变更管理一.docx

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变更管理一

在施工合同签定之后，经常会发生一些情况让业主或工程师必须或最好改变投标时所依据的图纸（一般情况下，这些图纸在签合同当天并不详细），技术要求和其它合同文件所定义工程的范围或功能。

例如，后来发现原来设计或技术要求内容不全，业主原有项目计划或预算发生了变化；天然事件或完全未预料到的情况可能出现，有必要对工程的范围或功能做出改变。

由于这类原因，业主或工程师可能希望对合同文件中

定义的工程进行修改。

那么，如何做出此类修改呢？

工程一般总是在有关各方签定的合同中得到了说明，哪怕是大概的说明。

因此，工程中的改变（这里所说的改变不同于以后对粗略的合同图纸进行的详细设计或扩充）一般仅在有关个方之间彼此认可之后才能做出。

然而，即便价钱合理承包商也不愿意认可，或者根本不予理睬。

由于是承包商进行主要合同工程施工，占据了施工现场，因而他在这种情况下腰杆很硬。

为了避免每次需要或希望做出改变时都要同承包商进行困难而又拖拉的谈判，英国和美国的施工合同通常都要写上一条规定，授权业主，或更经常的是他的代理人，一名工程师或建筑师在施工过程中对工程进行修改。

1.工程师改变工程的权力

同英美做法相同，根据FIDIC条件第51条，作为业主代理人的工程师有权改变或“变更”工程（而不是合同），承包商必须象对待工程师有关工程其它方面的指示一样服从此等指示。

根据FIDIC条件，工程师改变工程的权力范围非常大。

第51.1款规定如下：

“工程师可以对工程或工程任何一部分的形式、质量或数量做出任何他认为必要的改变，或者由于任何其它理由他认为对此等改变为合适时，工程师将有权指示承包商，而承包商应按指示完成下列事项。

（a）增加或减少合同中规定的任何工程的数量，

（b）舍掉任何工程不做

（如果舍掉的工程要交由业主或其它承包商来做则例外），

（c）改变此等工程的性质或质量，

（d）改变工程任何部分的标高、轴线、位置和尺寸，

（e）对整个工程为竣工而需要的任何类型的附加工程进行施工，

（f）改变工程任何部分施工的任何规定顺序或时间安排。

”

上述任何一种变更在所有情况下均不影响合同的有效性，但是，所有上述变更的影响应按照第52条估价。

此外还规定，在承包商违约或违反合同、或发生他应负责的违约事件，从而工程师发出变更指示时，所有由于违约而开支的附加费用均应由承包商负担。

同第三版相比，这一款加入了两项重大补充。

第一，在（b）段中加入了如下措辞：

“（如果舍掉的工程要交由业主或其它承包商来做则例外）”这一点仅仅是把许多国家的法律内容列入了合同。

即，业主或其代理人可能不发出舍掉变更的指示，然后却自己或叫别的承包商来干。

这实际上是违反合同的一种行为。

第二，加上（f）段后，工程师指示的“施工的任何规定顺序或时间安排”（例如，招标通告文件中规定的）都将视为变更。

招标通告文件可给要求整个或部分工程按照某种顺序施工。

希望承包商在编制标书时编制的施工进行计划、提出的施工方法在招标阶段要符合招标通告文件要求的顺序，就构成了一个变更。

（f）段现在更明确了这一点。

但是工程师改变工程的权力并不是无限的。

例如，签定了一个建造旅馆的合同，工程师可以根据第51.1款指示承包商增建一个车库或停车场，但根据习惯他无权援引第51条命令承包商再另建一个旅馆。

工程师指示进行额外工程的权力仅限于合同规定的工程形式和价值。

如果工程师指示进行此项工程以外的工程，则此工程将不受合同条款的约束。

指示变更在时间上也有限制。

如果额外工程是在合同工程竣工之后指示的（例如在保修期间，保修期一般为竣工后一年），则此工程也超出了合同范围。

2.变更的两种类型

在承包商看来，FIDIC条件中有关额外或增加工程的变更指示有两种类型：

第一种，工程师指示承包商完成工程，实际上需要做出变更，工程师也承认需要做出变更；第二种，工程师指示承包商完成，实际上需要做出变更，但工程师不承认有做出变更的必要。

第51和52条中写入的条款只能让这两条处理第一种类型的变更。

这两条在起草时假定了工程师会毫无遗漏地认识到何时需对工程做出变更并及时发出指示。

但是这两条并没有意识到需要做出变更让承包商取得额外的付款，然而基于下面要提到的理由，工程师关于他自己的指示是否构成变更的决定并不是最终的，对承包商没有约束力。

结果，事实上就出现了第二种变更，即工程师命令承包商完成某种实际上的需要，但工程师却不承认需要变更的工作。

虽然第二种变更更容易产生争议，但也容易成为承包商提出索赔的根据，下面先讨论第一种变更，因为第51和52条对此有明文规定，并且第二种变更的基本因素同第一种变更的基本相同。

（1）工程师承认的变更

（i）书面指示的要求。

第51.2款要求变更由工程师发出指示。

该款规定：

“承包商在没有接到工程师指示时不得进行任何变更”，而且按第2.5款，工程师的指示必须书面发出，结果工程师的书面指示通常构成支付工程变更款的先决条件。

但是，第2.5款并没有规定书面指示的具体形式。

例如，工程师签了字的图纸或同工程师开会的备忘录经他签字之后就行了。

工程师的书面指示还可以先由他口头发出，然后再于该指示执行之前或之后由他书面确认，例如，可由工程师签发期中付款证书来确认，让业主向承包商支付变更工程款。

工程师的口头指示不一定非要工程师本人书面确认。

如果在发出口头指示7天之内，承包商书面向工程师确认，而且该确认在7天之内未遭到工程师的书面否定，则该口头指示就可以认为是工程师的指示。

这样，承包商寄给工程师的确认信在适当的场合也可以满足这种指示的要求。

（ii）变更

第52条确立了如下原则：

如果工程师认为可用，则额外工程要根据合同中载明的单价和价钱估价。

如果合同不包含可用于变更工程的单价和价钱，则第52条规定，合同中的单价和价钱只要合理应成为估价的基础；

如果不合理，在工程师同业主和承包商适当协商后，由工程师和承包商协商确定合理的单价和价钱。

若双方不能取得一致，应由工程师确定他认为合理的单价和价钱，并随即通知承包商，并将通知的一个副本交给业主。

上述单价和价钱通常列在工程量清单中构成合同的一部分，其中一般包括利润。

因此，承包商最好根据第51和52条提出索赔，而不要根据仅付“费用”不给利润的条款，例如第12条。

工程师指示的额外工程如果妨碍了承包商在规定的竣工时间之前完成工程或工程的任何一个区段，也允许承包商要求延长时间，并因为工作时间超过了合同的规定而要要求得到经济补偿。

（iii）通知的要求

任何一项索赔均需在工程师指示发出后14天内，除省略工程之外，变更工程开始之前，由承包商书面通知工程师其索要额外付款或改变单价或价钱的意向。

如果不遵守此项通知要求，根据51和52条提出的索赔将被拒绝。

这项要求是对53条中通知和保存当时记录要求的一个补充。

（2）工程师不承认的变更

第67条“争端的解决”规定争端的解决最终依靠的是国际仲裁。

第67.3款规定，如果诉诸仲裁，则“仲裁员有权公开、审查并修改工程师的任何决定、看法、指示、判定结果、证书或估价结果。

”

由此可以得出结论，只要工程师向承包商发出指示，承包商认为此指示构成一项变更，而工程师却拒绝承认如此，则工程师的指示（以及他的其它决定或观点）在提交仲裁时就要公开、由他人审查和修改。

第67条规定仲裁员是合同的最终解释人。

仲裁员将确定工程师的指示是否构成变更（或者根据业主的请求，确定工程师认为是变更的指示是否为事实上的变更）。

如果仲裁员在准确解释合同之后确定工程师指示的工程已超出工程原有的范围，已构成事实上的变更，则承包商有权要求支付此项工程的款项。

付款的基础与假设工程师根据第51条本应承认该工程为变更的情况相同。

当承包商请求工程师为某项变更发出指示，而工程师拒绝，并且额外工程事实上必要时，可能会出产生承包商是否可以在没有工程师发出书面指示的条件下根据第51条提出索赔的问题。

然而，根据英国法律中范围很广的仲裁条款（类似于FIDIC条件中的第67条），尽管事实上不存在书面指示，仲裁员也可以在这种情况下裁定付款给承包商。

在实践中，如果仲裁员确定工程超出了承包商工程的原有范围，常常会有工程师的一封信或其它书面函件、或工程师签字的文件或承包商未被工程师否认的对工程师口头指示进行书面确认的文件，所有这些往往被作为必要的书面指示。

然而，只要同工程师就一个指示是否构成变更有不同看法，承包商就应按第52.2款以及第53条马上将其索赔意愿通知工程师，同时还要说明是哪项工程已经完成（同时按第53.2款保存好当时记录支持其索赔要求）。

工程师不承认的索赔引起的实际困难是该项索赔连同争议中所有其它索赔加在一起，从费用和时间耗费上来看并不值得为了修正工程师的看法而诉诸仲裁。

（假定上述索赔未能按第67.1款由工程师解决，或按第67.2款友好协商解决。

）

这个困难是一切未被工程师接受的索赔所固有的，因而使用FIDIC条件的合同由公正无私的工程师来管理和执行，而业主要尊重工程师的作用，这两点就显得十分重要。