对中华法系的再认识兼论诸法合体民刑不分说不能成立.docx
《对中华法系的再认识兼论诸法合体民刑不分说不能成立.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《对中华法系的再认识兼论诸法合体民刑不分说不能成立.docx（40页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
对中华法系的再认识兼论诸法合体民刑不分说不能成立
对中华法系的再认识——兼论“诸法合体，民刑不分”说不能成立
对中华法系的再认识——兼论“诸法合体，民刑不分”说不能成立
好律师网
我国学界用现代法学观点研究中国法律史始于清末。
从那时到现在近百年来，有关中华法系的探讨一直没有间断。
不仅许多法史著述特别是法律通史类教材、著作对中华法系进行了论述，而且有几部研究中华法系的专著和大量的专题论文发表，提出了不少有学术价值的见解。
然而，在这一研究领域也出现了一些认识上的误区，如把“诸法合体，民刑不分”说成是中华法系或律典的基本特征；以现见的几部律典为依据描绘中华法系，贬低或否定刑律之外其它法律形式的作用；往往从“君主专制工具”的视角而不是全面、科学地阐述中华法系的基本精神；对有关中华法系一些重要问题的论证也有不实之论。
正确地认识中华法系及其特征，是科学地阐述中国法律发展史必须解决的关键问题。
鉴于中国古代法律史研究中存在的一些重大缺陷多是与如何认识中华法系有关，也鉴于有关中华法系的特征等一些重要问题至今仍存在争论，而这些争论又直接影响着法史研究能否朝着科学的方向开拓。
为此，就中华法系研究中的一系列重大问题继续进行探讨甚有必要。
本文侧重就“诸法合体，民刑不分”是不是中华法系或律典的特征及相关问题谈谈个人的拙见。
一、近百年来围绕“诸法合体，民刑不分”说的探讨
认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征的观点由来已久。
《政法论坛》2001年第3期发表的《中国古代的法律体系与法典体例》一文说：
“20世纪30年代以来，法律史学者在总结传统的中华法系的特点时，提出了‘诸法合体，民刑不分’的观点，影响了半个世纪”。
据我看到的两则资料，“诸法合体，民刑不分”说提出的时间恐怕还要早。
1907年（清光绪三十三年）民政部奏文云：
“中国律例，民刑不分，……历代律文户婚诸条，实近民法”[1]。
李祖荫为介绍《古代法》一书所作的《小引》云：
日本有的法学家把《古代法》作者梅因的“大凡半开化的国家，民法少而刑法多”的观点，奉为至理名言，“据此对我国大肆诬蔑，说中国古代只有刑法而没有民法，是一个半开化的、文化低落的国家。
就在我国，也有一些资产阶级法学家象鹦鹉学舌一样，把自己的祖先辱骂一顿。
事实上，古代法律大抵都是诸法合体，并没有什么民法、刑法的分别，中国古代是这样，外国古代也是这样。
”[2]由此又可推知，提出“诸法合体，民刑不分”说者，是外国人先于中国学者。
究竟此说最早是由谁人提出，有待详考。
但20世纪30年代中国学者著述中的“诸法合体，民刑不分”说，实际上是对在此之前类似看法的沿袭或概括而已。
20世纪三十、四十年代，我国学界曾围绕中华法系进行过热烈的学术探讨。
著名法史学者陈顾远、丁元普、程树德等发表了一系列研究中华法系的论文，洋洋数万言。
其中陈顾远先后发表了《天道观念与中国固有法系之关系》、《儒家思想与中国固有法系之关系》、《家族制度与中国固有法系之关系》等多篇论文。
他在《我国过去无‘民法法典’之内在原因》[3]一文中，分别从程序法和实体法的角度，对中华法系“民刑不分”说提出质疑。
二十世纪六十年代末，他在《中国文化与中国法系》[4]这本专著中，对中华法系进行了较为系统的阐发，提出了不少灼识卓见，并再次对“民刑不分”说予以批驳。
然而，在近数十年间，陈顾远等有关中华法系的研究成果，在我国大陆法史学界未受到应有的重视。
而“诸法合体，民刑不分”是中华法系的基本特征这一观点，却被广泛沿用。
从1982年出版的高等学校法学试用教材《中国法制史》[5]到1998年出版的高等政法院校规划教材《中国法制史》，[6]都持这一看法，并进而作了理论阐发。
中国人民大学出版社1981年出版的《中国法制史》是新中国成立以后较早沿用“诸法合体，民刑不分”这一论断的法史著作，该书《绪论》写道：
“从战国时李悝著《法经》起，直到封建末世的《大清律》，历代具有代表性的法典基本上都是刑法典，同时也包含着民法、行政法、诉讼法等各方面的内容，这种混合编纂的结构形式，就是通常所说‘民刑不分’，‘诸法合体’”。
多年来，已发表的不少法史著述特别是一些法律通史类著作和论文，也是按照这一认识模式去阐发中国法律发展史的。
受“诸法合体，民刑不分”说的影响，有些中国法律史的教材，以律典编纂史来替代中国立法史，而对行政、经济、民事、军事等方面的法律制度和法律思想很少涉及。
许多本来被前人澄清的不确之论，在一些著述中还作为学术见解大加阐发。
在当代我国大陆学者中，较早对“诸法合体，民刑不分”是中华法系特征这一观点提出质疑和修正的是张晋藩先生。
1988年，他在《再论中华法系的若干问题》[7]一文中论述中华法系的特点时，把“民刑不分，诸法合体与民刑有分，诸法并用”概括为中华法系的重要特征之一，并对这一认识进行了论证：
“民刑不分，诸法合体就主要法典的编纂形式而言，是一个特点，也有它的客观根据”；“但就封建法律体系而言，却是由刑法、民法、诉讼法、行政法、经济法等各种法律部门所构成的，是诸法并用，民刑有分的。
”在1997年出版的《中国法律的传统与近代的转型》一书中，他又进一步阐述了这一观点，指出“法典的体例与法律体系是完全不同的概念，二者不能混淆，也不容混淆，否则便会产生以此代彼、以此为彼的误解。
那种从中国古代代表性的法典的体例与结构出发，断言中国古代只有刑法，没有民法，无疑是混淆了法律体系与法典体例两个不同概念所致。
”[8]
近年来，随着有关中华法文化探讨的日趋热烈，围绕“诸法合体、民刑不分”，是否中华法系的特征这一命题发表了不少论文，展开了新的学术争鸣，其观点也多歧义，概括起来是以下三种：
一种是仍认为“诸法合体，民刑不分”是中华法系的基本特征。
如《社会公共安全研究》2000年第2期刊载的《关于中华法系之刑法文化移植的探索》一文的“内容提要”中说：
“中华法系，从源流上考察，它是‘诸法合体、以刑为主’的法文化体系”。
《光明日报》网站发表的《中西传统法律文化的审视》一文[9]，认为中国传统法律是“‘诸法合体，民刑不分’、刑律为主的法规体系”。
还有多篇论文持这一观点，不再赘述。
另一种观点认为，“诸法合体、民刑不分”只是律典的特征，而不是中华法系的特征，如《中国古代的法律体系与法典体例》[10]一文指出，把中华法系的特征表述为“诸法并用、民刑有分”是正确的，但同时又说：
“中国古代从战国时期李悝作《法经》到清代颁《大清律例》，保持诸法合体的法典体例长达2300多年，直到20世纪初沈家本修律，仿照大陆法系分别制定了刑律、民律、商律、民刑事诉讼法和法院编制法等部门法，才最终打破了传统的法典编纂体例”。
第三种观点认为中华法系是道德律与制定法共同组成的立体性体系。
如李钟声著《中华法系》一书[11]，对“诸法合体，民刑不分”是否中华法系的特征没有正面涉及，而从“立体性体系”的角度论证了中华法系的特征，其要点是：
“中华法系乃中华文化的制度化，由于兼容并蓄我国思想学术，所以闳中肄外，包罗万有。
大自然现象界的道理——天道、地道，成为立法的最高指导原理，又为法律中的理论部分。
人类生存的道理——人道，成为法律的内容，以为人们具体实践的实际部分，二者融合于我国的固有法律制度中，组成道、德、仁、义、礼、乐、政、教、法、令、刑、罚等等于一体的法律制度体系，一种伦理化的法律制度。
”
在这三种观点之外，还有更多的著述在论述中华法系特征时，有意或无意回避“诸法合体，民刑不分”这一提法，反映了相当一部分学者对“诸法合体，民刑不分”是否中华法系或律典的特征，持以质疑态度或尚未就这一问题形成本人的成熟意见。
也有一些学者就如何认识中华法系的特征写了商榷性文字，如范忠信《中华法系法家化驳议——<中华法系研究>之商榷》[12]一文，就是针对能否把“法典法家化，法官儒家化，民众法律意识鬼神化”概括为中华法系特征而写的一篇专论。
我个人不成熟的意见是，要比较科学地界定中华法系的特征，至少应考虑到两点。
一是这一特征应是中华法系较之世界其它法系（如英美法系、大陆法系、伊斯兰法系、印度法系等）所独有的，是可以作为中华法系标志性的显著特点独树一帜，并曾对世界的一些国家和地区发生过重要影响。
二是这一特征的表述，应全面符合中华法系的本来面貌。
至于是否使用“诸法”一词并不重要，重要的是这种表述对于中华法律体系的法律形式、法律制度、法律思想和基本精神诸方面都是适用的，而不能把法系的部分内容的特点说成是整个法律体系的特征。
基于这一认识，我认为“诸法合体，民刑不分”既不是中华法系的特征，也不是律典的特征。
前面所述的三种观点中，第一种观点甚为不妥。
第三种观点从法律伦理化以及法系的基本精神的角度表述中华法系的特征，其立意是好的，缺陷之处是无限地扩大了中华法系的范围，把道、德、仁、乐、政、教等都包括在法系之中。
至于第二种观点，无疑较之把中华法系的特征概括为“诸法合体，民刑不分”是一个重大进步，对于开拓部门法史的研究也起到了积极的作用。
然而，这种表述仍存有缺陷：
一是把“诸法合体，民刑不分”说成律典的特征并不准确；二是用“诸法并用，民刑有分”概括中华法系的特征，“并用”一词通常是从法律实施的角度讲的，用此二字表述立法体系乃至整个法系的特征就有欠妥当。
这种一方面确认律典的特征是“诸法合体”，另一方面又确认中华法系的特征是“诸法并用”的表述方式，由于分别是从立法、司法两个视角讲的，也容易产生概念上的模糊，使人们还无法断定从整体上讲，中华法系到底是不是“诸法合体”。
回顾“诸法合体、民刑不分”说的来龙去脉以及由此开展的学术探讨，不难看出，到目前为止，对这一问题的认识，学术界尚未形成共识。
二、“诸法合体，民刑不分”不是中华法系的特征
对于不能把“诸法合体，民刑不分”概括为中华法系基本特征的问题，张晋藩已在几篇文章中，从宏观研究和理论阐发的角度作过论述。
最近，王立民撰写的《也论中华法系》一文[13]，对古代西亚的楔形文字法、北亚的俄罗斯法和古希腊、罗马制定的有关法典的体例结构进行了分析，认为“诸法合体在世界古代社会中不为鲜见，决非仅为中华法系所特有，因此这不能成为中华法系的特点”。
王立民文否定“诸法合体”是中华法系的特征的观点是正确的，但可惜没有从中华法系和律典自身的内容作进一步的剖析。
史料是法史研究的基础。
鉴于陈顾远、张晋藩等学者对“民刑不分”不是中华法系的特征这一问题，已有不少论述，也鉴于尚无较为系统地从剖析法律形式的角度去探索“诸法合体”是否中华法系特征的问题，本文着重从这一侧面进行考察，同时附带对“民刑不分”说何以不能成立作些补充论述。
（一）“诸法合体”不是中华法系的特征
持中华法系“诸法合体”说的学者，是从现代法学的理念出发，认为中国古代的法典、法律，把刑法、民法、商法、民事、刑事诉讼法等诸部门法混编在一起，从而得出了这一结论。
我不反对从现代法学的观点去评判中国古代法律，但认为在研究法史时，应当尊重历史，实事求是地对各个历史时期的法制状况进行具体和恰如其分的分析，不能机械地用现代部门法的概念套用或衡量古代的法律。
只要认真研读各类法律文献资料，就会清楚无论是从历朝的法律形式还是从法律的内容看，都不能得出“诸法合体”是中华法系的特征的结论。
中国古代存在着多种法律形式，各代的法律形式也不尽一样。
从先秦至明清，就法律形式而言，秦为律、命、令、制、诏、程、式、课、法律答问、廷行事等；汉为律、令、科、品、比；晋为律、令、故事；隋唐为律、令、格、式；宋于律、令、格、式外，重视编敕，并有断例和指挥；元代重视条格和断例；明清于律之外，注重编例，并有谕旨、诰、榜文、地方法规、乡规民约等。
历朝于律典之外之所以采用了其它法律形式，是因为它们具有律典所不能代替的功能。
这里仅以唐代为例。
唐代的法律形式为律、令、格、式。
《唐六典》卷六云：
“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违正邪，式以轨物程事。
”[14]《新唐书》卷五六《刑法》云：
“唐之刑书有四，曰：
律、令、格、式。
令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。
凡邦国之政，必从事于此三者。
其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。
”考之于唐代史籍可知，律、令、格、式四者之中，律是定罪科刑的大法，只有违法犯罪，方一断以律；令规定等级名份和国家各项规章制度；式是有关国家机构的办事细则和公文程式。
格的渊源是皇帝因人因事之需临时颁布的“制、敕”。
因制、敕内容庞杂，执行中难免前后矛盾，或失时效，故唐朝定期由省部把增删后的格汇编成相对固定、普遍适用的成制，谓之“永格”。
格以适用范围分为“散颁格”、“留司格”两种，散颁格颁行天下，留司格留在官府，不公开颁布。
又据《唐六典》、新旧唐书《刑法志》载，唐一代编纂的律典有武德律、贞观律、永徽律等；令有武德令、贞观令、永徽令、开元令等；格有贞观初格7卷、贞观后格18卷、永徽留司格18卷、永徽散颁格7卷、垂拱留司格6卷、垂拱散颁格3卷、神龙散颁格7卷、太极格10卷、开元前格10卷、开元新格10卷、开元后格10卷等；式有武德式14卷、贞观式33卷、永徽式14卷、垂拱式20卷、神龙式20卷、开元式20卷等。
“律令格式，天下通规”，[15]它们在唐代法律体系中是分工又统一的关系。
令、式是从正面规定的各种规章制度，式是为贯彻律、令而制定的细则性法规，格实际上是对律、令、式等法律进行修正补充的措施。
律用以惩罚犯罪，与令、格、式协调应用，共同筑构起国家的法律制度。
律典只是诸法中的一种，且不说把它的特征概括为“诸法合体”本身就很成问题，如果再以律典为据，把“诸法合体”演绎为中华法系的特征，那就甚为不妥了。
唐代处于我国古代法律制度的成熟时期，其法律形式以及唐律的编纂体例都比较规范。
在此之前，中国的法律制度经过了一个漫长的发展过程。
仅就律这一法律形式而言，其名称、内容、编纂体例也经历了一个由不规范到逐步规范的过程。
律作为国家制定颁布的成文法典，出现在战国时期。
秦国商鞅变法时，以李悝的《法经》为蓝本，改《法经》的《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六法为六律，并根据治国的需要增加了一些新的内容而编纂为秦律。
据《睡虎地秦墓竹简》，当时秦的律名近三十种。
秦统一中国后，未见有废除旧有律令的记载，这些秦律当继续沿用。
汉承秦制，其《九章律》是在秦代六律的基础上，加进萧何所创的《户》、《兴》、《厩》三篇而成。
在正律《九章律》之外，又有《傍章》、《朝律》、《越宫律》等，还颁行有杂律多种，其内容涉及到行政、经济、礼仪、司法等各个方面。
从秦汉两朝法律的编纂体例看，律与其它形式的法律，既有“综合编纂”[16]的，也有单行法，且单行法的数量为多。
秦汉主要法律形式及代表性法律举要
表一
朝代
法律形式
法律名称举例
文献出处
秦
律
秦律除《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六律外，尚有下述单行律
置吏律 效律 传食律
行书律 内史杂律 属邦律
除吏律 除弟子律 游士律
田律 厩苑律 仓律
金布律 关市律 徭律
赍律 公车司马猎律
藏律 傅律 军爵律
中劳律 戍律 屯表律
尉杂律 工律 均工律
司空律等
睡虎地秦墓竹简
令
焚书令 谥法令
田令 垦草令
津关令
夷三族令
《史纪·秦始皇本纪》
睡虎地秦墓竹简
《汉书·惠帝纪》张晏注
《汉书·高后纪》
程
工人程
睡虎地秦墓竹简
式
封诊式
睡虎地秦墓竹简
课
牛羊课
睡虎地秦墓竹简
法律
答问
法律答问
睡虎地秦墓竹简
文告
语书
睡虎地秦墓竹简
汉律
1. 正律
九章律 （9篇，综合编纂类）
傍章 （18篇）
朝律 （6篇）
越宫律 （27篇）
《汉书·刑法志》
《晋书·刑法志》
《晋书·刑法志》
《晋书·刑法志》
（吕后）二年律令
（律令名28种，综合编纂类）
江陵张家山汉简
2．杂律（单行律）
大乐律
《周礼·春官·大胥》注
尉律
《汉书·昭帝纪》注
上计律
《周礼·春官·典路》注
酎金律
《续汉书·礼仪志》注
钱律
《史记·将相名臣表》
田律
《周礼·秋官·士师》注
田租税律
《史记·将相名臣表》
左官律
《汉书·诸侯王表》
挟书律
《汉书·惠帝纪》
令
1．以甲乙丙为名（综合编纂类）
令甲
令乙
令丙
2．以地区为名（综合编纂类）
乐浪挈令
北边挈令
3．以官署为名（综合编纂类）
光禄挈令
大尉挈令
廷尉挈令
廷尉板令
大鸿胪挈令
御史挈令
《汉书·宣帝纪》
《晋书·刑法志》
《晋书·刑法志》
《说文·系部》
《居延汉简释文合校》10·28
《汉书·燕王刘旦传》
《敦煌汉简释文》982
《汉书·张汤传》
《晋书·刑法志》
《疏勒河流域出土汉简》496
《武威旱滩坡出土汉简》8
4．以内容为名（多为单行法）
秩禄令
宫卫令
品令
任子令
予告令
功令
受所监临令
（以上为职官管理类）
《汉书·文帝纪》注
《汉书·张释之传》注
《汉书·百官公卿表》注
《汉书·哀帝纪》
《汉书·冯野王传》
《史记·儒林列传》
《汉书·景帝纪》
田令
水令
马复令
金布令
《后汉书·黄香传》
《汉书·儿宽传》
《汉书·食货志》
《汉书·高帝纪》注
缗钱令 （以上为经济管理类）
《汉书·食货志》
祠令
《汉书·文帝纪》注
祀令
《汉书·郊祠志》注
斋令 （以上为礼仪类）
《汉书·祭祀志》注
戍卒令
《史记·将相名道表》
公令
卖爵令 （以上为军事类）
《汉书·何并传》
《史记·平准书》
狱令
《汉书·百官公卿表》注
箠令
《汉书·刑法志》
谳狱令 （以上为司法类）
《汉书·平帝纪》
胎养令
《后汉书·章帝纪》
养老令 （以上为养老、胎养类）
《汉书·文帝纪》
科
谳法科
《后汉书·郭躬传》
首匿科
《后汉书·梁统传》
宁告科
《后汉书·陈忠传》
钻鑽科
亡逃科
异子科
投书弃市科
《后汉书·陈宠传》
《后汉书·陈忠传》
《晋书·刑法志》
《晋书·刑法志》
品
仪品
守御器品
《汉书·梅福传》
《散见简牍合辑》203简
复作品
《居延新简》EPT56·280-281
就品赎品
《敦煌汉简》1262简
《居延新简》EPT56·35-37
烽火品约
《居延新简》EPF16·1-17
比决事比
《周礼·秋官·大司寇》注
死罪决事比
《汉书·刑法志》
辞讼比
《东观·汉记·鲍昱传》
法比都目
《汉书·鲍昱传》
嫁娶辞讼决
《晋书·刑法志》
决事比例
《晋书·刑法志》
司徒都目
《晋书·刑法志》
廷尉决事
《新唐书·艺文志》
需要说明的是，表中列举的并非是秦、汉的全部法律。
为节省行文篇幅，每一法律的文献出处也只标出一种。
从秦汉两代的法律看，其法律形式、体例结构和内容十分纷杂。
以汉代为例，律分正律、杂律，杂律多是单行法规，内容也相对单一。
如《大乐律》是关于宗庙祭祀与任官仪式的法律，《田律》是关于农事、田赋管理的法律等。
令是仅次于律的重要法律载体，其体例结构依内容之不同，既有综合编纂的方
升级会员 