物权法对物业管理的影响.docx
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物权法对物业管理的影响
物权法对物业管理的影响
毕文强：
大家下午好，我叫毕文强，现在从法律主体上来讲，我还是北京市忆通律师事务所律师，我们3月22日正式审批下来北京市盛廷律师事务所，我在那里担任管委会主任，在此先声明一下。
今天很高兴在下午这一段时间里跟大家交流一下物权法和物业管理方面的法律知识。
我在中午休息期间看了大家一些问题，感觉很有针对性，大家都是物业公司的老总、经理，作为物业来讲应该比我更内行，所以今天我们大家是在这方面互相交流一下观点和看法，一会儿我讲的不对的地方请大家批评指正。
《物权法》今年10月1日将正式生效，现在已经颁布了，这一个期间是一个逐渐消化和大家认识《物权法》的过程。
对于我们物业管理，我认为，一言以蔽之，区分建筑物所有权将是物业管理里面或者《物权法》出台以后对物业管理产生的至关重要影响的一章。
所以，我们今天着重讲一下针对区分建筑物所有权产生的一些法律纠纷，可能和以往出现不同的结果。
下面我就结合一些以前发生的案例和大家进行共同交流。
物业管理是一个新生事物，它的产生以及目前逐步地完善仅仅是短短几年的时间，在这个过程中，我们每个人怎么去看待物业管理，怎么去看待物业，怎么去看待我们相关的法律法规，我想都不一样。
从物业公司眼里，我认为物业或者物业管理着重的就是它的市场，这种市场行为就是它分析成本和收益，如果它的成本大于收益，那对于它来讲就是一个经营上的失败，反之它就有必要留在社区或者写字楼里面继续提供服务。
从我们房产律师眼里的物业管理，我们认为它是一个新的法律关系，最重要的是如何界定它的权利和义务。
业主眼中的物业管理，我想就是为他们的生活提供方便，所以他急需的是服务。
《物权法》在这方面特别是区分建筑物所有权，它应该有了一个较为明确的界定，坦率地讲，如果《物权法》对于我们现在的物业纠纷有实践操作性，还不如说它在指导方面或者在整个的处理原则方面有更大的进步。
下面我讲的内容分成四部分：
第一，关于物业管理的相关背景及现状；第二，物业管理纠纷多发原因及其特点；第三，《物权法》对物业管理的影响；第四，目前我对物业管理的一些观点。
讲完之后我们对物业小区里面出现的现实性问题进行一下沟通，解答一下问题。
（一）物业管理的相关背景及现状
前不久有一位新闻媒体记者给我发了一个案例，这个案例是在宣武区法院，有位业主在入住以后他把自己的房屋增添了一个防盗门，把过道给占用了，在这过程中，他的隔壁邻居感觉到非常不方便，于是起诉隔壁邻居，法院的判决是这样的，它认为现在这个公摊部位是属于物业公司的，所以他应该找物业公司，然后这个业主他的诉求就被裁定驳回了，就是主体不合格，在这过程中，业主又准备起诉物业公司。
我对这个问题的观点非常明确，在《物权法》没有出台之前，像这种基本的相邻关系我也完全可以起诉业主，而且在判决里面，明确是这样定的，说这个公共部位是属于全体业主所有，所以你一个人起诉他不合适，而且是属于物业公司管理的，所以你去起诉物业公司，我觉得这个逻辑上就是不成立的。
所以我们有必要对物业它到底是谁的，这个权属、它的来龙去脉进行一下简要的介绍。
“物业”本身来源于香港的方言，香港李忠耀大法官对物业的表述是比较经典的，就是单元性的房地产，包括地产和房产，它们可以是一套住宅，也可以是一栋楼宇，所以物业的概念是非常宽泛的。
中国的物业是非常复杂的，区分建筑物所有权在日本是比较完善的，通常一栋楼就可以是单独的一个小区，楼与楼之间的联系，公用设施、管道接轨是可以单独分开的，所以在这方面产生的纠纷是比较少的。
我为什么这样讲，是因为到以后的分期建立的小区，成立业主委员会，会产生许多实际上的困难。
这是我接手的一个案子，为什么讲这个案子，是因为物业背景比较复杂。
这是号称离天安门最近的一个大型的危改回迁小区，这个小区是1996年建设的，当时拆迁户一共是1500户，加上商品房用户大概是2500户左右，小区共建18栋楼，除了10栋楼为商品房，其余8套是危改回迁居民。
问题就来了，在进行拆迁的时候，是由当地有关领导在小区进行了动员大会，他们要求按照《北京市公有售房出售管理办法》进行危改回迁，业主也就积极地参加，开发商就按照这种开发模式进行了销售，业主就回迁，最初是由开发商下属的物业公司来进行管理的，收费标准是按照196号文件，就是由售房单位和回迁居民共同交纳费用。
到了前期物业公司开始收费时候，问题就来了，它要求业主要改变收费标准，按照经济适用房的标准来收取。
所以这个官司一直持续打了3年了，业主的观点很简单，我是回迁居民，而且当时的政府政策是按照回迁政策进行的，所以这个房屋是房改房性质的，不是普通的商品房，它的物业收费标准不能按照现有的物业收费标准来进行，如果按照196号文件也没有问题，但是主体上一定要分清楚的，那就是售房单位或者原来的公有住房所有单位和单位员工或者是回迁居民共同来承担。
这里面就包含了6个主体：
政府为了加快城市的建设，主导了整个的回迁；开发商是积极地配了和政府，这之间是享受了政府给它的优惠政策，土地出让金应该是以划拨土地的形式等种种方式来推动整个城市的建设。
前期物业公司的入住是案件中比较关键的一点，随后就在政府的主导下成立了管委会，后续的物业公司是一个真正的商业化运作的公司，来进入小区，等新旧物业公司进行交替的时候，麻烦该来了，它不承认以前的这种约定了。
在这个过程中，我们在打这个案件的时候，对方提交了一份证据，就是物业公司以当地政府的名义向北京市发展改革委员会和北京市物价局提了一个报告，认为现在我们这种公司是按照公司法组建的商业机构，我们必须要盈利，所以我们不能再按照回迁居民的每户每月8块钱来收取，要求按照经济适用房的标准来收取，政府也就答应了，所以以后纠纷就来了。
业主就不服，说这个问题我们房改房和商品房的性质本来就不一样，原来有历史背景的政策依据倒随着时间的推移它就改变了，这个改变的成本由业主来买单或者由回迁居民来买单显然是不公平的，也不合理的。
前天我在二中院又和对方的物业公司老总和律师也见了一下面，对方物业公司的态度也是非常无奈，他说如果不是政府强压着让我们在这个小区提供服务，我们早就走了，我们的成本不够，我们的收益根本不符合成本，从2003年以来根本就没交纳过物业费用，所以到现在为止我们还必须提供服务，这就是一个现状。
所以我的建议，这个问题其实不是一个简单的物业纠纷问题，它有很深的历史背景，它是随着中国房改制度的发生完善过程中的一个产物，所以你如果单纯地头痛治头、脚痛治脚的做法，用法律很武断地起诉到法院，然后由法院来判决必须按照现有的物业收费标准来进行收费，这势必引起反弹，因为它里面本身就隐含了一些不公平的因素。
所以，如果解决不了这几个核心，小区房改房的性质，或者这个小区物业的性质决定了这个小区物业管理的性质，你如果解决不了这些，那么转型的代价由谁来买单，你就无法界定，到底是由业主或回迁居民，还是由物业公司，还是由开发商，还是由政府。
这一点我想它真的是社会问题，还不是法律问题，我们需要用法律手段逐步地来解决和完善，所以在二中院我给法官提了一个建议，我希望法院能够以建议函的形式督促当地政府来解决这个问题，现在法官也在考虑，因为又等着另外一个行政诉讼，也就是说我们对政府的一些做法已经提起了行政诉讼。
所以说这个物业纠纷从2003年开始起诉到现在，还要继续进行，进行到什么时候，我也不知道，但是我想从我们律师角度来讲（我代表的是业主），在同情物业公司的前提下，业主的权利或者回迁居民的权利一定是要解决的，政府这里面一定要表态，原来的开发商也一定要解决这个问题或者正视这个问题。
所以说，物业公司在进行开拓市场的时候，应当了解我们即将进入的是一个什么性质的小区，或者说这个物业是一个什么性质的物业。
我概要地分析了一下，根据我承接的案件，可能有以下几类，分类未必很科学，请大家参照：
第一是危改回迁的小区，第二是单位公房小区，还有经济适用房、普通商品房、高档公寓、别墅小区，还有写字楼。
之所以这样分类，确实物业的性质有时候会影响物业管理的模式，像危改回迁小区，没有原来的开发商或者说没有政府在某些政策上积极协调，你这个物业管理可能就是矛盾不断、纠纷不断。
至于高档公寓的小区，你完全参照现在的市场定价，我经历的小区，有的是每平方米8美元，这是我听说最高的，还有每平米8块钱、4块钱、3块钱，已经是较为高档的了，所以它就很好解决这些问题。
至于单位公房小区，确实比较错综复杂，就是一栋楼里面有一部分是单位公房，有一部分是商品房售房的性质，就是它空余的房屋又卖给了社会上的人，所以在这个过程中，你去收费的时候，单位公房可能是我集体地来解决这个问题，甚至说我就不交物业费了，所有的物业费又分摊给按商品房购房的业主，这是现实存在的一个情况。
我自己一个推测，这种小区的纠纷会越来越多，可能最初的某些业主要查物业公司的账。
我们简要地把物业的来龙去脉介绍了一下，提到物业的性质，不能不大体地了解一下中国的住房制度改革，我们大家都知道，我们是社会主义公有制，是以社会主义公有制为主体的多种经济共存的一个经济体制，所以它逐步市场化的过程中，我们的住房改革其实也是在一个逐步完善的过程。
最初我们就没有私房，住房分配制度是低租金、实物配给，它建立的就是计划经济体制，房屋本身价格非常低，因为土地是没有价格的，土地是国家所有的，所以在这个过程中，土地的稀缺性是体现不出来的，所以也就没有所谓的房价之争。
在这个过程中，我们在逐步推向市场的时候，就出现了大体的这样几个阶段：
邓小平1979年开始讨论房屋可能买卖的问题，于是从1979年到1985年国家正式允许住房商品化政策，揭开了中国城镇住房制度改革的一个序幕，但是它这个试点售房很快就结束了。
到了第二个阶段，过犹不及，一开始卖房的时候，进行商品化运作过程中，出现了一些不理想，它是在几个试点城市里开始的。
第二个阶段就是提租补贴阶段，从1986年到1990年，这个阶段运行了一段时间，与中国的经济，当时是通货膨胀，与经济结合起来了，也产生了一些影响，所以就进入了第三个阶段。
第三阶段再次强调还是以售代租，它在逐步调整，目的是逐步实现住房商品化，发展房地产业，1991年的时候发展房地产业开始正式提出来了。
到了1994年、1998年，它是一个全面推进的阶段，商品房开始逐步占领整个市场。
到了1998年7月到现在，建设部有一个会议，某位重要领导说我们停止住房实物分配，实行住房分配货币化，这里面的隐含之意可能慢慢全都推进商品房进程。
现在八部委出现了宏观调控，有的在学术探讨上认为我们的商品化程度已经非常高了。
讲这些东西，目的在于我们要了解我们的物业性质，中国的房改制度决定了我们这种小区的性质是千差万别，你的物业管理也不可能是一个模式，你要根据物业的性质来解决不同的问题。
所以，我们物业公司在进入建筑物的时候，一定要谨慎，首先进行必要的市场调查，我认为这是必不可少的。
我们需要了解一下北京的管理现状，1998年以来，截止到2006年4月，北京居住小区已达3130家，这是我在网上、报纸上当下来的，这个数据的来源其实是对新开发商品房的一个统计，如果加上原来存在的小区，北京将近是6000家社区。
到2006年4月，物业管理公司到了2751家，物业管理协会马上就会成立了，因为我们的物业市场已经成了一个庞大的群体，它的经济量足以使它成为一个行业了。
相比来看，我们成立的业主委员会当时只有300多家，从前年我就开始关注业主委员会成立的情况，其实是非常不理想。
业主委员会成立不了，我们区分建筑物所有权里一个重要主体就没有办法发挥它的职能，所以产生的物业纠纷如何处理，我认为《物权法》目前也没有办法解决的。
（二）物业管理纠纷多发原因及其特点
纠纷是逐年递增的，从2003年到2004年、2005年，这一个梯度几乎是翻倍地递增。
2003年北京5个法院共受理的物业管理纠纷案件是1530件，到了2004年就达到了5300件，2005年就有7600件了，至于2006年现在还没有一个比较科学的数据统计，我估计绝不在这个数据之下。
我相信在座的诸位都有过可能作为原告或被告的经历，也有过多次去协调业主之间纠纷的经历。
再说一下规范物业管理行为的法律法规。
目前的法律法规，我们出了《物权法》，我想各位来这儿听课或想了解情况，就是想了解《物权法》出台以后物业管理出现的纠纷如何处理，或者我们现在存在的一些情况有没有现有的法规。
房地产本身它的起步就是一个非常短暂的过程，20年多的时间，物业管理也是一个非常短暂的过程，相信大家都知道“物业管理之父”陈之平，原来是在深圳万科，后来单独成为了一个物业管理咨询公司，我想他对物业管理有一个比较深入的了解。
从我们国家来讲，从1994年建设部颁发了一个《城市新建小区管理办法》，是最早对物业管理进行了相应的规定，其实它还没有脱离那种行政管理的色彩。
到了2003年9月1日，国务院《物业管理条例》对物业管理基本的制度进行了规定，确定了物业管理的一个基础。
《物权法》的指导性远远大于它的实践操作性，从我的看法上来讲，从现在到将来一段时间内，能够进行实务操作的，指导我们物业管理纠纷处理原则或者实际步骤的，还是《物业管理条例》。
《物权法》在这里面没有正式的提及，但是在最高法院在这方面的看法，说得非常清楚，就是它将以《物业管理条例》里作为处理物业管理纠纷的一些基本依据，如果与《物权法》不同的地方，参照《物权法》，或者执行《物权法》。
这是最高院的关于《物权法》出台以后物业管理纠纷如何处理一个基本看法。
到了2003年，北京市高级人民法院关于物业管理纠纷出了一个意见，说实话，法院的这一个制度有人在向最高人民法院提出这个法律是不是违宪，但是它确实是在目前北京司法系统参照着，我看这里面的条文对业主委员会的一些主体进行了一些有益的探索，至少它是一个很重要的参照依据。
2007年3月16日《物权法》就通过了，它最重要的是对区分建筑物所有权进行了系统的规定。
下面我们说一下物业管理纠纷的类型。
其实刚才那个案例里已经涉及到了，物业管理的纠纷是有一个比重的，造成纠纷的性质有80%是开发商遗留的问题造成的纠纷，我刚才为什么问大家交物业费的问题，有个老总说大部分都不交，其实我想不交物业费它是一个集中的体现，但是它后面的背景或者它后面的原因千差万别，非常复杂的。
有的可能是开发商给他的房子质量出现了严重的问题；有的可能是他认为大堂里面原来说的是高档的电梯，结果弄的是国产的电梯；有的可能是认为邻居家养的狗干扰了他正常的生活；还有的可能是他觉得物业公司的哪些服务没有给他提供到位；甚至再退一步讲，还有的认为没有给他家做一些必要的服务，专有部位方面的服务，所以他认为你没有给我家本身没有提供服务，我干嘛给你交物业费。
这里面包含了各种各样的矛盾，有的是业主的误解，或者业主对权利义务认识得不清晰，也有的是物业公司确实不到位，更多是开发商遗留的一些问题要由我们来扫尾，要由我们来解决这些问题。
所以，关于管理类型，物业公司和业主之间直接的纠纷，其实并不是很多，体现在物业费纠纷它只是一个综合的体现，还有一点，业主和业主之间的因相邻关系发生的纠纷非常多，现在其实是一个越来越普遍的趋势。
从社区来讲，我记得北野先生曾经说过，社区里面最重要的业主要学会做业主，这可能是一个终极性的课题，为什么这样讲？
我们最初的小区不完善，可能带来的和物业公司之间的纠纷，再往前推一下，有可能是和开发商之间的纠纷，甚至是和建筑公司之间质量问题的纠纷，到最后还是一个我们如何和谐做邻居，和业主之间如何处理我们问题的这种类型的纠纷。
这些问题都是在短时间内聚集在了一起，不好分清，所以我们认为物业管理问题复杂也就复杂在这个地方。
业主和业主组织之间的纠纷现在不显现，因为业主委员会成立的才有400多家，但我已经遇到过了，就是我们在进行业主委员会成立大会这个法律专题讨论的时候，我直接遇到了两位业主委员会主任，一位是据他所讲是被阴谋性地赶下台了，在所谓的物业公司主导之下；另外一位确实是业主之间产生了比较尖锐的冲突，认为业主委员会的主任没有顾及到大家的权益，擅自处理了一些涉及到公共性实务的问题，所以，依照业主委员会的程序把他给罢免了。
这里面孰是孰非，也确实不好定论，但是我相信业主和业主组织之间的纠纷将来也会越来越明显。
至于业主因违反行政管理秩序或者不服行政行为而发生的纠纷，这其实也是物业管理逐步完善过程中一个必然现象。
像我刚才讲的那个小区，我们就对发展改革委员会还有其他几个相关的政府部门包括当地政府，提起了行政诉讼，因为它里面的一些具体的行政行为确实没有顾及到原来的房改政策。
另外一点，像擅自变更规划，我们可以采取的方式就太多了，包括物业公司，如果是大业主侵犯小业主，物业公司积极配合的情况下，还有业主直接去向行政主管部门投诉，比如说规划委就有这方面的权利或者有这方面的责任去督促改正，像质量监督站之类的，它对房屋的质量有义务进行监督，在没有竣工验收备案之前，是不能交房的，这些事情行政管理部门是必然要介入的。
在交房纠纷中，我们也遇到了好多开始起诉行政部门行政不作为的一些诉讼，这些诉讼有可能随着业主入住成为真正的业主以后诉讼仍然在延续。
刚才讲了最高法院它处理这些物业管理纠纷的一些法律适用原则，相邻关系主要是通过《物权法》的规定或者是《民法通则》的规定进行调整，业主之间的关系是通过《物权法》有关建筑区分所有制度来进行调整的，但是最重要的一点是业主和物业服务企业之间的纷争，多通过《物业管理条例》进行调整，物业管理条件与《物权法》规定不一致的地方，是按照《物权法》规定进行解释，或者参照执行。
我们对物业管理的性质进行了分析以后，就应该知道这个纠纷的性质是属于哪种性质，将来讲到区分建筑物所有权的话，它包括三个部分：
一个是专有部分，一个是共有部分，另外一个是成员权纠纷的问题，那么专有部分的纠纷、共有部分的纠纷和成员权方面产生的纠纷在实体案例中如何适用，我们一会儿会涉及。
《物权法》第6章叫“业主的建筑物区分所有权”，一部法律每一个字都有它的道理，它不叫建筑物区分所有权，它叫“业主的建筑物区分所有权”，但是我查遍了所有的《物权法》法规，没有解释什么叫业主，而且我看了立法组的观点也是说《物权法》的建筑物区分所有权更多的是针对商品房，我们这种危改回迁小区、单位售房、单位之间的公房在产生纠纷中，它是完全严格地适用《物权法》，这确实在实践中有待于推敲和商榷。
我们的第二部分主要是了解一下物业纠纷多发原因及相关的特点，开发建设遗留的问题我就不多解释了，因为这是一个客观现实，无法回避，但是还必须解决，解决的过程中前期物业公司与开发商有千丝万缕的联系，后来通过招标或者通过其他方式进来的物业公司，它仍然可能面临着解决这些疑难问题。
这是一个现实，我们要进入这个市场，要提供服务，必须想到一个妥善的解决办法。
第二个多发原因是我们要检讨一下物业服务公司，我们自身是不是可能服务不到位，服务行为不规范。
坦率地讲，我认为这是一个现实情况，因为我们物业管理的行业从短短几年之内就成为这样一个大的行业，良莠不齐是在所难免的。
我认为，它是一个逐步完善的过程，《物权法》给了我们一个契机，我们是从管理型到服务型，从转型期间我们可能创造一个新的自我，我们可能占领更多的市场。
有句老话叫“超越都是在人生的拐弯处”，物业公司也是这样。
物业纠纷的原因第三个问题是业主大会、业主委员会组建难，与社区建设脱节。
目前国家大力提倡和谐社区，但是和谐社区从哪儿来做，或者我们社区结构治理怎么去做，我查了好多研究材料，是政治学的研究人员还有一些法学的研究人员，他们对社区结构治理进行了一些非常深入的探索，但是有没有定论不好讲，因为社区这个新生事物太复杂了。
我们里面的这些法律问题如果说单纯的是你的或者是我的，这个问题非常好解决，而一旦这些东西是我们大家的，是共有的，这就涉及到一个成员权的问题，涉及到一个组织的问题，而我们《物权法》出台之后，业主委员会的主体资格现在有没有，还是一个存疑的问题，随后我们会讲到，这里会引发很多物业纠纷。
我讲一下第二个案例，就是某小区成立业主委员会案例，这个也是我们接手正在处理的一个案件。
这个小区其实已经建设了10年，一共是五期，现在已经卖了三期，四期正在销售，这是一个高档小区，号称是城市里面的庄园，所以它的物业费非常高，每平方米达8美元。
但是业主一直认为，自己从一开始就生活在一个大工地上，一直在不断地建设，而且遇到了物业公司好多的服务不规范的地方，想成立业主委员会。
在我的同事正式接手去操作的时候，之前已经成立过一次，由于开发商的不配合，没有成立，我们去做这件事的时候，遇到了几个具体的难点，业主委员会的筹备组不好成立，为什么呢？
是因为居委会要有代表，开发商要有代表，业主代表也要选举产生，业主代表是有两种方式——业主自荐、他荐方式，或者自荐加他荐这种方式的结合，来选举产生业主代表。
然后由业主代表、居委会代表、开发商代表共同召开业主筹备组会议，宣告成立业主筹备组，报小区，然后正式按照北京市的有关规则成立业主大会。
但是第一步就难产，而且在这个过程中，小区办明确要求必须按照某些规定去做，但是一旦说落实到具体的规定上，哪一步哪一步我来去做，你总要告诉我吧，你告诉我然后我就去做，这个又没有。
所以在开会过程中，就遇到了很多难题，甚至我们还邀请当地派出所的警察去参加，但是这样的会议，即便是居委会代表成员参加了以后，你让他签一个字，也是非常困难。
更为重要的一点，即便这些都同意了，理论上还有一个投票权的问题，怎么去确定，而且预售的房屋、四期的在售商品房到底算不算投票面积，都是一个讨论的过程。
我们当时请教了一下北京市建委绿管处的刘处长，他认为在这样一个密闭性比较强的小区，虽然分成了五期来建设，但是由于它的闭电站、所有的公共设施都是配套统一使用的，所以像这种情况，他们建议业主在分期成立业主委员会的情况下要慎重。
所以，业主委员会成立特别是分期业主委员会成立它面临的难题，《物权法》现在也没有解决。
政府职能缺位、体制不顺是居住小区物业管理纠纷得不到及时解决，这也是物业纠纷多发的原因，某小区的行政诉讼我们已经提起了两个行政诉讼，目前起诉到物价局和发改委的诉讼正在审理过程中，我们主要观点非常简单，在房改体制中政府的一些具体的行政行为如果是违反了原有的国务院制定的房改制度的话，产生了一些不必要的麻烦，或者产生了一些纠纷，仍然不能单纯地用法律去解决，政府必须出面来解决这些问题，因为你不可能说这个事情你倡导了以后出现了纠纷找不到这个主体，我觉得这是不合适的。
最后一点，法律法规不完善、不配套，也是物业管理纠纷多发原因之一。
（三）《物权法》对物业管理的影响
《物权法》最大的变化或者说《物权法》出台以后对物业管理最大的变化，就是建筑物区分所有权制度。
区分建筑物所有权制度确立了业主实行专有权利的限制，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
第70条、第71条明确了区分建筑物所有权基本的原则，也就是说专有权、对建筑物经营性住房以外的共有部位享有共有和管理的权利，也就是说，他有了共有权利，还有一个是基于专有部分的基础上业主有了业主的成员权利，《物权法》对它的表述是共同管理的权利。
（第七十条 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
第七十一条 业主对
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