具有可非难性而应负担刑事责任。

很显然，在这三个条件中，构成要件的该当性只是针对犯罪成立的事实判断而言，不含价值色彩，因此它被认为是犯罪成立的形式要件——只具有形式上的意义，而不具有判断犯罪能否成立的作用。

（注：

当然，根据下文我们将要提及的当今大陆法系国家构成要件是违法类型的通说，纯粹的不含价值色彩的构成要件该当性之判断很难存在，纯粹只能是相对的，或者说，是早期大陆法系关于构成要件理论的一般认识。

）违法性和有责性则是对于行为是否犯罪的价值判断。

不过，价值判断并不等于就揭示了犯罪的社会实质，这是不同的两个概念。

作为体现犯罪成立价值判断内容的有责性显然就没有揭示犯罪的社会内容。

能够揭示犯罪的社会实质，使犯罪不致成为虚无的法律模式的，只有违法性。

大陆法系中的违法性分为形式违法性与实质违法性。

所谓形式的违法性，是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许。

由于此种观点是从行为符合实定法规范的构成要件的形式及外观来考察违法性的，所以称之为形式的违法性。

但是，由于刑法对于判断违法与合法行为的标准即违法性的内容没有做出积极的规定，只不过消极地对符合构成要件的行为规定了违法阻却事由。

从形式上说，行为符合构成要件而且不存在违法阻却事由时，该行为就带有形式的违法性，这就有必要明确区分违法行为与合法行为的标准即违法性的实质内涵；而且，形式的违法性容易陷入“违法性即系违反法”的反复的循环论证中，不能说明违法性的实质，即法秩序究竟禁止什么，允许什么？

这也需要深入到违法性的实质去考察。

于是人们尝试探讨用违反实定法以外的实质的根据来说明违法性，这样就出现了实质的违法性论。

可见，实质违法性就是研究犯罪行为究竟侵犯了什么？

为什么一个行为在实质上被法律所不容许？

在违反了法律形式的构成要件的背后体现的是什么这类深层次的意义。

法益侵害说与规范违反说是关于实质违法性的最有影响的两种学说。

按照法益侵害说，只有当行为“违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法”，“违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害”，即“是对一种法益的破坏或危害”。

（注：

[德]弗兰茨·冯·李斯特：

《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201—202页。

）而规范违法说认为违法是违反了刑法规定之前便已存在并成为其前提的规范——命令及禁止，是对作为法秩序基础的伦理规范的违反，违法性的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性；或者认为，违法性是对国家所承认的文化规范的违反，即对告诫国民，规定明确其义务的规范的违反。

（注：

马克昌：

《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208、230页。

）无论是法规范还是文化规范，总之，规范违反说认为违法性在其根本上是对作为法秩序基础的伦理规范的违反。

法益侵害说表明一行为之所以犯罪是因为其在本质上侵害或威胁了受法律保护的利益，而规范违反说则表明是因为该行为违反了作为人类共同基础的伦理道德规范。

无论在理论上赞同采用哪一种学说作为实质违法性原理，我们都可以发现，法益侵害说和规范违反说都是对犯罪社会实质内容的揭示。

所以，大陆法系的犯罪论体系是法律形式要件与社会实质要件的统一。

　　同样地，我国的犯罪论体系不仅仅是揭示了犯罪的社会实质的实质犯罪构成，也是具有法律模式的形式构成。

作为犯罪的实质构成之体现的是社会危害性理论。

社会危害性理论告诉我们为什么一行为是犯罪，它是对犯罪的社会实质的揭示，这一点无需赘言。

而我国刑法中，形式与实质的构成没有截然分开，不存在不含有价值判断的脱离法律模式的纯实质要件。

因为，犯罪构成四要件是形式与实质的统一。

一方面它是形式的，因为它表明了认定犯罪的法律模式是什么，有哪几个条件；它从总体上告诉人们认定形形色色的犯罪行为所依据的大致标准是什么，从而不致于迷失在犯罪行为林林种种的事实之中。

而且，这些条件都或者通过刑法总则或者通过分则的条文予以了法定化。

另一方面，它又是实质的，因为这四个要件都是以社会危害性为基础的，都是反映社会危害性的法律标准，只有具有严重社会危害性的行为才可能符合犯罪构成的四个条件。

法律形式的构成与社会实质的构成相互统一融合为我国的犯罪构成体系。

　　可见，无论是大陆法系还是我国的犯罪论体系，都是法律形式要件与社会实质要件的统一。

大陆法系的犯罪论体系并非如我们所认为的单单是一种法律的形式规定，而是在此之外通过实质违法性理论揭示了犯罪的社会实质。

我国的犯罪论体系虽然揭示了犯罪的社会实质——社会危害性，但并没有因此彻底摈弃了法律形式主义而成为仅仅是实质意义上的犯罪构成，它同样具有法律形式意义的一面，是形式与实质构成的统一。

　　　　　　误区三：

批判犯罪构成理论中的社会危害性理论

　　观点1.认为我国的犯罪概念也具有划分罪与非罪的功能，这便在认定犯罪时确立了两套标准，容易导致混乱。

如果犯罪构成的标准服从于犯罪概念的标准，势必抹煞具体犯罪的个性；如果犯罪概念的标准服从于犯罪构成标准，则会丧失犯罪概念的指导意义。

（注：

姜伟：

《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期。

我国刑法中的犯罪概念表明犯罪具有社会危害性、刑事违法性与应受刑罚惩罚性三个特征，而该论者的批判又没有直接了当地针对社会危害性，这是否表明论者是在针对犯罪概念中的其他两个特征进行批判？

笔者以为，只要分析论者在文中所举的例证就可以找到答案。

论者在作完了上述批判之后仅接着举例说，“例如，刑法第155条贪污罪的规定本来与盗窃罪不同，没有数额较大的限制，但在司法实践中总是根据犯罪概念的‘情节轻微’不为罪的原则，拟出数额的限制。

”而在犯罪概念中能够表明行为的情节轻微或不轻微的当然非社会危害性特征莫属，其他二特征无此功能；论者在文中所说的犯罪概念，更具体地说，应该是指我国刑法中犯罪概念的但书部分之规定，也就是有关社会危害性的规定。

）

　　观点2.指出我国刑法在犯罪构成之外，又于现行刑法第13条关于犯罪的概念中人为地规定了一个社会危害性的判断标准，以从符合犯罪构成的行为之中，剔除不应当追究刑事责任的行为，从而起到收缩犯罪圈的作用。

”称这一规定是“狗尾续貂的无奈之举”。

（注：

田宏杰：

《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359页。

）

　　观点3.我国的犯罪构成模式无力独立完成定罪的功能，无法合格地担当犯罪规格和标准的角色。

因为在犯罪构成之外还存在着社会危害性缺乏规范性这样一个概念，而危害社会的行为并不都是犯罪，那么，“社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的形式违法性”。

（注：

李海东：

《刑法原理入门（犯罪论研究）》，法律出版社1998年版，第7页。

）于是，犯罪成立的标准既有“犯罪构成（规范性标准）”又有“社会危害性（实质性标准）”，这既影响了罪刑法定原则的实现，也给刑法理论造成了相当大的混乱。

因为按现行犯罪构成模式，犯罪概念和犯罪构成是游离的，而非象主流理论所标榜的犯罪构成是犯罪概念的具体化。

因为犯罪构成诸因素的综合被认为是反映社会危害性的；而社会危害性的认定又“完全依赖于行为的形式违法性”。

“这意味着犯罪构成其实只是在论证犯罪概念中的形式违法性，而并不涉及社会危害性和应受惩罚性。

”（注：

劳东燕：

《罪刑法定视野中的犯罪构成》，陈兴良主编：

《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。

）以此为基本出发点，论者进一步展开了对我国犯罪构成的其他批判。

　　观点4.认为我国的犯罪构成体系最大的弊病在于，只适用于一种对实害行为“贴标签”的流水化处理过程，因为“一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件所提供的标准便全无用场”，这时就再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能是在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。

（注：

冯亚东：

《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。

）

　　批判社会危害性理论是当下刑法研究中的一个趋势。

这种批判在我看来主要是从犯罪概念、犯罪本质和犯罪构成的不同角度展开的。

（注：

李海东：

《刑法原理入门（犯罪论研究）》，法律出版社1998年版，第7-8页；樊文：

《罪刑法定与社会危害性的冲突》，《法律科学》1998年第1期；王世洲：

《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期；梁根林：

《二十世纪的中国刑法学——反思与展望》（中），《中外法学》1999年第3期；陈兴良、刘树德：

《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》1999年第6期。

）笔者曾撰文从犯罪概念和犯罪本质的角度探讨社会危害性的合理性问题，（注：

拙文：

《社会危害性理论——一个不应动摇的中心》，待发。

）而从犯罪构成的角度分析社会危害性理论是否合理，则意义更为重要。

因为这涉及到的是更为重要的问题——我国的犯罪构成理论是否合理，更进一步说，是我国整个刑法体系是否合理的问题。

由于以上不同论者批判社会危害性理论的背景立场基本是相同的，即都是在肯定大陆法系犯罪论体系的前提之下展开批判的，（注：

对于这一背景立场，可具体参见姜伟：

《犯罪构成比较研究》，《法学研究》1989年第5期；田宏杰：

《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359-360页；冯亚东：

《理性主义与刑法模式——犯罪概念研究》，中国政法大学出版社1999年版，第181页；劳东燕：

《罪刑法定视野中的犯罪构成》，载陈兴良主编：

《刑事法评论》（第8卷），中国政法大学出版社2001年版。

）因此，有必要从我国与大陆法系犯罪论体系比较的角度来分析这一问题。

　　首先，既然我国与大陆法系的犯罪论体系都是形式构成与实质构成的统一，而大陆法系犯罪论体系是通过实质违法性来揭示犯罪的实质，我国则是通过社会危害性理论来揭示。

那么，很显然我国犯罪构成理论中的社会危害性大体相当于大陆法系中实质违法性。

正因如此，有学者指出，大陆法系刑法中“这种实质的违法性与我国刑法理论上的社会危害性有密切关系。

从相同点来说，根据李斯特倡导的观点，实质的违法性就是反社会性或社会危害性，而社会危害性的内容就是对法益的侵害或者威胁。

在此意义上说，所谓社会危害性就是实质的违法性或法益侵害与威胁。

”（注：

张明楷：

《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第208页。

）而以上论者无不认为大陆法系的犯罪论体系是合理的，并在批判我国的犯罪构成的同时均提出了以大陆法系的犯罪论体系为参照，这就等于承认实质违法性的判断之于它们的犯罪论体系是合理的；而实质违法性的及其判断原理与我国犯罪构成理论中的社会危害性又是相似的，既然如此，就没有任何理由指责我国犯罪构成体系中的社会危害性。

当根据社会危害性判断行为是否犯罪时，同时意味着这是在根据体现和反映社会危害性的犯罪构成要件来认定犯罪，这恰好说明了我国的犯罪构成是形式与实质构成的统一，而不表明认定犯罪的标准有两个。

这就象大陆法系根据构成要件的该当性判断行为是否形式上违法，然后再通过当今判断实质违法性之主导原理——法益侵害说判断实质违法性是一样的道理。

（注：

大陆法系国家“现在一般说法把违法的内容解释为对生活利益的侵害（或危险）。

一切法律都是为了人类而存在的，然而人类却不是为了法律而存在的。

在刑法中，被当作违法行为对象的被害人利益，是搞清楚违法的实质的关键。

刑法的任务在于依靠施加国家强制力来防止侵犯他人利益的行为。

被法律上所保护的利益就是法益，带有法律所考虑的标准利益的意思。

法益就是法律保护的客体，同时，也是犯罪侵犯的客体。

”[日]泷川幸辰：

《犯罪论序说》（上），王泰译，载高铭暄、赵秉志主编：

《刑法论丛》（第3卷），法律出版社1999年版，第204页。

）但从来没有人说，大陆法系判断行为的实质违法性意味着其认定犯罪的标准有形式的构成要件和实质的违法性判断原理——法益侵害说两个标准。

所以，根据社会危害性与根据犯罪构成要件来认定犯罪，是形式与实质相统一的犯罪构成要件实现其自身的过程。

人为地将社会危害性从我国的犯罪构成要件中剥离出来，认为我国的犯罪认定标准是犯罪构成和社会危害性两个标准的看法，是既没有看到我国与大陆法系犯罪论体系的相似处，也是不正确地理解我国的犯罪构成理论的结果，因为，我国的犯罪论体系表明，我们从来就不存在脱离社会危害性的犯罪构成要件。

人为地将我国犯罪构成理论中的实质违法性部分之判断部分——社会危害性剔除出去之后我国刑法的犯罪构成已经不是本来的模样了，再批判已经经过论者曲解后的犯罪构成体系，作出的批判当然令人难以信服。

　　其次，犯罪概念与犯罪构成的关系。

犯罪概念中规定的社会危害性是对犯罪本质特征的揭示。

而犯罪构成正是对犯罪本质特征——社会危害性的反映，是对犯罪概念的具体化。

“作为犯罪的本质属性的相当严重程度的社会危害性在法律上是由犯罪构成的诸方面要件的有机统一所具体体现出来的，因此，相当程度的社会危害性既是犯罪概念的本质属性，也是犯罪构成的本质属性。

这样，犯罪行为是具有相当严重程度的社会危害性的行为与犯罪行为是具备犯罪构成要件、符合犯罪构成的行为这二者间就统一起来了。

”（注：

马克昌：

《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年修订版，第76页。

）社会危害性的认定也并非“完全依赖于行为的形式违法性”。

“危害社会的行为并不都是犯罪”这一命题并不能得出社会危害性的认定是依赖于行为的形式违法性的，它只表明只有刑法规定的具有社会危害性的行为才是犯罪，表明我们对行为社会危害性的判断不是脱离法律规范随意地进行的，相反，实质违法性的判断是以形式违法性为前提的。

它不但帮助印证了我国犯罪构成是形式违法性与实质违法性的统一，而且表明了我国的犯罪构成理论对罪刑法定原则的贯彻和遵守。

这与大陆法系极其相似。

侵害了法益的行为并不都是犯罪，只有该当于构成要件的行为且侵害了法益时才会构成犯罪，但从未