浅析中国传统法律与西方大陆法系传统法律的性质法制与世界doc.docx

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浅析中国传统法律与西方大陆法系传统法律的性质法制与世界doc

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《法制与社会》

浅析中国传统法律与西方大陆法系传统法律的性质

牛未默

摘要中国是一个历史悠久的文明古国，其也具有着灿烂的法律制度。

由于中国文化的独特性造就了与西方大陆法系传统法律的截然不同的法系。

而公法与私法是一种重要的法律分类，其最早由罗马人提出。

本文指出从这个角度出发，并结合史实我们可以概括的说：

“中国传统的法律是具有公法性质的法律，而西方大陆法系传统法律是具有私法性质的法律”。

关键词公法私法传统法律大陆法系

简介：

牛未默，首都师范大学政法学院2009级法学专业。

中图分类号：

D90文献标识码：

A文章编号：

1009-0592（2011）04-007-02

一、公法与私法

在民法法系中常常把法律分成公法与私法。

所谓公法就是指保护国家公益的法，而保护私人利益的法则就是私法。

公法与私法的划分源于古罗马，《法学总论》中谈到：

“公法涉及罗马帝国政体，私法则涉及个人利益。

”①在这个分类下公法一般包括：

宪法、行政法、刑法和程序法。

私法一般划分为民法和商法。

新中国的法律与民法法系的法律颇有相通之处。

改革开放后，我国逐步确立了市场经济体制，与市场经济体制相伴而生的新的社会关系亟待通过立法来解决。

为了满足当今中国的立法需求，我国广泛学习西方民法法系国家的法律制度，再根据国情制定法律，有些则直接进行了借鉴，所以我国的现行法律与民法法系国家有相通之处。

上溯到包括清末至民国的立法，我们都在学习民法法系国家的法律。

这也导致了我国近代法律以民法法系国家为渊源。

区分公法与私法的概念也随之引入。

但是我国的传统法律是否也是公私分明呢？

西方传统法律（笔者认为西方传统法律应该是希腊法、罗马法、日耳曼法、教会法等）中是否也是纯粹的公私分明呢？

如果不是，那么他们的主要性质是什么呢？

通过一系列的查找，笔者发现中国传统法律与西方传统法律截然不同。

笔者认为中国传统法律是以刑法为主的具有公法性质的法律，而西方传统法律固然是公私分明，但是由于其商品经济的发达，以及受到立法技术和法学、政治学等理论不完善的制约，法律公私法发展不平衡以至于传统法律呈现出移民法为主的私法性质的法律。

二、中国传统法律的公法性质

“礼源于祭祀，刑起于兵”应该是关于中国法律渊源的一种说法。

什么意思呢？

礼、刑，国之法也。

这说明我国的法律就是从处理国家大事的习惯中提炼、衍化而来的。

也就意味着，中国古代法从其诞生伊始就具有公法性质。

中国是成文法发达的国家。

早在春秋以前就有《禹刑》、《吕刑》等成文法。

春秋中后期郑国子产“铸刑鼎”，使得成文法运动在各诸侯国迅速展开。

直至春秋末期，分封制、井田制瓦解崩溃。

封建制在各诸侯国逐渐确立，在社会制度变革的推动下，各诸侯国纷纷变法改革，各国相继颁行了一批具有封建性质的成文法，如：

赵国《国律》、秦国《秦律》、魏国《法经》等。

其中《法经》最为著名。

《法经》分为《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇。

从律典的结构来看《法经》应该是以惩罚盗、贼犯罪为核心。

加上后面的囚、捕两篇，法经绝对称得上是一部刑法典。

我们也都知道法经的是法家的创始人李悝，在战国时期法家所主张的就是重刑。

而这一思想为商鞅所继承：

“重刑少赏，上爱民，民死赏”②。

商鞅学习的《法经》模式，吸收法家的重刑思想，并将这些运用于秦国的变法。

秦国因此而成为战国七雄之首。

后秦灭六国而统，但很快覆灭，后“汉承秦制”，而此后历代均在此基础上继承发展。

《晋书·刑法志》云：

“秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。

悝撰次诸国法，著《法经》。

以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗贼。

盗贼须劫搏，故著网捕二篇。

其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为杂律一篇，又以具律具加减。

是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。

商君受之以相秦，汉承秦制。

”③可见从《吕刑》到《法经》到《秦律》再到汉代的《九章律》惩罚犯罪的刑法占据了封建国家法律的主要部分。

当然站在当时立法者的角度，以刑治刑的治国治民思想决定了法律的性质。

无论法律是以“刑”来命名，还是后来用“法”、“律”来命名，都改变不了其刑法的本质。

虽然到了汉代“罢黜百家，独尊儒术”，儒家学者利用儒家经典春秋经解释法律，但是其所谓的“引经注律”不过是注释刑事法律，“引经决狱”也是引用春秋经来解决疑难的刑事案件。

而法律的刑法性质，解决问题的刑罚性并没有改变。

而《法经》、《秦律》等早期封建法律的结构、内容、形式也被后世国家所继承发展。

《北齐律》、《开皇律》在学习《法经》、《秦律》等法律的基础上承袭了中国传统法律以刑为主的公法性质。

到唐高宗时期《唐律疏议》问世。

这部法律我国古代封建立法的最高峰，但是《唐律疏议》也是在学习《北齐律》和《开皇律》的基础上“改造”而成。

《唐律疏议》共30卷502条，分入12篇中：

名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、作伪、杂律、捕亡、断狱。

《大唐六典》对其做了明确的评价：

“凡律以正刑定罪。

”④也就是说《唐律疏议》是一部规定犯罪和刑罚的法律。

而封建法律中维护统治阶级利益和家庭伦理道德的“十恶”就位于《唐律疏议》诸篇之首—《名例》中。

《唐律疏议》是中国传统法律的集大成者，它承上启下继承并发展了中国传统法律诸法合体，以刑为主的公法性质。

这一部法律为后世封建国家立法所学习，并且在体例、内容上有所变动和创新，如《大明律》、《大清律例》，但是终究没有打破中国传统法律所一脉相传的公法性质。

我国传统法律自其产生，至其消亡，公法性质的本质没有改变。

另外需要说明的一点，我国传统法律的公法性质还体现在法律对本应属于私法调整的民事行为公法化，即通过刑罚的手段来解决民事纠纷、调整民事关系。

“诸祖父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。

”⑤意思就是在祖父母健在的时候改变户籍，分割财产的，处徒刑3年。

今天看来，分割财产是民事行为，是民法调整的范围，而祖父母与子孙之间分割财产无可厚非。

可是在《唐律疏议》中却要加以刑法，甚至被规定为十恶中的不孝。

这就用刑法来调整民事行为。

像这样的规定在《唐律疏议》的户婚篇中随处可见。

但是我们知道像婚姻家庭关系应该用私法来处理，而在我国传统法律中却用体现国家强制力的刑法来调整。

足见我国传统法律之中公法主导地位，而相比之下西方传统法律中人身、财产之类的法律早已是私法调整的对象了。

三、西方大陆法系传统法律的私法性质

中国传统法律体系完全对立的法律体系就应该是西方大陆法系，笔者认为西方大陆法系传统法律的性质应该是与中国传统法律公法性质相对应的私法性质。

要想探究这一性质，我们就要分析罗马的法律。

罗马共和国于公元前451年出台前十表，在公元前450年为了平息平民的愤怒与不满，制定了后两表作为前十表的补充。

后统称《十二表法》。

这是民众斗争的结果，其中限制了贵族的权力，扩大了公民参与政治的权利，设立平民执政官等等，可以说这些是斗争来的权利！

看一下《十二表法》每一表的标题。

传唤、审理、执行、家长权、继承与监护、所有权和占有、土地和房屋、私犯、公法、宗教法；第十一表：

前五表的补充；第十二表：

后五表的补充。

从其内容来看，《十二表法》既有公法又有私法，但是私法规定较多。

相对于同一时期在中国诞生的《法经》而言，《十二表法》可以称得上是一部诸法合体，以民法为主，公私有分的法律。

直至罗马共和国后期，国家扩张，外来人逐渐增多。

属人管辖的罗马市民法无法适应社会发展的需求，为了解决外邦人和被征服地区的居民内部矛盾，以及他们同罗马公民之间的矛盾，权利义务关系，罗马于公元前242年设立外事裁判官，处理外事法律活动。

在外事裁判官解决纠纷的过程中逐渐形成了一套“万民法”。

相对于“市民法”，“万民法”更加的灵活。

其主要来源是：

清除了形式主义的罗马固有的“私法”规范；同罗马人发生联系的其他各民族的规范；地中海商人通用的商业习惯与法。

其中绝大部分内容是属于财产关系的，并且特别注重调整所有权与债务关系，可以说“万民法”是一部“民法典”。

笔者认为，在罗马国家初期公法与私法的发展应该是较为平衡的，但是随着商品经济的发展、国家的扩张，私法的应用日益广泛，尤其在“万民法”形成之后。

罗马国家的私法得到充分得发展，并且远远超过公法的发展，以至于在罗马法中占据主要地位。

这一现象在罗马帝国后期尤为突出。

罗马帝国后期，查士丁尼皇帝编纂了《国法大全》。

《国法大全》由《查士丁尼法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》构成。

其中《法学阶梯》与《学说汇纂》私法性质最为突出。

《法学阶梯》共四卷：

人法、物和物权以及遗嘱、法定继承、有侵权所生之债和诉讼。

按照罗马私法体系的基本内容可以概括为人法、物法和诉讼法。

而《学说汇纂》共五十卷，其可分为总则、审判、物禁治产、遗嘱五个部分。

不难看出《法学阶梯》和《学说汇纂》就是私法，可以说是早期的民法典。

《法学阶梯》和《学说汇纂》的影响是深远的。

1804年《法国民法典》由总则和人、财产及对于所有权的各种限制、取得财产的各种方法三编构成⑥。

“《法国民法典》的这种结构是对罗马《法学阶梯》的继承与发展。

”⑦还有一部与《法国民法典》相媲美的民法典就是1896年《德国民法典》。

其由总则、债务关系法、物权法、家庭法、继承法五编构成。

⑧而这五编是对《学说汇纂》的继承与发展。

虽然德法两国民法典的内容体例截然不同，但是两国民事立法师从罗马法，并且形成了以罗马法为渊源的，以《德国民法典》和《法国民法典》为代表的民法法系。

而且民法法系的称法就充分体现了西方大陆法系传统法律的私法性。

虽然在17~19世纪欧洲启蒙思想盛行，限制国家权力，保障公民权利的立宪活动高涨，公法与私法的发展愈发平衡，公私法划分更加明确，但是纵观西欧大陆法系发展历史，无论是罗马还是稍后的日耳曼法、教会法，其传统法律中一脉相承的就是私法在国家法律中占据的主要地位。

注释：

①［古罗马］查士丁尼．法学总论（中文版）．商务印书馆．1989年版，第5-6页．

②商君书·靳令篇．

③⑤韩季桃，张德美，李靓．中国法制史（参考教学）．法律出版社．2001年版．第186页，第257页．

④大唐大典·刑部郎中员外郎

．⑥⑧外国法制史资料选编．北京大学出版社．1980年版．

⑦张中秋．中西法律文化比较研究（第四版）．法律出版社．2009年版．

法制与社会|googcc|2011/5/2316:

53:

39|1020|学术

浅析中国传统武术社会功能的嬗变-

关键词：

传统武术社会功能嬗变

摘要：

中国传统武术是我国众多宝贵文化遗产中的一部分，在其几千年的发展历程中，呈现着各种各样的功能。

随着社会的发展，中国传统武术的社会功能被不断的认识开发，在新的时期展现了不同的社会功能。

文章从武术的政治、经济、文化等功能来阐述中国传统武术的嬗变，并从中分析产生这一嬗变的原因。

1前言

传统武术是我国宝贵的文化财富，贯穿了中华民族的发展史，是在历史浸染下积沉而成的“民族瑰宝”，是民族传统文化的载体，也是中国武术的根和魂。

传统武术在几千年的发展历程中不仅形成了多样化的运动形式和极为丰富的文化内涵，而且它所蕴含的社会功能也在不断变化。

研究中国传统武术社会功能的嬗变对继承和发展中国传统武术以及增加其社会功能效益有着极其重要的作用。

2传统武术及其社会功能定义的界定

概念是反映事物本质属性和规模、范围的思维形式，是对事物进行判断、推理的逻辑起点。

因此，只有对中国传统武术的概念分辩清楚，才能对其社会功能的理解更加深刻。

传统武术是与现代竞技武术相对而言的，中国武术的发展使得部分武术套路成为竞技武术的内容，而中国传统武术是在农耕文明背景下形成发展的，依托民间人群的传播，以功法、套路、散手为主要练习内容，以提高技击能力，并体现中华民族传统文化精神的身体运动。

嬗变：

《辞海》中有演变、锐变的解释。

《汉书》中有“行气转续变化而嬗”的解释。

可见嬗变是指事物的演变、锐变、变化。

它具有时间性和空间性。

故“中国传统武术社会功能的嬗变”可解释为：

在一定时期内由于社会需要及传统武术技术的自身矛盾运动，使其社会功能的特质属性发生迁移和变化的过程。

3传统武术社会功能的嬗变

3．1政治功能

3．1．1古代传统武术的政治功能

在人类发展史中，传统武术作为一项特殊的军事项目，它所表现的社会功能首先是政治功能。

在我国古代的朝代中，传统武术是统治者实现其政治权利、维护巩固其政权、对外扩张的重要方式之一，因此它的政治功能是为其政治需求服务的。

原始社会末期到周时期，萌芽状态的传统武术不仅是人们制服自然的手段，也是部落自我防御，对外扩张的手段。

到了奴隶社会，随着私有制的产生，拥有生产资料的统治者之间的利益不均，人与人之间，部落与部落之间矛盾不断加剧，逐渐引发了一系列大大小小的战争。

统治者为了巩固自己的地位，维护阶级的利益，对武术的发展越来越重视。

例如，在春秋战国时期，齐桓公每年春秋两季都要举行“角试”（比武角力）来选拔人才。

汉朝边境时常受到匈奴的侵扰，也十分重视武备和军事训练，采取了“兵民合一”“劳武结合”的策略，全民的尚武之风盛极一时。

两宋时期民族矛盾尖锐，战事频繁，统治者们十分重视武备，军事武艺较之前有了大的发展，不仅军事训练规范、系统，而且兵器种类大增。

明清时期是传统武术的兴盛时期，这一时期出现了新的拳种、套路，比如武术拳种流派的形成，武术套路的形成，内家拳种的出现等，可见传统武术的发展进入了一个新的高峰阶段。

对传统武术的政治功能产生重要影响的是公元702年唐武举制的设立，这一制度对传统武术以后的传播和发展起到巨大的推动作用。

武举制为大量的士人提供了入仕之途，同时也为武术的广泛传播提供了正途。

由于武举制为处于生活底层的人士提供了一个向上流动、晋职升官、改变命运的机会，这样就能有效遏制因社会机遇流动不公所造成的社会越轨行为和社会动乱，既能让许多武艺高强的武林人士为国效力，又维护了社会的稳定，极大地促进了武术的传播和发展。

武举制的创立也为统治者更好的维护阶级统治注入了能量。

3．I．2近代传统武术的政治功能

进入近代以来，传统武术和国家机器之间的良性的互动遭到严重的冲击。

首先遭到冲击的是传统武术与国家机器之间的关系。

西方文明给近代中国最直接和最强烈的刺激就是清政府在历次战争中都一败涂地，进而又不得不签订不平等条约而受辱。

这让清政府上下首先认识到冷兵器和冷兵器组成的军队在新时代条件下价值的降低，于是在清政府以后组建的军队中冷兵器和旧有军队组织形式的比例在日趋下降，而以西方火器和西方组织形式的军队日渐占据主流地位。

武举制在“举国上下，莫不知其无用”、“请停弓马刀石武试”的呼声下，终于在光绪27年（1901）被宣布废除。

这一时期的传统武术遭到了巨大打击，也开始衰落。

民国时期，由于战事频繁，传统武术受到影响发展缓慢，许多功能经历了低迷时期。

受政治因素的影响，传统武术的功能被封闭。

近代传统武术因受到社会变革的影响，传统武术的政治功能发生巨变，作为古代传统武术社会功能的重点——政治功能，在近代几乎消失，其变化原因还得归于政治的因素。

3．1．3现代传统武术的政治功能

传统武术对维护社会安定团结有着重大作用。

中国人民解放军、武警、公安都将武术格斗技击作为学习的课程，从而更好的维护了人民利益，促进了社会稳定，保卫了国家安全。

传统武术为政治教育提供素材，古代的许多武术人物因其维护民族团结、精忠报国成为现代人们追逐的榜样，成为爱国教育的良好典范，这也是武术界进行武德教育的良好素材。

传统武术也成为一种新的外交手段，随着武术代表团的出国访问与交流，国际间的交往增多，传统武术的外交功能也日益重要起来，成为现代政治外交的一种手段。

3．2经济功能

3．2．1古代传统武术的经济功能

远古时代社会生产力不发达，人们改造自然，利用自然的能力很低，要想生存下来很困难。

人们在日常生活中不断学习，积累经验，竭尽所能活下来。

一些身体强壮的人们在生存中将打猎、攻击的一些行为慢慢转变为一种格斗技能，并依靠这种常年累月形成的武术来装备自我，靠这种武力猎获食物进行简单的商品交易从而获取生产资料，维持日常生存所需。

随着生产力的发展，劳动技术的改进，出现了石斧、弓箭，这些劳作工具作为原始的武术器械为人们获取生产资料、生存和发展做出了巨大贡献。

古代传统武术还促进了经济的发展，刺激了消费。

武术表演者经常在街头巷尾进行武艺表演，到宋朝时，武艺表演达到兴盛。

而且套子武艺开始大量出现，更是促进了这一行业的发展。

伴随着传统武术攻防格斗技术的发展，．冷兵器的种类和用途势必会不断发展，为适应这一发展势必会出现相关的武器制作行业，而出现的相关武器制造业和武器贸易对经济发展也有一定的促进作用。

3．2．2近代传统武术的经济功能

社会的动乱使更多的武术人士从事镖师和保镖职业，各种人士为了自保学习武术技能。

随之而来的是大批武馆的出现，近代武术史上武林各派云集，出现了不少著名武师如黄飞鸿、张炎等。

武馆的出现为社会的繁荣带来了一定的经济效益，传统武术的经济功能在此时期呈现出高涨的态势，使这一功能得到进一步发展。