国际破产关系的法律适用 跨国破产中法律适用问题剖析.docx

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国际破产关系的法律适用跨国破产中法律适用问题剖析

国际破产关系的法律适用跨国破产中法律适用问题剖析

内容摘要：

在跨国破产与法律适用问题上，冲突法制度与实体法制度并存，国内法规范与国际法规范同在，两者之间相互联系、相互制约，从而使破产的法律适用问题更加复杂化。

要在跨国破产领域普遍建立起完备的法律适用规则，还需要漫长的时间和复杂的过程。

基于此，本文着重探讨了跨国破产法律适用的理论分歧与法律选择方法，进而提出跨国破产的法律适用规则设计。

该规则设计根据跨国破产产生的不同事项，分别制定规则，并辅以弹性例外的法律适用条款，可以最大限度地调和冲突与矛盾，是解决日益复杂的跨国破产案件法律适用问题的切实可行的方法。

关键词：

跨国破产法律适用冲突法

在冲突法领域，“法律适用”是一个有着特定涵义的概念。

它是指在处理涉外民事关系时，对与之有关且都主张管辖的各国法律的“选择”或“采纳”。

换言之，法律适用就是对调整涉外民事关系的准据法的确定。

在跨国破产案件的处理上，应当由一个程序、一部法律支配债务人位于每一个财产所在地国家或地区的财产分配，还是由多个程序、多部法律分而治之，这就是冲突法中的法律适用问题。

在缺乏具有普遍约束力的跨国破产公约和统一破产法的情形下，应当重设法律适用规则，减少不必要的破产程序，缩小破产成本，从而最终保护当事人的利益。

冲突法意义上的法律适用

关于跨国破产与法律适用存在诸多讨论，要在跨国破产领域普遍建立起完备的法律适用规则和制度，还需要漫长的时间和复杂的过程。

这是因为：

首先，破产的“国际性”或者“涉外因素”各国学者认识不尽一致，它可能是由于债权人或者债务人分属于不同的国家，或者破产财产位于不同的国家，或者破产债权是受外国法支配的交易而产生，以至于司法实践中不易判断何种因素对于确定破产的法律适用有着更重要的意义；其次，破产所包含的程序性事项与实体性事项多种多样，因而就存在着对破产的不同事项是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题；再次，在破产法律适用问题发展的现阶段，冲突法制度与实体法制度并存，国内法规范与国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使破产的法律适用问题更加复杂化。

就冲突法意义上的法律适用而言，分析现存有关国内立法和国际条约的规定，大致可以概括为两种情况：

（一）适用法院地法或破产宣告国法

破产要件的法律适用。

依法院地法或破产宣告国法解决。

欧盟理事会2000年《欧盟破产程序规则》第4条，除非有另外规定，启动破产程序及其效力适用破产法院地法，即适用程序开始国法。

破产财产范围的法律适用。

依法院地法或破产宣告国法解决。

欧洲经济共同体1970年《破产公约（草案）》第34条第1款规定：

除另有规定者外，“按照公约宣告的破产对债务人在各缔约国内所有的全部财产发生效力……”，即公约认为破产财产范围应适用破产宣告国的法律。

抵销权的法律适用。

一般认为对主张抵销的债权存在有否，依据其自身准据法，例如，权利的存在是依据受外国法支配的合同产生的，则与该权利有关的问题应适用合同准据法；而对于是否符合抵销的条件，依法院地法或破产宣告国法解决。

欧盟理事会2000年《欧盟破产程序规则》第4条第2款中规定债权人行使抵销权的条件应当适用破产程序开始国的法律。

撤销权的法律适用。

一般认为应适用法院地法或破产宣告国法。

但是，当破产人的某种有损于债权人利益的交易行为是破产法规定之外的行为时，撤销权则应依支配该项交易的国家的法律中的有关规定。

欧洲经济共同体1970年《破产法公约（草案）》第37条规定：

“当依破产宣告国的法律，关于为了债权人的利益而提起的，请求否认债务人所为有损于债权人利益的欺诈行为并恢复原状的诉讼，系为破产法以外的法律条款所规定时，可否准予否认之条件，应依支配该项交易的国家的法律所适用的条件，就如同破产系在该国宣告一样。

依据欧盟理事会2000年《欧盟破产程序规则》第4条第2款，有关损害所有债权人的法律行为的无效、可能无效或者不可执行的规定，适用程序开始国法。

破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用。

部分学者主张适用法院地法或破产宣告国法解决。

英国学者戴西和莫里斯认为：

“尽管对于某项债权是否存在需要适用原债权自身的准据法，例如，权利的获得是依据受外国法支配的合同产生的，则该权利有关的问题应适用合同准据法，但关于破产债权的范围以及债权人的清偿顺序，如果在英国破产，则应适用英国法的有关规定”。

戚希尔、诺斯、沃尔夫等学者也持此种观点。

破产管理的法律适用。

一般主张依据管理地法，即法院地法或破产宣告国法进行解决。

英国1914年《破产法》规定，破产人财产的管理完全适用英格兰法。

北欧五国1933年《北欧破产法公约》规定，破产管理人有权收集债务人的财产，并依破产宣告国法分配。

（二）适用物之所在地法

别除权的法律适用。

一般认为应依物之所在地法。

原因在于别除权是属于有关债权人对破产财产的物权，根据国际私法的物之所在地法原则，应当适用物之所在地法。

欧洲经济共同体1970年《破产公约（草案）》第48条规定：

“对财产留置权依该财产留置地的缔约国法”。

取回权的法律适用。

对这一类权利应依物之所在地法。

理由是一般取回权以破产人现实占有的标的物为基础，其客体处于静止状态。

荷兰《破产法》规定，对于权利人对破产财产的物权（取回权）应适用物之所在地法。

破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用。

一些破产法公约采用物之所在地法，即破产宣告时的财产所在地法。

欧洲经济共同体1982年《关于破产、结业、调解、和解清偿及同类程序的公约（草案）》规定把破产财产所在地作为一项重要连结点来援引所适用的法律。

破产管理的法律适用。

一些破产法公约采用物之所在地法。

北欧五国1933年《北欧破产法公约》规定，如果破产财产所在地法要求对财产的变价等应依一定的手续，则必须适用该财产所在地法。

欧洲经济共同体1970年《破产公约（草案）》第33条明确规定，破产管理人从事变卖财产时所应遵循的诉讼手续应依缔约的财产所在地国法；如在破产宣告国的法律或者为破产宣告的法院规定应依一定手续变卖财产；如公开拍卖，其实施仍应依据财产所在地法。

欧洲理事会1990年《关于破产的某些国际方面的欧洲公约》则规定，清算人管理、安排或者处置债务人财产的措施必须遵守财产所在地的缔约国法。

欧盟理事会1995年《欧盟破产程序公约》规定，管理人可依程序开始国法授予的权力而行使，但行使权力时，破产管理人应遵守他意欲采取行为的财产所在地法。

跨国破产法律适用的理论分歧与适用规则重设

如何解决跨国破产的法律适用问题，是国际私法领域中存在较多争论的问题。

到目前为止，部分学者已经形成了一些具有代表性的主张。

在广泛参考各国相关立法与理论的基础上，笔者认为重设一套根据不同环节、不同方面来加以确定的法律适用条款，力争最大限度地调和冲突与矛盾，是解决跨国破产案件法律适用问题的切实可行的方法。

（一）跨国破产法律适用的理论分歧

在跨国破产法律适用问题上，存在着同一论和分割论之间的争论。

同一论和分割论之间的分歧主要表现在：

对同一跨国破产案件的各个方面，同一论主张适用同一法律加以调整，因为对同一法律关系的各个方面适用不同的法律会加重法官的负担，使法律适用变得更加复杂，并且会破坏法律关系的整体性；分割论则主张应分别适用不同的法律，因为跨国破产案件的各个方面有着不同的特性，法律关系的各个方面之间具有相对的独立性，且各有侧重，一概要求同一个准据法支配所有方面是不合时宜的。

关于同一论和分割论的理论分歧应当从辩证法的态度，进行一分为二地看待，取其所长，避其所短。

事实上，有关跨国破产法律适用的国内立法和国际条约大都采取这种做法，其一般模式为，第一种是采用法院地法或物之所在地法这一传统的选法方法；另一种是采用以传统方法为基础，辅以比较灵活的方式即最密切联系原则等方法另外规定法律适用原则。

（二）跨国破产法律适用规则的重设

跨国破产法律适用规则的设计，需要解决法律选择方法的问题。

如前所述，主要有两种方法可供选择。

显而易见，在跨国破产案件错综复杂的情况下，完全采用传统的选法方法规则已经不再适应实践的需要，不能有效解决各国在破产法律适用上的问题。

但是，从消极方面来说，最密切联系原则等方法赋予法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性，从而为降低判决结果的确定性和可预见性留下了“口实”。

因此，应重设一套根据不同环节、不同方面来加以确定的法律适用条款，最大限度地调和冲突与矛盾。

一般情况下，跨国破产中的法律适用根据不同环节、不同方面可以分别按下列规定确定：

破产要件，一般适用法院地法。

但是，其中关于破产能力的法律适用应该加以特殊对待，按照国际民事诉讼法律制度的一般原则，民事行为能力适用行为人的住所地法，因此，破产能力应适用行为人的住所地法。

破产财产范围，一般适用法院地法。

从理论上讲，破产财产应从时间上和地域上进行细化，但实际上，各国往往根据本国破产法对破产人的可供分配的破产财产进行时间上的认定，即是否包括破产人在破产宣告后取得的合法财产。

债权人对破产财产的别除权，一般适用物之所在地法。

即适用对破产财产设定担保的物之所在地或者留置物所在地国家的法律，但在具体操作中还应考虑动态连结点的问题以及权利设定的法律问题。

如果创设别除权双方的合同的准据法与物之所在地法不同，则应进一步考虑适用该合同的准据法，包括当事人协议自主选择的法律。

债权人对破产财产的取回权，应区分一般取回权与特殊取回权。

对于一般取回权，依照物之所在地法解决，但判断一般取回权的成立与生效，还必须考虑涉及合同的准据法。

对于特殊取回权，尤其是代偿取回权，既要适用债的准据法判断涉及交易的有效性，又要适用财产所在地法判断取回财产的可行性，还要考虑破产法院地国家的法律关于取回权的强制执行程序中的权利规定。

债务人对抗债权人的抵销权，一般适用法院地法。

该做法是出于保护本国债权人利益的考虑。

但是，根据案件的具体情况对支配抵销应当灵活适用法律。

如果主债权受外国法支配，法院应适用外国法；如果主债权受法院地法支配，法院应当适用法院地法。

债务人对抗债权人的撤销权，一般适用法院地法。

但是，在实践中，法院在考虑否认有损于债权人利益的交易行为的法律适用时，可以采用灵活的方式适用最密切联系原则。

如果法院地是债务人的主要利益中心所在地（债务人的总部所在地、住所地、主要营业所所在地或者交易行为所在地），通过行使撤销权被追回的财产将在法院地国的破产程序中进行分配，法院地自然是最密切联系地，应当适用法院地法；如果法院地国不是债务人的主要利益中心所在地，通过行使撤销权被追回的财产将要转移到外国的主要破产程序的法院进行分配，则应适用与债务人的主要利益中心所在地有最密切联系的法律。

对于破产债权的范围以及债权的清偿顺序，从破产债权的性质出发，适用法院地法较为合理。

原因在于大多数国家都规定破产债权必须通过破产程序行使，否则无效；并且，破产债权也只能通过破产程序才能行使，因为其涉及许多程序性事项。

但是，在各国有关法律较不一致的情况下，适当适用破产财产所在地法，对统一各国破产法的有关规定是有利的。

破产管理的法律适用，应采用分别适用法，即程序问题适用法院地法，对实体问题区别不同的情况，或者适用法院地法，或者适用原法律关系的准据法，或者适用财产所在地法。

原因就在于破产管理所涉及的范围广泛，内容庞杂，统一适用法院地法解决破产管理的法律适用问题是不现实的，因而必须区分法院地法支配的事项与其它法律所支配的事项，分别确定其法律适用。

参考文献：

1.J.H.C莫里斯主编.戴西和莫里斯论冲突法[M].李双元等译.中国大百科全书出版社，1998

2.袁泉.荷兰国际私法[M].法律出版社，2000

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5.王欣新.破产别除权理论与实务研究[J].政法论坛，2007（25）

6.孙应征.破产法法律原理与实证分析[M].人民法院出版社，2004