国际私法串讲班发学生.docx
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国际私法串讲班发学生
1、国际私法的课程特点
国际私法是调整涉外民商事法律关系的特殊部门法区别于民法和国际法，又与二者有相通之处。
与传统国内法学课程相差甚远，但基本范畴简单清晰，考试题目相对简单。
2、国际私法的逻辑框架
1、国际私法主要包括：
国际私法的概念，调整对象，基本原则，冲突规范，外国人民商事法律地位，自然人的国籍、住所和行为能力，法人的国际、住所和法律适用，法律行为。
2、国际民商事部门主要以下的法律适用：
财产权、知识产权、合同、侵权、婚姻家庭、遗嘱继承领域。
3、国际民商事领域主要包括：
国际民事诉讼和国际商事仲裁。
3、国际私法的命题规律
1.重者恒重：
（1）基本概念：
冲突规范、法律学说、反致、法律规避、公共秩序保留等。
（2）基本问题：
国际惯例的重点术语；我国的涉外民商事法律的相关规定；国际民事诉讼和仲裁的基本概念和程序规则
4、复习要求
1.加强对基本概念和基本范畴的理解记忆
2.理解并灵活运用各种法律适用规则，尤其是我国关于涉外民事法律关系的相关规定。
《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第178条至第195条
第1章绪论
1.涉外民事关系的概念：
民事关系的主体、课题和权利义务据以发生的法律事实诸因素的民事关系。
（选择题）
2.法律冲突的概念：
对统一涉外民事关系因所涉各国立法不同都有可能对他进行管辖而产生的法律适用上的冲突。
3.法律冲突产生的原因：
（简答）
1）现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；
2）所涉各国民法上的规定不同；
3）司法权的独立；
4）国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
4.几种不同性质的法律冲突：
区际法律冲突是一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。
解决区际法律冲突的法律制度为区际私法。
多见于联邦制国家或复合法域国家。
人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。
时际法律冲突是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。
5.国际私法的范围主要包括：
（选择题、简答题）
（1）外国人民事法律地位规范，即规定在内国的外国自然人和法人在什么范围内享有民事权利、承担民事义务的法律规范。
这种规范的效力是产生涉外民事关系的法律冲突的前提条件。
（2）冲突规范，即在调整涉外民事关系时，指定应该适用哪一国家的法律作为准据法的各种规范的总称。
在今天，各国的国际私法仍以冲突规范为最基本、最主要的组成部分。
（3）统一实体规范，也称统一私法规范，指国际条约和国际商事惯例中直接调整涉外民事关系的实体规范。
（4）国际民事诉讼与国际商事仲裁程序规范。
6.国际私法的渊源：
（简答、）多选
（1）国内立法
（2）国内判例
（3）国际条约
（4）国际惯例
（5）国际私法原则和一般法理及学说中国没有吧抽象的一般法理和学硕作为国际私法的渊源，但在商事仲裁中也有一些适用。
7.国际私法的基本原则（选择题、简答题）
（1）主权原则
（2）平等互利原则
（3）国际协调与合作原则
（4）保护弱方当事人合法权益的原则
第二章国际私法的历史
1.意大利的法则区别说
代表人物：
巴托鲁斯
主要内容：
物法只能在制定者管辖领域内适用，人法可以随人之所至适用于域外。
关于如何区分物法和人法，巴托鲁斯主张根据词语结构区分：
看法律规定中的主语是人还是物。
2.法国的法则区别说
代表人物：
杜摩兰
主要内容：
契约关系中应适用当事人自主选择的法律——意思自治原则。
主张扩大人法的适用范围，缩小物法的适用范围。
3.荷兰的国际礼让说
代表人物：
胡伯
主要内容：
三原则
1）任何主权者的法律必须在其境内行使，并约束其臣民，而在境外无效。
2）凡居住在其境内的，包括常住和临时居住的，均视为该主权者臣民
3）在不损害本国及其臣民权利和利益的基础上，承认外国法在本国境内的域外效力。
4.萨维尼的法律关系本座说
主要内容：
一方面：
承认内外国人法律地位平等，承认内外国法律平等。
另一方面：
以法律关系本身性质确定”本座”所在地，不管该本座法律是否为外国法。
例：
身份关系的本座法是住所地法，物权关系的本座法是物质所在地法，债的本座法是履行地法，继承的本座法是被继承人死亡时的住所地法，家庭关系的本座法以丈夫和父亲的住所地为主。
萨维尼由此被誉为近代国际私法之父。
5.英国的既得权说
代表人物：
戴西
主要内容：
1）一定条件下承认外国法的域外效力——凡依他国法律取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认和执行，而非有效取得的权利，英国法院不予承认和执行。
2）公共秩序保留——如果承认和执行这种依外国法取得的权利与英国的成文法、公共秩序、道德原则及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认和执行。
3）既得权利的判断依据——依据产生某项权利的外国法判断该项权利的性质。
4）尊重当事人意思自治——承认当事人协议选择的法律。
6.库克的“本地法”说
主要内容：
外国法的国内化——为内国法适用、承认或执行的外国法已经不再是外国法和外国法创设的权利，而是一个国内化的权利，是一个本地权利。
7．当代国际私法的新发展。
1）国际私法范围的扩大与内容的不断丰富。
2）国际私法各个分支学科的迅速形成。
3）国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展
4）对传统冲突法及其学说改造的深化。
5）国际私法的国内法典日渐增多。
第三章冲突规范和法律选择
1.冲突法的概念
冲突规范是指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。
2.准据法的概念
经冲突规范指定，被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利义务的特定实体法。
3.冲突法的结构
结构：
范围+准据法（系属）
重要语素：
连接点：
冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。
例：
不动产继承适用不动产所在地法——连接点：
不动产
动产继承适用被继承人死亡时的住所地法——连接点：
住所地
4.冲突规范的类型（必考）
1）单边冲突规范：
它是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。
2）双边冲突规范：
它并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。
3）重叠适用准据法的冲突规范：
是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。
4）选择适用准据法的冲突规范：
也包含两个或两个上以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。
5.识别冲突及其识别冲突产生的原因
识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。
（1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。
（2）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
（3）不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分配到不同的法律部门。
（4）由于社会制度或历史文化传统的不同，不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。
第四章冲突规范运用中的几个一般性问题
1.反致：
概念及种类
1）反致是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突法规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
——一级反致
2）反致的另一种形态叫转致。
是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决，这称为转致。
——二级反致
3）反致的第三种形态叫间接反致。
是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。
导致反致产生的原因或条件主要有两个：
一是因各国对本国冲突规范指引的外国法的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包括该外国的冲突法。
二是由于对同一涉外民事关系规定了不同的连结点。
但光有这两个条件还不够，还得在具体案件中有相互指定的致送关系发生。
因为彼此均不发生致送关系，亦即不发生相互指定的情况。
2.先决问题，又称附带问题，是指法院在解决当事人之间的争讼问题时，得以首先解决另一个问题为条件。
3.法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
中国立法对法律规避问题未作明文规定。
但最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》194条规定：
当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。
4.外国法的查明
外国法的查明，是指一国法院根据本国的冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和确定其内容。
我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定：
对于应当适用的外国法律，可以通过下列途径查明：
1、由当事人提供；2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、由我国驻该国使领馆提供；4、由该国驻我国使馆提供；5、由中外法律专家提供。
通过以上途径不能查明的，适用中华人民共和国法律。
5.公共秩序的概念与作用
公共秩序，指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，以及在应请求承认与执行外国判决或仲裁裁决时如予以承认和执行的结果也会出现这种抵触，从而可以拒绝或排除适用该外国法和拒绝加以承认和执行的一种保留制度。
中国《民法通则》第8章第150条第一次全面规定了公共秩序保留制度。
就立法方式而言，它采用的是直接限制外国法适用的立法方式。
中国《海商法》第276条、《民用航空法》第190条和《民事诉讼法》第262、268条也规定了公共秩序保留制度。
第五章外国人的民事法律地位
1.国民待遇又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。
——调整外国人民事诉讼地位的一般原则
中国在处理外国人的民事法律地位问题时，历来对国民待遇原则持肯定态度。
2.最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。
给惠国也称优惠授予国。
受惠国是已经或将来有以任一第三国所享有的最优惠待遇为标准而享受优惠待遇的国家。
最惠国待遇的例外：
在某些情况下可以不把给予第三方的待遇给予缔约的对方
（1）一国给予邻国的特权与优惠。
（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。
（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。
（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。
第六章自然人
1.自然人国籍冲突
把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。
中国解决国际冲突的有关规定：
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第182条规定：
“有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”。
对于国籍消极冲突下如何确定本国法的问题，该《意见》第181条仅规定：
“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。
”
2.自然人的住所冲突
自然人住所地识别依据
大多主张适用法院地法，即：
依照法院地的住所概念去认定当事人的住所。
我国有关住所冲突的解决原则：
中国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第183条规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
上述最高人民法院《意见》第5条规定：
公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。
但公民住院就医的地方除外。
3．在自然人权利能力发生法律冲突时，普遍的是主张依当事人的属人法在特定情况下，也并不能排除法院地法和有关法律关系的准据法的适用。
对于涉外失踪或死亡宣告案件应由何国法院管辖的问题，普遍接受的是原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权，但在一定条件和一定范围内，也可由其住所或居所国管辖
涉外失踪或死亡宣告的法律适用：
宣告失踪和死亡的原因和条件一般适用被宣告人属人法，对于涉外法院国境内财产及法律关系的失踪和死亡宣告，则依法院地法解决。
4.自然人的行为能力的冲突解决办法:
自然人只要依属人法有行为能力，无论到哪一个国家都应该被承认有行为能力；反之，如果依其属人法无行为能力，则无论到哪一个国家都应该被视为无行为能力。
但是为了保护相对人或第三人不致因不明他的属人法的规定而蒙受损失，保护商业活动的稳定与安全，各国在适用人之行为能力依其属人法这一冲突规则时，仍有以下例外或限制：
1、处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，一般都不适用当事人属人法而是分别适用物之所在地法和侵权行为地法；
2、有关商务活动的当事人的行为能力也得以适用商业行为地法为代替的适用。
我国关于自然人行为能力的法律规定：
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》又作了进一步的补充，规定：
1、定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；
2、外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；
3、无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律；
第七章法人
1.中国确定法人国籍的标准：
依照中国法律组成并在中国境内设立的法人才能取得中国国籍，否则为外国法人。
2.中国确定法人住所地规定：
《民法通则》第39条：
法人以他的主要办事机构所在地位住所。
3.外国法人的认许的程序：
特别认许程序，即内国对外国法人通过特别登记或批准程序加以认许。
概括认许程序（又称相互认许程序），即内国对属于某一特定外国国家的法人概括地加以认可。
一般认许程序，即凡依外国法已有效成立的法人，不问其属于何国，只需根据内国法规定，办理必要的登记或注册手续，即可在内国活动的权利。
分别认许程序，即对外国法人分门别类，或采特别认许，或采相互认许，或采一般认许。
4.中国确定法人属人法的规定：
中国目前对外国法人采注册登记地为定其国籍的标准，并以该国法律为其属人法。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定，当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
5.法人属人法适用范围：
（1）法人的成立和法人的性质。
（2）法人的权利能力。
（3）法人的内部体制和对外关系。
（4）法人的解散。
（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。
第八章法律行为与代理
1.法律行为的概念：
在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。
2.代理：
指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。
1）被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
①在法定代理中，代理人与被代理人有身份关系而被赋予代理权，这时代理权关系的法律适用应依身份关系得准据法；
②在意定代理中，代理人与被代理人是合同关系，应依照合同冲突法原则决定准据法。
合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：
1、适用代理关系成立地法。
英国、美国
2、适用代理人为代理行为地法。
奥地利、美国
3、适用代理人住所地法或营业地法。
前南斯拉夫、法国
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
德国
5、中国：
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
2）本人与第三人关系的准据法：
本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围：
（1）代理人是否享有代理权或表见代理权；
（2）代理权能否撤回；
（3）代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
3）代理人与第三人关系的准据法
代理人的行为效果由本人承担，代理行为完成后，代理人退居合同之外，与第三人本不存在权利义务关系。
但在无权代理、越权代理以及代理过程中发生侵权行为时，即产生代理人与第三人关系的准据法适用问题。
如果依据支配本人与第三人的准据法，越权代理和无权代理中，本人对第三人不负任何责任，关于代理人和第三人的责任承担问题的准据法使用问题，主要有以下几种做法：
1代理人行为地法
2主要合同准据法
3支配本人与第三人关系的法律
4代理人属人法
第九章财产权
1.物之所在地法原则的适用
1）采用分别制，即对不动产主张适用物之所在地法；对动产主张适用所有权人的属人法（主要是住所地法）。
（动产附骨”）
2）采取同一制的，即不问动产或不动产，均适用物之所在地法。
2.中国关于物权法律适用的规定。
1）对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系。
——物之所在地法。
2）船舶所有权的取得、转让和消灭——船旗国法律。
船舶抵押权适——船旗国法律。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，——原船舶登记国的法律
船舶优先权——受理案件的法院所在地法律。
3）民用航空器所有权的取得、转让和消灭——民用航空器国籍登记国的法律。
民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。
民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。
3.物之所在地法通常适用于下列事项：
1）物为动产或不动产的识别。
2）物权的客体范围。
3）物权的种类和内容。
占有，使用，收益，处分;地上权，地役权，抵押权，留置权,如何设置，权利能否转让。
4）物权的取得、变更和消灭的条件。
不动产登记、动产交付和善意取得
5）物权的保护方法。
所有权人请求返还原物及孳息，排除障碍，损害赔偿的请求权。
4.确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：
1）债务人主营业所所在地。
2）债务人住所地。
3）债务人财产所在地。
第十章知识产权
1.专利权的法律适用：
1）专利授予国法说——是国际上解决专利权法律冲突最普遍的做法。
2）行为地法律说。
3）综合适用法律说：
1984年《秘鲁民法典》及法国即采此说。
知识产权的存在和效力——权利登记地法；承认和实施这些权利的条件——当地法。
2.商标权的法律适用：
1）适用商标注册地法律——是大多数国家尤其是对商标实行注册在先原则的国家采取的法律适用原则。
2）被请求保护国法说。
3）行为地法说。
用在有关商标权的侵权诉讼中。
实行使用在先原则的国家大多采取此说。
3.著作权的法律适用：
1）适用被请求保护国法律。
不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。
2）适用作品首次发表地国法。
3）综合适用两个或两个以上的法律。
如秘鲁，对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。
注意：
1）上述关于专利权商标权和著作权的法律适用主要是针对知识产权的创立、变更、内容、效力于侵权而言的，综合使用说比较普遍。
2）至于知识产权的转让，因其是通过合同来实现的，除了要受到有关国家强制性法律规定的限制外，一般应适用合同准据法的选择规则，即按意思自治或最密切联系原则来解决。
3）有关知识产权争议的管辖权通常为专属管辖。
5.保护知识产权的国际公约
1）《保护工业产权巴黎公约》。
各种工业产权公约中缔结最早、成员最广泛的一个综合性公约，也是当今国际社会保护工业产权的最基本、最重要的一个全球性多边国际公约。
但是没有给缔约国制定统一适用专利法和商标法，仅规定了“国民待遇”等基本原则和一些成员国国内立法的最低要求。
《保护工业产权巴黎公约》的主要内容：
（1）工业产权的保护范围
（2）国民待遇原则。
（3）优先权原则。
对发明、实用新型、外观设计和商标权的申请人给予优先权。
（发明、实用新型的优先权期限是12个月，外观设计和商标为6个月）
（4）强制许可原则。
（5）专利、商标独立原则。
（6）临时性保护。
对于在任何一个成员国内举办的、经官方承认的国际展览会上展出的商品中可以申请专利的发明、实用新型或外观设计，可以申请注册的商标，给予临时性保护。
保护期限与优先权期限相同。
（发明、实用新型的优先权期限是12个月，外观设计和商标为6个月）
2）《专利合作条约》是一个非开放性的国际条约，完全的程序性条约，其主要内容是确立了“一项发明一次申请制度”，
3）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界上第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。
①基本原则是：
其一，国民待遇原则。
即使不是成员国作者只要在任何成员国有住所或官场居所，仍可享受公约规定的国民待遇。
其二，自动保护原则。
公约成员国的作品一经产生，或非成员过的作品一经在成员国首次出版，便自。
动受到有关成员国的保护。
其三，版权独立原则。
享有国民待遇的作者在公约任何成员国所取得的版权，均依“权利要求地法”，不依“作品来源地法”的保护。
②最低限度保护标准：
对一般作品的经济权利为作者有生之年及其死后50年；
对摄影作品及实用艺术作品的保护为作品完成后25年；
对于难以确定作者的匿名作品或笔名作品的保护期为发表之日起50年。
精神权利的保护没有时间限制
5.中国有关知识产权国际保护的法律制度
1）专利权方面。
采取的是有条件的国民待遇原则。
对于中国单位或个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的，《专利法》规定，应当先向国务院专利行政部门申请专利，委托其指定的专利代理机构办理。
中国单位或个人可以根据中国参加的有关国际条约提出专利国际申请。
《专利法》不仅允许外国人享有优先权，而且规定了本国优先权。
2）商标权方面。
也是采取有条件的国民待遇原则，其条件跟专利法相同。
2001年修正的中国《商标法》的规定，即外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其
所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理。
2）著作权方面。
《著作权法》规定:
①外国人、无国籍人的作品，根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
②外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。
③未与中国签订协议或共同参加国际条约的国家的作者及无国籍人的
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