竞业限制的适用范围补偿数额及期限.docx

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竞业限制的适用范围补偿数额及期限

竞业限制的适用范围、补偿数额及期限

根据《劳动合同法》规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

用人单位在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。

竞业限制期限不得超过二年。

　　因此，竞业限制义务可设定人群为高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务人员，“其他负有保密义务人员”应以知晓商业秘密的人群为限。

用人单位不应对不负有保密义务人员设定竞业义务，否则将导致约定无效，也徒增企业的支付成本。

　　对于竞业补偿的支付方式、支付数额，法律没有明确规定，各地地方法规规定不一，如第17条规定：

用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，劳动者经济补偿。

其中，年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。

而《宁波市企业技术秘密保护条例》第17条规定：

在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。

年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。

因此，竞业补通常遵循“有约定从约定”，若无约定的，可以参照地方法规及公平合理原则进行认定。

　　另法律规定竞业限制期限不得超过两年，约定超过两年的，超过部分无效。

竞业限制义务与保密义务是否为同一回事。

　　《劳动合同法》规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

　　可见，设定竞业义务是企业进行商业秘密保护的手段之一，但并非唯一手段。

对负有保密义务人员用人单位必须另订竞业协议方能苛以义务，否则将导致用人单位无法控制离职员工的竞争性流动。

因此，设定竞业限制义务以书面协议约定为必要前提。

　　而保密义务则是基于员工忠诚勤勉的职业道德义务，任何知晓商业秘密的人员，无论是在职的还是离职的，无论是管理者还是一般员工都应遵守保密义务，其并非以协议约定为必要前提，员工违反保密义务给公司造成损失的，应当承担民事赔偿责任，情节严重的还可能构成“侵犯商业秘密罪”，承担刑事责任。

　　未约定补偿金，竞业限制协议是否有效

　　根据上海市高级人民法院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》的规定，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20%至50%支付。

　　可见，未约定补偿金，竞业限制并非天然无效，双方可以补充约定或通过仲裁及审判机构量裁，其根本目的是为了通过维持竞业协议效力来保护企业知识产权。

　　竞业限制协议违约金约定过高怎么办

　　实践当中，部分用人单位约定了过高的竞业限制违约金，如月工资仅5000元的职工约定10万元的违约金，违约金数额甚至超过了员工在职期间获得的总收入，此种情形如何认定呢？

　　根据《上海市劳动合同条例》及相关规定，劳动合同当事人约定违约金的，违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。

双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。

约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。

　　因此，违约金约定过高或过低的，仲裁及审判机构可以根据公平合理原则，参照给企业造成损失的大小进行相应调整。

　　企业未支付补偿，员工是否免除竞业限制义务

　　根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知

（二）》规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。

因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。

　　因此，企业违反竞业协议承诺未支付补偿，劳动者经催告后仍不付补偿，此时劳动者可以行使对竞业限制协议的合同解除权，免除相应的竞业限制义务。

　　企业可否单方免除竞业义务

　　根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知

（二）》规定，竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。

对补偿金未作约定的，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。

　　可见，在竞业限制协议生效及履行期间，用人单位可以单方免除劳动者的竞业限制义务，但应履行提前通知义务。

并应支付劳动者已经履行部分的补偿金。

　　竞业限制补偿金可否提前支付

　　根据《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

法律规定经济补偿可以在“解除或者终止劳动合同后”支付，此非强制性条款。

用人单位提前支付的，并不违反法律规定，双方就履行补偿发生争议，用人单位有证据证明已经提前足额支付补偿的，应当视为已履行了合同义务。

案例详解竞业限制新规

2013年1月31日，最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释（四）》），自2013年2月1日起施行。

《解释（四）》共15条，其中最多的是关于竞业限制的规定，共有5条，占了三分之一。

本文通过五则案例分析，对于这五条新规定逐一进行解读。

规则一：

竞业限制协议不简单地因未约定经济补偿而导致无效

【案件1】小王在某IT公司从事编程工作，与公司订有三年期劳动合同，并签订有竞业限制协议。

协议约定：

“小王不管因何原因离开公司，一年之内不得前往与公司有竞争业务的单位工作，否则承担违约金二十万元；作为补偿，公司将按小王的守约情况给予经济补偿费。

”否小王因个人原因辞职，公司按时帮其办理了离职手续。

结算工资时，小王要求公司给予竞业限制经济补偿，公司未置可否。

小王离开公司后未找工作，公司也未向他支付经济补偿。

三个月后，小王再次向原公司提出支付经济补偿的要求，而公司表示：

公司在终止劳动关系时未支付经济补偿，就意味着放弃了令小王遵守经济补偿的要求，竞业限制协议自动解除，不需支付经济补偿。

【《解释四》第六条】当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

【说法】竞业限制补偿金是劳动者履行竞业限制义务的对价，也是用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提条件，用人单位应当依照协议的约定支付竞业限制补偿金。

但是对于未约定经济补偿的竞业限制条款的效力问题，各地的执行口径不一，且争议较大。

实践中，有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿，而劳动者又履行了竞业限制义务的，此时，如果认定竞业限制无效，则对劳动者不公平。

因此，根据《解释四》公布稿放弃了征求意见稿中劳动者可单方主张无效以及经济补偿按原工资待遇计算的规定。

竞业限制协议不简单地因未约定经济补偿而导致无效，在保持竞业限制协议有效的基础上，确定了经济补偿的计算标准；计算标准也不再是100%原工资待遇，而是30%且不低于劳动合同履行地的最低工资标准。

据此规定，案例中小王与某IT公司未事先约定经济补偿的计算标准，但履行了竞业限制义务，可要求公司按照劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。

规则二：

竞业限制的效力不受劳动合同解除事由的影响

【案件2】2009年6月，网游企业九城就劝退《魔兽世界》员工事件表态，称公司将劝退约大约300名原《魔兽世界》员工，其中大部分是客服人员。

有人在论坛爆料称，有客服部经理表示如有员工不服从赔偿条件将由公司主动裁员。

一九城员工说，“我们当时签定过禁业协议，前一批去的同事告诉我们，公司将进行一定的经济上的补偿，但我们没法去其他类似的公司工作，这样也就等于强行断送了我们其它求生之路。

”九城表示，将与这些员工解除业内常规的禁止竞业限制，让他们能寻求更佳的工作机会。

另据网上流传九城与员工签订的竞业限制协议约定：

“甲乙双方确认，在竞业限制期限开始前，甲方（九成）有权单方面完全或部分放弃要求乙方（员工）承担竞业限制义务。

在此情况下，乙方应当配合甲方签署《关于竞业限制事宜确认函》。

【《解释四》第七条】当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

【说法】最高院认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。

劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。

当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。

据此规定，案例中不管九城解除劳动合同是否违法，依法约定的竞业限制协议仍然有效。

但需注意，原来一些地方规定，用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，用人单位如在此后认为劳动者不必履行竞业限制条款的，应当明确告知劳动者。

但依据《解释四》第七条规定，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

九城与员工约定“在竞业限制期限开始前，九成有权单方面完全或部分放弃”的条款是否属于所谓的“另有约定”？

笔者认为，它排除了劳动者的同等权利，而只有约定双方平等协商，任何一方都可以承诺或放弃的条款才是合理的。

规则三：

单位原因三个月未支付补偿，劳动者可解除合约

【案件3】小周去年国庆节前与公司终止劳动合同，离职前与公司签订了竞业限制协议，签订时公司财务让他把身份证号码给她开个银行账户，说会把竞业限制的经济补偿金存到账户上，每月约1700元。

此后小周每月收到经济补偿款。

今年元旦过后，一家与原公司有竞争业务的公司找小周加盟，开出的报酬很有诱惑力。

小周先去银行注销了那个账户，一个月后以未收到经济补偿金为由，入职新的公司。

原公司要求小周承担违约责任。

【《解释四》第八条】当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

【说法】最高院认为，用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：

用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。

劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制期间的主要生活来源。

如果因用人单位方面的原因导致其未按协议约定向劳动者支付经济补偿的，用人单位的行为构成根本违约，按照合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定解除权。

但案例中，小周为了规避竞业限制，故意注销自己的银行账户，导致公司无法往账户里存钱。

此时公司并无过错，小周仍然应当履行竞业限制。

退一步说，即使因用人单位的原因导致一个月未支付经济补偿，小周也不能解除竞业限制协议。

由于竞业限制涉及到保护用人单位的商业秘密，不同于其他一般合同。

因此，《解释（四）》确定了三个月的合理期限。

规则四：

竞业限制协议用人单位可以单方解除

【案件4】姚先生2008年进入甲公司，在新产品研发部门从事民用客机某电子元件的研发工作，并担任该研发小组的副组长。

由于该技术与从事同类产品研发企业相比具有极强的竞争力，公司与姚先生签订了竞业限制协议,规定姚先生离开甲公司后24个月内不得进入与甲公司有业务竞争关系的单位工作，为此甲公司每月支付姚先生相当于其离职前12个月月平均工资的70%作为竞业限制补偿。

2009年12月，姚先生辞职。

2010年5月，姚先生收到甲公司的通知，告知其甲公司将于6月份单方解除双方签订的竞业限制协议，并将从6月起不再向姚先生支付补偿金，因为国内数家公司均已经引进国外同类技术，甲公司原有技术已毫无保密必要且已向国内高校和科研机构公布此项技术。

姚先生要求其继续履行。

双方未能协商一致，姚先生遂向当地劳动仲裁委员会提出仲裁。

【《解释四》第九条】在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

【说法】基于竞业限制协议从根本上维护的是用人单位的商业秘密保护权，所以应当赋予用人单位能够单方行使合同的解除权，当用人单位认为其商业秘密无需再继续予以保密时，竞业限制也就丧失了其所依附的基础。

而且，当用人单位商业秘密丧失保护必要时，要求劳动者继续履行竞业限制义务，也是对人才资源的浪费。

对于竞业限制的解除，《解释（四）》公布稿以用人单位可以单方解除，替代了征求意见稿中须协商一致的规定，同时要求用人单位额外支付三个月的补偿，更有利于保护劳动者的生存权，从而在二者之间实现了较好的利益平衡。

据此规定，案例中甲公司可解除竞业限制协议，但需额外支付姚先生三个月的竞业限制经济补偿金。

规则五：

支付违约金不能免除继续履行竞业限制义务

【案例5】赵相林于2006年7月1日起在耐克中国公司工作。

2007年3月28日，双方签订竞业限制协议，约定竞业限制的时间为在公司工作期间及与劳动关系解除或终止后十二个月。

同时还对竞业禁止的补偿及违反时的责任承担进行了约定。

2008年2月，时任体育市场部经理的赵相林提出辞职得到准许，劳动关系于3月4日解除，耐克公司要求赵相林在离职后6个月内履行竞业限制义务，该公司依法向其支付了竞业限制补偿金。

自4月1日起，赵相林到阿迪达斯（中国）有限公司北京分公司工作。

5月9日，耐克中国公司向阿迪达斯（中国）有限公司发出律师函，要求该公司停止接受赵相林为该公司提供服务。

5月16日，赵相林与阿迪达斯（中国）有限公司北京分公司解除劳动关系。

耐克中国公司诉至法院，请求判令：

1、确认被告赵相林的涉案行为构成违反竞业限制义务；2、被告赵相林继续履行竞业限制义务；3、被告赵相林向原告返还竞业限制补偿金126000元。

法院判决如下：

1、赵相林继续履行涉案《竞业限制协议》约定的竞业限制义务至本判决生效之日止；2、赵相林自本判决生效之日起十日内，退还耐克体育（中国）有限公司竞业限制补偿金126000元。

【《解释四》第十条】劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

【说法】《司法解释四》公布稿在征求意见稿基础上新增劳动者违法竞业限制约定，在支付违约金之后，仍需按用人单位要求继续履行竞业限制义务的规定。

这一规定具有合理性，体现了竞业限制保护用人单位商业秘密这一制度设计的初衷，避免劳动者恶意跳出竞业限制的行为。

这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。

据此规定，案例中法院可能不是判决赵相林继续履行竞业限制义务至该判决生效之日止，而是判决赵相林继续履行竞业限制义务至约定的竞业限制期限届满时为止。

不正当竞争案件中竞业禁止的法律适用

——评巨成公司与余斌、陕西银河公司竞业禁止纠纷案

作者：

魏小毛转贴自：

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2007/5/1610:

55:

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案情回放

２００３年６月，巨成公司任命余斌为该公司西安代表处负责人，负责西安代表处的工程招标、合同签订与产品销售等事宜。

当年８月，巨成公司与余斌签订劳动合同约定，合同期限自２００３年８月１１日起至２００６年８月１１日，余斌在巨成公司工作期间及终止或解除劳动合同后三年内，不得泄露公司商业秘密，余斌在离开单位后三年内，不得经营同类业务且有竞争关系或到其他有利害关系的单位任职，或自己经营与原单位有竞争关系的同类业务，巨成公司每年向余斌支付１２００元作为经济补偿。

任何一方违反合同规定，给对方造成经济损失的，应依法承担责任。

２００５年５月，余斌提出辞职申请，巨成公司于当年５月２４日同意其辞职请求，双方解除劳动合同。

２００５年７月，巨成公司向余斌支付当年的竞业禁止经济补偿款１２００元。

银河公司于２００４年１０月２８日注册成立，余斌是公司股东之一兼法定代表人。

巨成公司的经营范围包含了银河公司的经营范围，二者存在同业竞争关系。

巨成公司认为，余斌、银河公司利用原告的商业秘密进行非法盈利，请求法院判令余斌在２００５年６月至２００８年５月期间不得经营与原告同类业务或到其他有利害关系的单位任职，且不得自己经营与原单位有竞争关系的同类业务；连带赔偿损失。

法院判决余斌自２００５年５月２５日至２００８年５月２４日期间不得经营与武汉武大巨成加固实业有限公司有竞争关系的同类业务或在有竞争关系的其他单位任职并赔偿其损失３万元；银河公司承担连带赔偿责任。

宣判后当事人未上诉。

法官点评

本案涉及的主要问题在于：

一、竞业禁止的概念

竞业禁止是根据法律或合同的规定，禁止本企业雇员在任职期间或离职后一定期限内，利用在职期间掌握的雇主拥有的商业秘密，在一定区域内从事与雇主相同、相似的竞争性营业行为，分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。

法定竞业禁止，顾名思义是基于法律的规定而产生的，如我国公司法第一百四十九条规定的董事、高级管理人员不得有未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任公司同类的业务的行为。

法律之所以这样规定关键在于董事、高管人员是基于股东的信任而产生，他们应以公司利益为行为准则，不能因个人利益而与其职责相冲突。

至于当事人约定竞业禁止条款是各国普遍适用的商业秘密保护模式，根据此种保护模式，商业秘密持有人得以与交易对方或雇员约定，后者知悉与使用商业秘密后在一定期限、在相同领域内不得从事与前者相竞争的经营活动，这种类型的竞业禁止多见于劳动合同中，一般分为在职期间或合同有效期间的竞业禁止与离职后或合同终止后的竞业禁止。

违反竞业禁止约定常见于劳动合同中，但又不完全等同于劳动合同，竞业禁止属于反不正当竞争法的调整范畴，即由此产生的法律关系仍属于平等主体之间的民事法律关系，由法院直接受理，无须经过劳动争议前置程序。

二、竞业禁止的法律特征

竞业禁止是对职工择业权的一种限制，一般包括以下主要特征：

１、原单位具有合法有效的商业秘密存在；２、竞业禁止的接触对象应是原企业的职员，且该职员知悉、掌握原单位的商业秘密，并非一般职员。

具体包括：

企业的高级管理人员，如董事、监事、经理等；企业的技术人员；其他人员，如销售人员、部门经理、档案管理人员等。

３、新企业与原企业必须是从事相同行业、具有竞争关系，只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。

４、竞业禁止限制时间应具有合理性，一般在三年以上五年以下。

５、竞业禁止期间单位应给付职员合理的补偿费用。

本案中，余斌的行为符合竞业禁止的特征，违反了竞业禁止条款约定。

三、关于竞业禁止与商业秘密的联系和区别

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密的特点是：

秘密性；价值和实用性；保护性；技术信息和经营信息。

竞业禁止的实质不是商业秘密，是保守商业秘密，禁止不正当竞争行为，防止商业秘密泄漏的有效措施。

两者性质不同，主要区别是：

１、商业秘密是一种财产权利，竞业禁止是一种限制权利。

《反不正当竞争法》将商业秘密的主体称为“权利人”，它是一种特殊的无形的财产权，即知识产权。

竞业禁止限制了劳动者在一定期间的合法权利，但同时给予职员一定的经济补偿。

２、保护对象不同，商业秘密保护的是技术信息和经营信息，所禁止的行为是未经许可对商业秘密的获取、使用、披露的行为；竞业禁止保护的是具体的经营领域和技术领域，所禁止的行为是相同的业务。

３、侵权责任认定标准不同，前者是侵犯商业秘密，后者是违反竞业禁止合同。

４、商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限有所限制。

５、保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应对价。

巨成公司表示其是以余斌违反竞业禁止条款约定为由起诉，本案属竞业禁止纠纷，而非侵犯商业秘密纠纷。

四、关于本案民事责任的承担问题

约定竞业禁止属于合同纠纷，按照合同相对性的原则，只有合同主体双方才受合同约束，新用人单位一般不应承担责任；但根据我国民法规定的侵权责任的构成要件，如果用人单位为了自己的利益，在明知的情况下，利用离职人员在原单位掌握的商业秘密与离职人员共同从事经营性活动，即共同实施侵权行为则应承担连带责任。

银河公司在余斌未与巨成公司解除劳动合同的条件下，聘请余斌担任法定代表人，并从事与巨成公司相同的业务，根据《中华人民共和国劳动法》第九十九条“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当承担连带赔偿责任”之规定，余斌和银河公司应对巨成公司的损失承担连带赔偿责任。

（孙海龙姚建军）

武汉某加固实业有限公司与余某、陕西某加固工程有限公司竞业禁止纠纷一案

来源：

作者：

　　陕西省西安市中级人民法院

　　民事判决书

　　（2005）西民四初字第147号

　　原告武汉某加固实业有限公司与被告余某、陕西某加固工程有限公司竞业禁止纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告武汉某加固实业有限公司委托代理人刘冬保、韩斌;被告余某及其委托代理人杨洁;被告陕西某加固工程有限公司委托代理人闫立军到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

　　原告武汉某加固实业有限公司诉称，2003年6月余某被其公司任命为西安代表处主任后，于同年8月21日与原告续签劳动合同，期限三年，从2003年8月11日到2006年8月11日止。

双方在合同中对保密、竞业禁止、违约责任等相关条款进行了约定。

原告严格履行了合同义务，被告开始勤恳工作，从2004年1月到2004年10月共拓展业务19个工程，给原告创造利润992344.56元。

但自2004年11月起至被告申请辞职的2005年5月拓展业务工程7个，给原告创造利润169447.53元。

2005年5月原、被告解除了劳动合同后，原告得知余某2004年10月与他人合资在西安成立了和原告从事相同业务的陕西某加固工程有限公司，利用原告的客户资源进行非法盈利，至此原告知悉了余某辞职及原告业务下滑的原因，2005年7月21日原告已给被告支付了其离职后的第一次竞业禁止经济赔偿金1200元。

陕西某加固工程有限公司明知余某是原告西安代表处的主任，聘请余某担任陕西某加固工程有限公司的总经理，并与原告从事相同的业务，应依据反不正当竞争法的有关规定，与余某承担连带赔偿责任。

并请求判令：

1、余某保守原告的技术秘密和商业秘密;2、余某在2005年6月至2008年5月底期间不得经营与原告同类业务或到其他有利害关系的单位内任职，且不得自己经营与原单位有竞争关系的同类业务;3、余某和陕西某加固有限公司停止侵权，连带赔偿违法行为给原告造成的损失，含招待费7173.7元，差旅费7949.9元，电话费4011.98元，工资24745元，实际损失723662.64元，以上合计767543.22元