律师办理商业秘密法律业务操作指引DOC 51页.docx
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律师办理商业秘密法律业务操作指引DOC51页
〖公司治理〗律师办理商业秘密法律业务操作指引
（一）
第一章 总 则
第1条 【制定目的】
为保护商业秘密,提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平,明确具体操作规范,中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵照法律理论和总结实务经验的基础上,制定本操作指引。
第2条 【适用范围】
本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。
第3条 【业务特点】
3.1 专业性强
商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。
鉴于知识产权的特征,其法律业务具有很强的专业性。
尤其是商业秘密与其他知识产权相比,不具有绝对排他性,不具有公开性。
在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：
（1） 律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题,在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分,又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。
；
（2） 律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施,而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；
（3） 律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；
（4） 律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图,在平衡民众利益与私权关系的框架下,寻找商业秘密保护的支点。
3.2 知识面广
目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十分完善,各地方的经济发展和保护能力也不均衡,律师需要掌握：
（1） 知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；
（2） 研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；
（3） 灵活运用侵权法、合同法、劳动法、法等相关法律及其具体条文；
（4） 在专业人员的帮助下,圈定商业秘密“秘密点”,需要了解基本技术知识和企业管理常识,争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。
3.3 规范复杂
涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂,律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类情况,办理商业秘密法律业务。
3.4 部门众多
国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范,律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控,并培养交叉管理和保护的能力。
第4条 【商业秘密定义和组成要件】
4.1 商业秘密是不为民众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取措施的技术信息和经营信息。
4.2 组成要件：
非公知性、价值性、实用性和性。
第5条 【非公知性－不为民众所知悉】
5.1 作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的,需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或方法技巧经过创造或探索,和/或人力、财力、物力的投入方能获得。
5.2 作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。
因此,商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：
（1） 商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求,对专利技术的要求是对比“现有技术”,而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；
（2） 商业秘密又高于著作权对独创性的要求,著作权保护的是构思的表达形式,对构思本身不加以保护,而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体,形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等,并可能使这一载体具有价值。
5.3 商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。
第6条 【价值性－能为权利人带来经济利益】
6.1 商业秘密必须具有商业价值或者经济价值,能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势,是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。
6.2 价值性的体现：
（1） 商业秘密的价值性可能是现实的,也可能是潜在的。
（2） 商业秘密的价值性可能是正价值,也可能是负价值,比如失败实验的记录。
6.3 对于价值性而言,应从客观上加以认定,而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。
第7条 【具有实用性】
商业秘密信息应当具有确定的可应用性：
（1） 具有相对的识别性,是区别于一般知识、经验、方法技巧的重要特征,并可用于实践中,具有实用性。
（2） 具有相对的完整性,可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施,通过实用性的运用和经营产生和实现价值。
第8条 【性－权利人采取措施】
8.1 性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外,并与商业秘密信息相适合的合理的措施。
8.1.1 商业秘密主要依赖于权利人采取措施,以弥补法律强制性保护的不足。
律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。
参见第二章。
8.1.2 应当根据所涉信息载体的特性、权利人的意愿、措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,确定措施的方式、方法。
参见第25条。
8.2 采取措施不要求是绝对的、无缺陷的措施,只要是合理的、适当的即可。
参见第24条。
第9条 【技术信息和经营信息】
9.1 凡是符合法律定义和法定组成要件的信息,均可能成为商业秘密。
这些信息一般可以分为两大类：
技术信息和经营信息。
9.2 技术信息
主要包括：
技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。
9.2.1 作为技术信息的商业秘密,也被称作技术秘密。
专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同,律师要在个案中加以区别和注意。
9.2.2 技术信息可以是一项完整的技术方案,也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术要点。
9.3 经营信息
9.3.1 主要包括：
管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。
9.3.2 经营信息在表现特征上同技术信息一样,可以是一个完整的经营方案,也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。
9.3.3 所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息,都可以成为经营信息。
第10条 【商业秘密权利人】
商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定,商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。
第11条 【商业秘密的取得】
商业秘密的取得方式：
（1） 企事业单位或个人自主研制、开发取得；
（2） 经过商业秘密权利人许可、转让而合法取得；
（3） 通过“反向工程”取得：
“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。
（4） 通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；
（5） 因商业秘密权利人自己的疏忽,造成商业秘密泄露使他人获得；
（6） 其他合法渠道取得。
第12条 【商业秘密特征】
12.1 非公知性
参见第5条。
12.2 无限期保护：
商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。
12.3 不需要特别授权或者注册：
商业秘密自合法取得之日起享有权利,并不需要国家授权或者注册产生。
12.4 无需向有关部门支付费用：
商业秘密依赖权利人的自身保护,无需向有关部门支付任何费用。
12.5 独占性弱：
（1） 商业秘密不具有绝对的排他性,不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息,也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。
（2） 商业秘密一旦被公开,就进入公知领域,任何人均可以使用、利用。
第13条 【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】
不属于商业秘密的信息,通常被分为以下几类：
（1） 该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能
等；
（2） 该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；
（3） 该信息从公开渠道（如：
大众场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；
（4） 该信息无需付出一定的代价而容易获得的；
（5） 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关民众通过观察产品即可直接获得。
第14条 【不受法律保护的“商业秘密”】
不受法律保护的“商业秘密”,通常被分为以下几类:
（1） 损害国家利益或者危及国家安全的信息。
（2） 损害社会大众利益、民众健康的信息。
（3） 违背公序良俗、伦理道德的信息。
（4） 涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。
第15条 【商业秘密与国家秘密】
15.1 商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密,不同点在于：
（1） 两者的法律性质不同；
（2） 两者的保护客体不同；
（3） 两者的保护范围不同；
（4） 两者的产生方式不同；
（5） 两者的保护力度不同。
15.2 企事业单位可以利用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。
律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。
15.3 企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务,按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。
第16条 【商业秘密与工作秘密】
16.1 必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密,如：
经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定组成商业秘密,但可以作为工作秘密,要求接触者。
16.2 工作秘密符合商业秘密组成要件的,可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。
16.3 企事业单位对仅接触工作秘密,不负有保守商业秘密义务的员工,不能进行竞业限制。
“竞业限制”参见第四章第三节。
第17条 【商业秘密公开】
商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：
（1） 该信息因为申请专利而公开；
（2） 出版物或者其他媒体上公开披露；
（3） 已通过公开的报告会、展览,以及论文发表等方式公开；
（4） 被他人违反约定公开。
第18条 【商业秘密与其他知识产权】
18.1 商业秘密与专利技术
18.1.1 商业秘密与专利技术的不同
（1） 保护客体不同：
可以申请专利的技术范围是法定的,是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信
息。
（2） 完整性要求不同：
专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用,并不要求是一项绝对完整的技术方案。
（3） 新颖性要求不同：
专利技术法定要求是绝对未被民众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。
（4） 独占程度不同：
专利权具有对世权,义务人是不特定的,具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性,不能排斥他人合法取得,并加以实施或利用。
（5） 产生和取得权利的方式不同：
专利权是以技术公开为代价,并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。
（6） 保护期限不同：
专利技术具有法定的保护期限,一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域,任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开,即可享有无限期保护。
（7） 权利稳定性不同：
专利权不因非法定因素而丧失,而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。
（8） 保护地域不同：
专利技术具有很强的地域性,在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人,都可以任意使用该项技术；商业秘密则可以依据多边或者双边条约得到域外保护。
18.1.2 商业秘密与专利技术的并存
一项技术在申请专利前或申请专利未公开之前应当作为商业秘密加以保护。
一项技术或者若干项相关联的技术可以将部分内容申请专利,部分内容作为商业秘密加以保护。
实践中对技术信息同时采用商业秘密和专利两种方式保护是最有效的。
18.1.3 商业秘密保护与专利保护的选择
（1） 对简单的、易被他人自行研究成功或者较容易被他人通过反向工程解析的技术信息,商业秘密权利人应考虑采用申请专利的手段加以保护。
（2） 企事业单位能力强的,可以采用商业秘密的方式保护。
（3） 技术信息先进性程度高的,可以先采用商业秘密保护；技术信息可能丧失先进性或者可能被他人申请专利的,应当采用专利保护。
18.2 商业秘密与计算机软件
具有独创性的计算机软件受著作权法的保护,其程序和文档中符合商业秘密组成要件的部分也可以同时采用商业秘密方式保护。
18.3 商业秘密与著作权
对商业秘密信息的表达,可能组成“著作权法”意义上的作品,可以受到国家“著作权法”的保护。
对于未发表的作品中包含的信息,也可能符合商业秘密的组成要件,可以作为商业秘密予以保护。
第19条 【法律、法规、司法解释、部门规章依据】（地方法规从略）
《中华人民共和国民法通则》
《中华人民共和国反不正当竞争法》
《中华人民共和国科学技术进步法》
《中华人民共和国促进科技成果转化法》
《中华人民共和国合同法》
《中华人民共和国劳动法》
《中华人民共和国劳动合同法》
《中华人民共和国反垄断法》
《中华人民共和国公司法》
《中华人民共和国刑法》
《WTO与贸易有关的知识产权契约》
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
最高人民法院《关于适用“中华人民共和国合同法”若干问题的解释
（一）》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
（二）》
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
最高人民法院《关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》
最高人民法院《关于当前形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》
最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
最高人民法院、国家科委《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》
国家科委、国家局《科学技术规定》
劳动部《违反“劳动法”有关劳动合同规定的赔偿办法》
劳动部《关于企事业单位职工流动若干问题的通知》
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》
国家工商局《关于商业秘密组成要件问题的答复》
国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
劳动和社会保障部《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》
国家经贸委《关于加强国有企事业单位商业秘密保护工作的通知》
国家科委《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》
第二章 商业秘密管理
第一节 目标、模式和评价
第20条 【管理目标】
20.1 企事业单位商业秘密的管理目标是促进创新、实现价值、保护权利、设定预警、防范风险。
20.2 律师要注意以下事项：
（1） 风险防范应当从以下三个角度考虑：
防止自身权益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法权益；防止权利滥用和限制技术进步、垄断技术的行为。
（2） 合作伙伴、合作项目越多,商业秘密被破解和泄密的风险就越大。
（3） 商业秘密权利人采取措施的重要前提就是为了警示他人“这里有秘密”,从而实现法律保护的要求。
第21条 【管理模式】
21.1 企事业单位应当根据自身的经营管理模式、企业规划、研发重点、市场比例和竞争优势,安排和调整商业秘密管理模式。
21.2 可供参考的商业秘密管理模式：
分项目管理、分阶段管理、分地域管理、分部门管理。
第22条 【商业秘密评价
22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理,一般采用的方式是划定密级和标注密级。
22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：
（1） 该信息是否具有的可能性；
（2） 该信息的立项来源；
（3） 该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；
（4） 该信息是否与其他法律保护对象相关联。
22.3 评定密级应当主要考察以下因素：
（1） 该信息的市场现状和前景；
（2） 该信息的经济价值和竞争优势；
（3） 该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、的可行性以及反向工程的难易程度；
（4） 技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。
22.4 密级变更和解密
22.4.1 根据商业秘密变化情况,结合市场变化及时调整密级。
密级调整可以调低也可以调高。
22.4.2 以下情形出现,商业秘密可以解密：
（1） 期限届满,自动解密；
（2） 商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；
（3） 技术信息或经营信息陈旧,失去价值；
（4） 被新技术替代；
（5） 已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致性过差。
22.1 技术信息和经营信息做等级处理和分档管理,一般采用的方式是划定密级和标注密级。
22.2 划定商业秘密范围主要考察以下因素：
（1） 该信息是否具有的可能性；
（2） 该信息的立项来源；
（3） 该信息采用商业秘密保护方式是否更为有利；
（4） 该信息是否与其他法律保护对象相关联。
22.3 评定密级应当主要考察以下因素：
（1） 该信息的市场现状和前景；
（2） 该信息的经济价值和竞争优势；
（3） 该信息的开发成本、生命周期、技术成熟度、的可行性以及反向工程的难易程度；
（4） 技术信息是否获得有关专家或部门的鉴定以及鉴定结果。
22.4 密级变更和解密
22.4.1 根据商业秘密变化情况,结合市场变化及时调整密级。
密级调整可以调低也可以调高。
22.4.2 以下情形出现,商业秘密可以解密：
（1） 期限届满,自动解密；
（2） 商业秘密公开或者可以从公开渠道轻易获得；
（3） 技术信息或经营信息陈旧,失去价值；
（4） 被新技术替代；
（5） 已经大范围推广实施或过度的使用、转让导致性过
差。
第23条 【风险监控】
23.1 风险监控对于商业秘密的信息汇集、技术研发、管理模式及保护措施均至关重要,旨在全方位、全层次、各环节防范泄密风险、降低被破解的可能。
23.2 风险监控的主要方面：
决策监控、人员监控、研发监控、履约监控、实施监控。
第二节 采取措施
第24条 【措施的要求】
24.1 有效、合理：
商业秘密权利人有意识地采取了相应的措施,并且在通常情况下能够保证商业秘密不致泄露,可以认定其采取的措施是有效的；在同行业中认为是采取了适当的措施就是基本合理的。
24.2 合法：
企事业单位为保护商业秘密所采取的措施应当合法。
24.3 制度公示（明示）：
参见第27条。
24.4 措施应当尽可能的明确商业秘密信息的范围、种类、期限和方法。
第25条 【的具体措施】
可以考虑以下措施：
（1） 与知悉或者可能知悉、接触商业秘密信息的员工或者第三人签订契约；
（2） 建立系统、详细的规章制度,并对全体员工公示（明示）；
（3） 设定警示区域、警示标记、加设门卫等方式,对员工、来访人员的活动区域加以限制；
（4） 对商业秘密信息的存放、借阅、转移等做专门档案管理,对作废文件、资料予以专门处理；
（5） 在商业秘密信息资料、文件、图纸上编制密级；
（6） 专人使用和管理特定的计算机系统,并采取加密和与单位区域网断链方式予以；
（7） 其他采用技术手段、特定程序或者其他为民众通晓的合理措施予以；
（8） 其他根据具体情况可以采用的方式。
第三节 建立规章制度
第26条 【制度设立的要求】
26.1 公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
26.2 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
第27条 【制度公示】
27.1 制度公示是指制度的“公开”和规章的“明示”。
27.2 企事业单位设立商业秘密的规章制度,可以采用以下方式向全体员工公开和明示其内容,公开或者明示过程应当以可以证明的方式予以记载和保存：
（1） 在指定位置张贴规章制度；
（2） 在集体会议上公布规章制度的内容和法律性质；
（3） 员工书面确认知悉规章制度的内容及法律性质,承诺遵守。
第28条 【促进创新规定】
28.1 旨在明示企事业单位的创新意图和目标,增强员工对知识产权的保护意识,激励员工研发热情和自觉提高研发能力。
28.2 主要内容：
（1） 创新意义和目的；
（2） 创新目标和内容；
（3） 负责创新和审核部门及权责；
（4） 创新人员范围；
（5） 有价值的信息范围；
（6） 项目立项、项目经费申报及使用方案、项目评价；
（7） 成果申报、成果鉴定和成果发布流程；
（8） 文件、资料的移交、归档和借阅；
（9） 责任；
（10） 奖励和惩处措施。
第29条 【知识产权归属规定】
29.1 旨在明确规定企事业单位的知识产权权利内容和范围,明确员工工作成果的权利归属。
29.2 主要内容：
（1） 知识产权的界定与分类；
（2） 知识产权权利归属的原则；
（3） 知识产权权利归属的操作办法；
（4） 有价值信息的申报程序和办法；
（5） 相互通知义务；
（6） 责任；
（7） 奖励和惩处措施。
第30条 【知识产权管理规定】
30.1 旨在设立企事业单位知识产权管理的体系,明确知识产权管理的执行程序及成果实现的途径和方法,奖励员工的创新成果。
30.2 主要内容：
（1） 管理部门和管理人员；
（2） 管理模式和具体方法；
（3） 立项与研发的程序；
（4） 经费审批和使用办法；
（5） 成果申报、鉴定与发表办法；
（6） 合作的审批和方式；
（7） 文件、资料的移交、归档和借阅办法；
（8） 责任与签订人员范围；
（9） 竞业限制的权责与签订人员范围；
（10） 奖励和惩处措施。
第四节 人员管理
第31条 【管理目标和内容】
31.1 员工是创新、产生和保护商业秘密的基础要素,对于员工的管理直接决定商业秘密保护的效果。
31.2 做好岗位定职、工作交接和签署契约、竞业限制契约是必要的环节。
第32条 【管理的主要环节】
32.1 聘用
32.1.1 考察拟聘用员工是否已经与原单位解除劳动合同关系,是否负有竞业限制义务和商业秘密的义务,并请拟聘用员工做出书面陈述或者承诺；
32.1.2 考察拟聘用员工原有岗位与现任岗位任职的异同,慎重安排岗位；
32.1.3 审查拟招聘员工自行提交的相关证书、文件,释明规章制度和任职岗位的要求；
32.1.4 做好必要的招聘记录。
32.2 签约
32.2.1 根据单位的规章制度,确定聘用员工的岗位及职责,考虑是否需要签署合同和竞业限制契约；
32.2.2 释明义务（竞业限制）的内容、范围、期限、责任等事项,约定补偿办法和违约责任；释明任职期间及离职（或退休）后知识产权权利归属的法律性质；
32.2.3 对聘用员工自述其自有的技术、技能、知识产权予以充分尊重,并记录在案；
32.2.4 督促聘用员工书面确认和承诺遵守规章制度；
32.2.5 做好必要的签约记录,完善聘用员工的档案。
32.3 转岗
32.3.1 员工可能因下列原因而转换岗位：
（1） 不能胜任该岗位工作；
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