司法考试新增考点最新讲解.docx
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司法考试新增考点最新讲解
新增考点提示（48个）2010年司法考试大纲新增加的48个考点
法理学
法律规则与语言
法制史
故杀与谋杀
经济法
城乡规划和规划区城乡规划的制定（体系规划和总体规划控制性详细规划修建性详细规划）
城乡规划的实施（基本要求近期建设规划建设规划许可建设规划变更临时建设规划管理核实与监督检查）
城乡规划的修改监督检查和法律责任
刑法
刑罚权
破坏监管秩序罪
非法买卖制毒物品罪
行政法与行政诉讼法
行政许可案件的受案范围被告法院对行政许可案件的审理判决行政许可中的赔偿和补偿及诉讼问题
民法
物业服务合同
知识产权的保护
侵犯知识产权的民事责任
知识产权保护的诉讼时效
知识产权诉讼特殊程序
国际知识产权保护的基本原则
教唆侵权行为和帮助侵权行为
无意思联络的数人侵权行为与责任
侵权责任中连带责任的承担
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任
用人单位的工作人员致人损害的侵权行为与责任
个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害以及自己受到损害的侵权行为与责任
网络用户、网络服务提供者致人损害的侵权行为与责任
承揽关系中的侵权行为与责任
见义勇为中侵权行为与责任
机动车交通事故责任的构成要件机动车交通事故责任的承担
医疗损害责任的构成要件医疗损害责任的免责事由
高度危险责任的构成要件高度危险责任的免责事由
民事诉讼法与仲裁制度
举证期限的特别规定实行独任制简易程序的审理期限
上诉的审查
第二审的审判组织形式
宣告失踪判决的撤销
对原财产所有人权利的救济
再审审理的管辖法院
对被执行人对第三人到期债权的执行
不予执行仲裁裁决的程序不予执行仲裁裁决的法律后果不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系
2010年司考新增考点解析：
民诉与仲裁
一、开庭审理的庭审笔录
庭审笔录是指人民法院在开庭审理过程中，由书记员对法庭审理的全过程所做的书面记录。
庭审笔录应由书记员当庭记录，必须将法庭审理的全部活动全面客观准确的记入笔录，由审判人员和书记员签名，庭审笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读，当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈书记录有遗漏或者有差错的，有权申请补正。
二、简易程序的审理期限
人民法院适用简易程序审理民事案件，应当在立案之日起3个月内审结，不得延长。
三、上诉的审查
第二审人民法院收到一审法院的上诉材料及一审案件卷宗材料后，应当审查下列内容：
1、当事人的上诉材料以及一审法院案件卷宗材料是否齐备
2、上诉人递交的上诉状时间是否在法定上诉期间以内
3、是否缴纳上诉费
二审人民法院经审查有关材料无误的，应当予以立案，并向当事人发送案件受理通知书和上诉案件应诉通知书；若发现相关材料不齐备的，应及时通知一审法院补充。
四、第二审的审判组织形式
第二审法院审理上诉案件只有合议庭一种形式，而且二审的合议庭只能由审判员组成，陪审员不参加。
五、宣告失踪判决的撤销
被宣告失踪的公民重新出现时，经该公民或者利害关系人的申请，人民法院在查证属实后，应当撤销原判决，原判决撤销后，财产代管关系终止，财产代管人应当将其代管的财产及其收益返还给该公民，该公民应当支付代管人因代管财产而支出的必要费用。
六、对原财产所有人的权利救济
法院通过判决的方式认定无主财产，仅仅是根据一定的事实，从法律上推定为无主财产，该财产是否在事实上无主，尚未作出符合实际的确认。
因此在判决之后，原财产所有人或者继承人可能出现，在此种情况下，法院应当撤销原判决，以保护原财产所有人或者继承人的合法权益。
原财产所有人应当在指导或者应当知道人民法院判决认定财产无主之日起，必须在2年内行使请求权，申请法院撤销判决，作出新判决。
超过诉讼时效的，原财产所有人或者继承人的权益不予保护。
七、再审审理的管辖法院
再审审理的法院，一般是作出再审裁定的法院。
在人民法院自行启动再审程序的案件中，由决定再审的法院管辖；在人民检察院抗诉启动再审的案件中，由受理抗诉并决定再审的法院管辖，在当事人申请再审的案件中，由受理审查再审申请并决定再审的法院管辖。
八、对被执行人对第三人到期债权的执行
执行过程中，如果被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以依据申请，向第三人发出履行到期债务的通知，第三人在指定期限内没有提出异议，又不履行到期债务的，人民法院有权对第三人采取强制措施。
对第三人到期债权的执行，只能由申请执行人向人民法院提出申请，人民法院物权自行启动。
在接到申请后，人民法院应当向第三人送达履行通知，第三人接到通知后15日内可以提出异议，没有异议的，应当在15内向申请执行人履行债务。
九、不予执行仲裁裁决的程序
（一）被申请执行人向法院提出申请
仲裁裁决的债务人在执行程序开始后，执行完毕之前，如果认为由法定的不予执行仲裁裁决的事由时，应当向执行该仲裁裁决的法院提出申请。
（二）人民法院裁定中止执行，并组成合议庭审查执行仲裁裁决的人员受到申请人的申请后，应当中止正在进行的仲裁裁决，并组成合议庭对申请不予执行的理由进行审查。
（三）人民法院作出审查结果
根据《仲裁法解释》第二十七第二款规定，当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十七条、第二百六十条规定的，人民法院应予支持。
如果当事人在仲裁程序中没有对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出之后又以仲裁协议无效提出不予执行的抗辩的，人民法院不予支持
十、不予执行仲裁裁决的法律后果
（一）终止执行仲裁裁决
（二）当事人重新选择解决纠纷的方式
根据《民事诉讼法》第259条规定，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
（三）不予执行的裁定不得申请再审
当事人对人民法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定不得上诉，也不得申请再审。
十一、不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的关系
（一）不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的相同点
1、两者的法律属性相同。
都是仲裁程序结束后，法院对不正当仲裁裁决的司法监督活动。
2、行使权利的主体相同。
两者都由人民法院作出裁定。
3、客体相同。
两者都是针对仲裁机构作出的有效仲裁裁决。
4、法律后果相同。
两者都是对仲裁裁决内容的否定。
（二）不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的不同点
1、申请的主体不同。
有权提出不予执行仲裁裁决的当事人只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人；有权提出撤销仲裁裁决的可以是仲裁案件中的任何一方当事人。
2、申请的期限不同。
当事人申请撤销仲裁裁决的期限是自收到仲裁裁决之日起6个月内；而申请不予执行仲裁裁决的期限是执行程序开始后，执行程序完毕之前。
3、管辖法院不同。
当事人申请撤销仲裁裁决应当向仲裁委员会所在地的中级人民法院提出；申请不予执行仲裁裁决只能向受理执行案件的人民法院提出。
4、申请的理由不同。
根据《仲裁法》第五十八条规定：
“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
根据《仲裁法》第六十三条规定，被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
民事诉讼法第二百一十三条的情形有：
（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
对比两个法条，申请的定理由不同。
5、法律程序不同。
在撤销仲裁裁决程序中，人民法院认为可以由仲裁庭重新仲裁的，应当通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁；在不予执行仲裁裁决程序中，人民法院不可以要求仲裁庭重新仲裁。
（三）不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的适用
为了有效解决撤销仲裁裁决和仲裁裁决不予执行在实践中的冲突，最高人民法院在《仲裁法解释》中做出了明确规定：
《仲裁法解释》第25条规定：
“人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。
”此条规定解决了实践中，一方申请撤销仲裁裁决，一方申请不予执行的问题。
同时第26条规定：
“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。
”此条明确了两种程序的适用关系，否定同一当事人就同一问题，以同一理由滥用救济程序的问题。
2010司考大纲：
民法新增考点解析
一、物业服务合同
1、建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会签订的物业服务合同，对业主具有约束力。
2、业主委员会或者业主有权清清人民法院确认物业合同或者其条款无效：
（1）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人签订的委托合同
（2）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款
3、物业费的相关规定
（1）物业服务企业有权收取物业费
（2）物业服务企业违反合同约定或者法律相关规定，擅自扩大收费范围，提高收费标准或者重复收费的，业主可以违规为由提出抗辩，还可以请求退还以收取的物业费。
（3）经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或在催告的合理期限内仍未交纳，物业服务企业有权请求业主支付物业费。
（4）业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。
（5）物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会有权请求物业服务企业推出物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必须的相关资料和由其代管的专项维修资金。
二、知识产权保护
（一）侵犯知识产权的民事责任
1、侵犯知识产权行为的民事责任形式主要有停止侵害、消除影响、赔礼道歉和赔偿损失。
其中停止侵害是保护知识产权的重要救济措施，不管行为人是否有主观过错或者是否造成实际损害，只要侵权行为还在进行，权利人都可以请求法院裁判行为人停止侵权。
2、知识产权侵权一般认为实行过错责任，对于侵权作品的制作者、传播者或侵权商品销售者的损害赔偿责任实行过错推定原则。
3、侵犯知识产权损害赔偿数额的确定：
（1）按权利人因侵权遭受的实际损失确定
（2）按侵权人因侵权获得的利益确定
（3）根据情节参照专利许可使用费的1到3倍合理确定（适用侵犯专利权的诉讼）
（4）按前述方法不能确定时，法院可以判决赔偿50万元以下的赔偿。
（二）知识产权的诉讼时效
侵犯知识产权的诉讼时效为2年，自权利人知道或应当知道之日起计算。
当事人超过2年起诉的，如果该知识产权还在保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权，赔偿数额应当自权利人向法院起诉之日起向前推算2年计算。
（三）知识产权民事诉讼特殊程序
1、管辖。
专利纠纷第一审案件由省级人民政府所在地的中级人民法院管辖和最高人民法院指定的中级人民法院管辖；著作权纠纷案件由中级以上人民法院管辖，商标权纠纷案件由中级以上人民法院管辖；侵犯商业秘密的案件一般由中级人民法院管辖。
经最高院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争一审案件。
2、举证责任
专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
3、知识产权被许可人的诉讼地位
独占许可合同中的被许可人，可以单独起诉；排他许可合同中的被许可人在知识产权权利人不起诉的情况下，可以起诉；普通许可合同中的被许可人在权利人明确授权的情况下可以起诉。
4、诉前禁令
知识产权权利人或者利害关系人有证据证明他人在已实施或者即将实施侵犯其著作权、商标权或者专利权的行为，如果不及时制止，将会使其合法权利受到难以弥补的损害，可以再起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。
（四）知识产权的国际保护原则
1、国民待遇原则
该原则在巴黎公约中首先提出，指在知识产权的保护上，成员法律必须给予其他成员的国民以本国或地区国民所享有的同等待遇。
2、最惠国待遇原则
该原则是指缔约方在知识产权保护方面给予某缔约方或非缔约方的利益、优待、特权或豁免，应立即无条件的给予其他缔约方。
3、透明度原则
指各成员颁布实施的知识产权法律、法规、以及普遍适用的终审司法判决和终局行政裁决，均应以该国文字颁布或者以其他方式使各成员国政府及权利人知悉。
4、自动保护原则
此项原则仅适用于著作权的保护。
是指作者在享有及行使该成员国国民所享有的著作权时，不需要履行任何手续、登记注册、交纳样本及作版权标记等手续均不能作为著作权产生的条件。
5、优先权原则
指在一个缔约成员提出发明专利、实用新型、外观设计或商标注册申请的申请人，又在规定的期限内就同样的注册申请再向其他成员提出同样内容的申请的，可以享有申请日期优先的权利，即申请日的计算以第一次提出申请的日期计算。
三、教唆侵权行为和帮助侵权行为
教唆侵权行为和帮助侵权行为是共同加害行为的特殊表现形态
1、构成要件
（1）教唆人、帮助人实施了教唆帮助行为
（2）教唆人、帮助人具有教唆和帮助的意图
（3）教唆人、帮助人实施饿相应的侵权行为
2、责任承担
根据《侵权责任法》第九条的规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。
四、无意思联络的数人侵权行为与责任
无意思联络的数人侵权行为，是指二人以上主观并无意思联络，客观上分别实施侵权行为造成同一损害的行为。
根据《侵权责任法》第十一条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
五、侵权责任中连带责任的承担
1、法条规定
根据《侵权法》第13条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第14条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
2、承担连带责任的情形
共同加害人的连带责任，教唆人、帮助人与行为人的连带责任，共同危险行为的连带责任，分别实施的足以造成全部损害行为人的连带责任，网络服务提供者与网络用户的连带责任，高危作业所有人与管理人、非法占有人的连带责任，建设单位与施工单位的连带责任。
六、完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致人损害的侵权行为与责任
完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制致存在过错的，因此第他人造成损害的，应当承担侵权责任。
《侵权责任法》第33条规定，完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
需要注意的是补偿而非赔偿。
七、用人单位工作人员致人损害的侵权行为与责任
《侵权责任法》第34条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
用人单位承担侵权责任后，可以依照法律规定或者约定对工作人员行使追偿权。
劳务派遣单位仅在自己的过错范围内承担相应的补充责任。
八、个人之间形成劳务关系的提供劳务一方致人损害及自己受到损害的侵权行为与责任
劳务关系是指一方提供劳务服务，对方依照约定支付报酬而建立起来的民事权利劳务关系。
《侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
提供劳务一
方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
九、网络用户和服务提供者致人损害的侵权责任
网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为，它既不是指侵害某种特定权益的一般侵权行为，也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。
《侵权责任法》第三十六条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。
第2款规定了备份连带责任。
网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。
第3款规定了全部连带责任。
网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
十、承揽关系中的侵权
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。
但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
十一、见义勇为中的侵权
因防止、制止他人民事权益受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任。
侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，收益人应当给予适当补偿。
十二、机动车交通事故责任的构成要件和责任承担
（一）构成要件
1、存在道路交通事故违法行为
2、存在道路交通事故的损害事实
3、道路交通事故违法和损害事实之间存在因果联系
（二）责任承担
1、一般情形
《道路交通安全法》第76条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
从上述法条可以看出，机动车交通事故首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险额内赔偿，不足部分根据过错推定原则由各方承担。
2、特殊情形下机动车交通事故的责任承担
（1）当事人之间已经以买卖方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生事故后责任属于机动车一方的，由保险公司在强制险范围内赔偿，不足部分由受让人承担赔偿责任。
（2）以买卖等方式转让或者拼装或者已经达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的，由转让人和受让人承担连带责任。
（3）盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故的造成损害的，由盗窃人、抢劫人、抢夺人承担赔偿责任。
保险公司垫付的，有权向责任人追偿。
十三、医疗损害侵权的构成要件和免责事由
（一）构成要件
《侵权责任法》第54条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
医疗侵权应该具备下列要件：
1、医疗机构在医疗活动过程中违反诊疗护理规范，存在过错。
2、存在患者遭受人身损害的事实
3、医疗机构的医务人员在医疗过程中的过错与患者的损害之间存在因果联系
（二）免责事由
《侵权责任法》第60条规定，患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
除此之外，受害人故意，不可抗力的情形免责也同样适用于医疗侵权。
十四、高度危险责任的构成要件和免责事由
（一）构成要件
1、行为人实施了高度危险作业的行为。
2、受害人受到损害，包括人身损害和财产损害。
3、行为人高度危险作业与受害人的损失之间存在因果联系
（二）免责事由
1、《侵权责任法》第70条规定，民用核设施发生核事故造成他人损害的，民用核设施的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因战争等情形或者受害人故意造成的，不承担责任。
第71条规定，民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的，不承担责任。
这两条规定的是民用核设施能够证明核损害是因战争等情形或受害人故意可以不承担责任。
2、第72条规定，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。
被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。
本条规定了占有人或者使用人能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，可以免除责任。
同时规定了减轻责任的情形。
3、第73条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。
被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。
本条同样规定了经营者的免除责任和减轻责任。
4、第74条规定，遗失、抛弃高度危险物造成他人损害的，由所有人承担侵权责任。
所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。
本条间接说明如果所有人将危险物交由他人管理，并且证明自己没有过错的，可以免责。
5、第75条规定，非法占有高度危险物造成他人损害的，由非法占有人承担侵权责任。
所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。
所有人和管理人能够证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，可以免责。
解读2010年行政法司考大纲
虽然大纲的改动很小，但上述内容的实质内涵还是非常丰富的，需要考生格外加强理解和学习。
一、行政许可案件的受案范围
公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提
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