第五章合 同 法 教案.docx

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第五章合同法教案

课题：

第五章合同法

目的要求：

了解合同的含义及合同法的基本原则；

掌握合同成立的、内容、形式及缔约过失责任；

熟悉合同的有效、无效；

掌握合同履行的原则及内容不确定时的履行；

掌握双务合同中的抗辩权；

掌握合同变更、转让的条件；

了解合同的权利义务终止的情形；

了解违约责任的承担方式。

教学重点：

合同成立的、内容、形式及缔约过失责任；合同履行的原则及内容不确定时的履行；双务合同中的抗辩权；合同变更、转让的条件；

教学难点：

合同的成立及法律效力、履行

教学课时：

8课时

教学方法：

讲授教学法、案例教学法、合作式教学法

教学内容与步骤：

第一节：

合同与合同法概述

一、合同的概念：

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

1、适用范围扩大了：

主体范围扩大了：

法人、其他组织、个体工商户、农村承包经营户、自然人。

合同种类增加了：

经济合同、涉外经济合同、技术合同、民事合同。

2、不适用的范围：

政府依法维护经济秩序的管理活动：

征税、计划生育责任书

•有关身份关系的协议：

婚姻关系、收养关系、监护关系

•法人、其他组织的管理活动：

劳动合同、军令状等

3、关于政府机关参与的合同

•一是行政机关作为平等主体的活动

二是政府的采购行为

三是国家指令性计划任务、国家订货任务

二、合同法的基本原则：

1、平等原则：

（不承认特权、主体的法律地位平等）

2、意思自治原则——自愿原则

（个人取得权利义务应依赖于个人的意志；个人意思的发生、行使应有自行决定的自由）

•案例：

•上海一个开发商，一套商品房卖了6个消费者，这6个消费者都要房子，这6份买卖合同在法律上都是有效的。

怎么办？

案例：

这几天章法先生就象是热锅上的蚂蚁坐立不安，因为他接到了一个使他心潮澎湃的电话：

已离婚半年之久的前妻，约他到他们恋爱时常去的新巴克，说有要事相商。

究竟有什么要事呢？

章法先生怀着喜忧掺半的心情如约而至。

没想到，前妻此次约他相见，既不是想和他破镜重圆，也不是要和他重温旧梦，而是她对一年前与章法先生离婚时所达成的财产分割协议反悔了，提出了重新进行财产分割的要求，还说如果不同意，就要起诉到法院。

章法先生眉头紧锁的走出了新巴克，心里犯起了嘀咕：

当初明明是平等协商达成的财产分割协议，难道事情仅仅过了将近一年，当初的协议就不算数了吗？

•相关链接：

•最高人民法院发布实施的关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释

（二）中对此有明确的规定：

只要双方在离婚后一年内提出变更或撤销财产分割协议的，法院应当受理。

但是，如果不能证明订立协议时有欺诈、胁迫等情形的，即使受理了也会被法院驳回诉讼请求。

3、公平、等价有偿原则：

4、诚实信用原则：

（概括抽象、规范模糊、自由裁量权、¡“帝王条款”）

5、公序良俗原则：

（法律和道德约束、法官自由裁量权）

（1）危害国家公序行为类型

（2）违反道德行为类型

（3）射幸行为类型

（4）违反人权和人格尊严的行为类型

（5）违反公平竞争的行为类型

•案例：

•四川某县城一退休工人王某，与其妻结婚多年，无子无女，后在一卡厅认识了一位张小姐，于是搬出家门，与张小姐同居五年。

后患肝癌，在病逝前三天，写下一份遗嘱，死后愿将自己的财产全部赠送给张小姐，并让县公证处的工作人员在自己的病塌前进行了公证。

王某死后，其财产全部掌握在其妻手中，张小姐多次索要未果，于是提起诉讼。

在开庭当天，成千上万的群众自觉旁听，把法庭围了个水泄不通，这就是被媒体渲染的“全国第一例二奶状告原配案”。

•请问：

该怎么判？

三、合同的分类：

1、双务合同与单务合同

•例：

案

•一个老太太，无儿无女，收养了一个小男孩，小男孩长大以后娶了媳妇，就不愿照顾她了。

老太太很伤心，邻居一个女孩子便经常照顾她。

一天，老太太病了，住进了医院，在弥留之际，当着两医生的面，口头遗嘱为：

我的儿子和儿媳为什么不孝顺我？

是因为他们认为我没钱，其实他们错了，现在，我将十万元存款在我死后遗赠给这个女孩子。

她的儿子得知此消息后，立刻跑来侍侯老太太，要求她改写遗嘱，可老太太已经不能说话了，于是，他找到女孩子说，你是不是学雷锋呀？

女孩说，是。

他就说，学雷锋为什么还要我妈妈的钱？

女孩说，是。

他便把一张纸条给女孩，上面说，我是学雷锋，不要老太太一分钱。

他说，你就在上面按个手印吧？

女孩按完手印后，回家告诉了妈妈，妈妈说，为什么不要呢，你已经18岁了，可以用这个钱上大学，留学，成为一个对祖国有用的人才。

•当老太太去世后，女孩就找老太太的儿子要钱，老太太的儿子不给，女孩就起诉到法院，问：

怎么判？

•2、有偿合同与无偿合同：

•无偿是否有义务？

•八十年代末期，吉林某大学有两个同学，其中有个同学买了一台彩电回来，请另一同学帮忙调频道，在调制过程中，由于脚踩滑了撞翻了放彩电的桌子，彩电摔坏了。

求人帮忙的人，就把帮他忙的人起诉到了法院，帮忙的人说，我无偿地帮你调彩电，没要你一分钱，摔坏了还要我赔吗？

•同样都是转移所有权的行为，有偿叫做买卖，无偿叫赠与。

•同样都是转移使用权的行为，有偿叫租赁，无偿叫借用。

•

•区分有偿与无偿的法律意义

•

（1）主要表现在当事人的责任轻重不同。

•《合同法》第374条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

•《合同法》第406条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失，给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

•

（2）合同是否有偿，还可能影响到合同的效力。

•《合同法》第47条规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

3、诺成合同与实践合同：

（是否以交付标的物为成立要件）

传统民法将买卖、租赁、承揽、委托列为诺成合同,将借贷、保管、赠与列入实践合同

新合同法将借贷、运输、保管合同归为诺成合同

•关于赠与合同：

•

（1）合同法明确规定的类型是诺成合同

•

（2）合同法未明确规定的类型是实践合同

•合同法第188条：

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。

案例

•一个百货公司成立的时候，承诺对当时刚出生的一例三胞胎都养到十八岁。

隔了几年，百货公司效益下滑，职工下岗，就停止给三胞胎的抚养费每人每月100元，共300元。

三胞胎的父母就把百货公司告到法院，要求履行承诺。

•问：

怎么办？

•合同法第195条：

赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

•4、要式合同与不要式合同

•5、有名合同与无名合同

第二节：

合同的订立

一、主体资格：

1、法人：

《企业法人营业执照》

2、其他组织：

3、自然人：

必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力

•委托代理人：

•法人代表：

•法定代表人：

二、订立的形式：

1、口头形式：

优点、缺点

2、书面形式：

优点、缺点（法定、约定）

（1）数据电文：

包含电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。

（2）公证形式：

一般采取自愿原则（公证机关）

（3）鉴证形式：

同上（国家行政机关）

（4）登记形式：

（特殊书面形式）一是登记为合同生效要件；二是登记为对抗第三人要件

•（5）审批形式：

•3、推定形式：

（根据目的来推定，比如租金）

4、默式形式：

（就是以不作为的方式来进行意思表示，只能法定）

•三、合同的内容：

（一般包括）

•1、当事人的名称或者姓名和住所

•2、标的

•3、数量

•4、质量

•5、价款或者报酬

•6、履行的期限、地点和方式

•方式：

•

（1）不动产：

登记转移（法定）

•

（2）动产：

首先看有无法律规定（如机动车）

或者约定，其次没有法定或者约定的,自交付时转移。

•7、违约责任

•8、争议解决的方法

•以买卖合同为例:

•风险的转移,一般原则是以标的物交付为准。

特殊情况是：

•1、因买方的原因使标的物不能按照约定交付的，自买方违反约定之日买方承担标的物的风险。

•2、因买方的原因不能及时接受标的物的，标的物的风险自买方违反约定之日承担标的物的风险。

•3、因卖方的原因致使标的物质量不合格，卖方自违反约定时起承担标的物的风险。

•4、卖在途运输货物的，自合同订立时起，标的物的风险由卖方转移给买方。

•5、标的物需要运输的，标的物的风险自卖方交付第一乘运人时转移。

•例：

•一屠户甲到农案村去买猪，乙家有一院，院内有一猪圈，圈内有一肥猪，甲乙约定甲以1000元买该猪，甲当即付过款项，乙对甲说该猪已归甲所有，希望甲尽快把猪赶走，那么，下列哪种情况下，由乙承担风险：

•1、甲说，今天还要去看别的猪，明天开车来赶猪，当晚

•该猪被雷劈死。

•2、因该猪对主人有感情，甲怎么赶也赶不出乙家大门，

甲计划第二天再把猪赶走，当晚该猪被雷劈死。

3、甲赶猪走出乙家大门，因乙家门前不远处有一条小河，

河里涨水，猪过不去，甲又把猪赶回乙家，当晚该猪

被雷劈死。

4、甲赶猪出了大门，过了河，到过一个小山时，天黑，

甲怕有猛兽，又把猪赶回乙家，当晚该猪被雷劈死。

•案例：

•2000年12月，村民甲与县肉联厂达成口头协议：

自养的两头黄牛送县肉联厂宰杀，牛肉款按净肉每斤6元的价格结算，牛头、牛皮、牛下水归肉联厂，甲再付肉联厂宰杀费80元。

宰杀过程中，肉联厂的屠宰工人乙在其中一头牛的下水中发现牛黄，重100克，卖得价款8000元。

甲知道后与乙、县肉联厂为牛黄款归属发生纠纷。

问：

•

（1）本案中该牛黄款应如何处理？

•A、归甲所有

•B、归县肉联厂所有

•C、归甲和县肉联厂共有

•D、乙与县肉联厂共有

（2）本案中，下列哪些说法是正确的？

A、甲与县肉联厂的关系是买卖合同关系

B、甲与县肉联厂的关系是承揽合同关系

C、甲可以根据不当得利请求肉联厂返还牛黄款8000元。

D、甲只能根据与肉联厂对牛黄归属约定不明而主张共有。

•四、合同订立的过程：

•

（一）要约：

•1、要约的含义：

希望和他人订立合同的意思表。

（商业贸易中称要约为发盘）

•2、要约的构成要件：

•

（1）要约必须由特定的当事人作出。

（自动售货机的设置，是否为要约？

）

•

（2）要约必须向相对人作出（但是，对于不特定的人作出而又无碍要约所达目的时，要约也可成立。

例如，悬赏广告、商店）

•（3）要约必须具有订立合同的主观目的（结婚请柬）

•（4）要约的内容必须具体、确定

•

•是否以订立合同为目的，是要约和要约引诱的主要区别

•要约引诱：

又称要约邀请，是希望他人向自己发出

要约的意思表示。

•招标公告、投标书的寄送是要约还是要约引诱？

•3、要约生效时间

•

（1）口头要约：

了解、理解

•

（2）书面要约：

到达

4、要约的撤回：

之前、同时

5、要约的撤消：

撤消要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

•

•例：

•重庆一所职业专科学校，在招生简章中有八个专业，可学生到校以后，发现只有两个专业，一部分学生没有学到自己想学的专业，于是，几个学生提出退案学，被校方阻拦，后提起诉讼。

•庭审中争议的焦点是：

该招生简章是要约还是要约引诱？

•

（二）承诺

•1、承诺的含义：

是受要约人同意要约的意思表示。

•2、承诺的构成条件：

•

（1）承诺必须由受约人作出：

•

（2）承诺必须向要约人作出：

•（3）承诺的内容应当与要约的内容一致

•（4）承诺须在要约的存续期间内作出

•准时承诺：

•逾期承诺：

无效、通知有效

•迟延承诺：

有效、通知无效

•（5）承诺的方式必须符合要约的规定

•

•五、格式条款合同：

（一）格式条款的含义：

《合同法》第39条规定：

格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（二）对格式条款作了哪些限制？

1、要按公平原则确立当事人双方的权利义务。

2、要对某些条款尽到提示、注意、说明之责。

3、一旦发生纠纷，而格式条款有多种解释的，应作出不利于提供格式条款方的解释。

•

•案例：

•两年前，攀钢某职工甲所在的班组，出外搞活动，甲由于高兴喝多了酒，他站在二楼的天桥上往下吐，一不小心，从楼上摔了下去，死亡。

•由于他买了人身伤害险，其家属便找保险公司赔偿，但保险公司拒赔，其理由是，保险合同中有一句话，¡°因酗酒造成的伤亡，保险公司免责。

¡±

•家属不服，诉至法院。

问：

怎么办？

•案例：

•某公司在其格式劳动合同中规定：

“因公司的机器设备给职工造成的人身伤害，由公司承担赔偿责任。

”该公司职工王某为完成生产定额，在下班后使用一台机器时被轧断了2根手指。

王某因受伤而造成的财产损失应当由谁承担？

•金融领域六大不平等格式条款：

•1、电话挂失不担责生效时间往后延

•某银行贷记卡章程规定：

¡°持卡人遗失贷记卡应就近到发卡机构及时办理书面挂失或电话挂失。

书面挂失为正式挂失，发卡机构对电话挂失只协助防范，不承担任何责任。

凡书面挂失前及发卡机构受理书面挂失起至次日24时（含）内的经济损失由持卡人承担。

¡±

•2、不可抗力随意用混淆概念欲免责

•一些银行在办卡时对消费者承诺一卡在手全国通兑，但实际上有的地方还未联网，有的地方设备不配套，消费者持卡到外地取款取不出钱来，银行却称用卡协议中对“不可抗力”有规定，不肯承担责任。

•3、章程规定单方改强迫对方受约束

•某银行的借记卡使用规定有这样的条款：

¡°本规定未尽事宜，由我行负责解释。

本规定一经修改，毋须事先通知持卡人，亦即生效。

¡±

•4、柜员机记录不算数存款数额银行定

•广州的李先生在某银行柜员机存款5000元，营业员当时表示没有问题，但后来李先生取钱时发现没有这笔钱。

银行的答复是：

柜员机一次只能存3000元，5000元会被卡在皮带里随作取款者的钱被卷出，而银行只有2500元的赔款权限。

•5、银行强定保险公司指定律师你埋单

•目前，大多数商业银行在办理个人购房抵押贷款时，要求借款人购买房屋保险，但限定必须向银行指定的保险公司投保，而且要求借款人到其指定的律师事务所审查贷款资信情况，并由借款人承担一切律师费，甚至规定了律师费的数额。

•6、抵押贷款购房屋全额保险才放款

•肖先生办理了个人住房贷款。

房款总额20万元，他一次性出资10万，余下贷款，贷款期限10年。

但贷款银行称，消费者必须对整个房屋全额（20万元）保险，并将保单交给银行，才能获得所须贷款。

•六、缔约过失责任

•1、含义：

所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因过错，违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，导致合同不成立或者无效，而致另一方的信赖利益的损失，所应承担的民事责任。

•

•2、缔约过失责任的要件：

•

（1）此种责任发生在合同订立阶段。

•

（2）一方当事人违反了依据诚实信用原则所产生的义务，即先合同义务。

•（3）造成了另一方的信赖利益损失。

•（4）缔约当事人违反先合同义务的行为与信赖利益损失之间有因果关系。

•3、违反先合同义务的表现形式：

•

（1）假借订立合同，恶意进行磋商。

恶意磋商在现实生活中并不普遍，但也并非鲜见。

按《国际商事合同通则》规定，一方当事人如果恶意进行合同的谈判，或者在谈判过程中恶意终止合同谈判的，应当赔偿因此给另一方当事人造成的损失。

•比如：

A得知B将出售其餐馆，虽然A并不想购买该餐馆，但为了阻止竞争对手C购买该餐馆，故意与B进行磋商，直至C另外购买一家餐馆，才中断磋商。

•请问：

B的损失谁来承担？

•

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

如《保险法》第16条规定，投保人应当履行如实告知义务。

•（3）有违背诚实信用原则的行为。

•合同订立过程中一方当事人因对方当事人不履行诚实信用原则而遭受损失，有过失一方当事人应当承担损害赔偿责任。

至于损害赔偿责任的范围，应当以对方当事人因此所遭受的损失为限。

这种损失主要是指信赖利益的损失，即因信赖合同有效和对方将履行合同而支付的费用和代价，主要包括：

缔约费用、履约费用、丧失与第三人另订合同的机会所产生的期待利益损失等。

•

•例：

某甲承诺赠与某乙20万元供其重建房屋，某乙因信赖某甲而拆除旧房，现某甲撤消赠与，某乙怎么办？

•案例：

•甲国一著名精密仪器生产厂商与我国某仪表厂洽谈在中国设立中外合资企业，双方已就合作的条件形成共识，但甲国某厂提出我国某仪表厂设备陈旧，要求该厂先进行技术改造，达到一定水平后再正式签定合资合同。

我国某仪表厂投资200万元人民币按甲国某厂商的要求进行了技术改造，技术改造将近完成时，甲国某厂商提出因为国际市场形势发生巨大变化，决定终止与我国某仪表厂继续洽谈。

问：

•1、我国某仪表厂是否有权要求甲国某厂商与其签定合同？

为什么？

•2、如果我国某仪表厂不愿意继续与甲国某厂商进行合作，是否有权向甲国某厂商要求赔偿损失？

为什么？

•（4）泄露或不正当地使用商业秘密

•《合同法》第43条规定：

¡°当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

¡±

•至于损害赔偿责任的范围，则应当根据给对方当事人所造成的损失计算，若损失难以计算的，可参照《反不正当竞争法》第20条规定：

¡°赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应当承担被侵害的经营者因调查经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用¡±进行计算。

•第三节：

合同的效力

•一、合同的生效要件

（一）合同的主体合格：

就是行为人具有相应的

民事行为能力。

•1、无民事行为能力人，不能成为合同的当事

人，其订立的合同无效。

•

•但实际生活中有几个例外：

•第一种是纯获利益的合同：

比如，一个过满月的小孩，许多人前来祝贺，问：

这个小孩对送来的礼品是否享有所有权？

•第二种是日常必需品的购买：

比如，一个六岁的孩子，他母亲给了50元钱，他花30元买了一份肯德鸡，又花20元买了一个玩具。

这些买卖合同是否有效？

•第三种是特定的营业行为：

比如，一个6岁的孩子悄悄拿了他妈妈10元钱，去买了一张儿童电影票，他妈妈可否主张无效？

•2、限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力相适应的民事活动

•3、法人在经营范围内

•前段时间，北京市中关村科技园区的高科技企业实行了一种新的企业法人经营范围登记制度：

现在规定，不违反法律的都是其经营范围。

•4、行为人必须具有处分权

•一个19岁的孩子没考上大学，便想出国留学，可没钱。

但是他说，我没钱，但我爷爷在遗嘱中把一套房子留给了我父亲，而且写明在我父亲死后只能留给我，现在我爷爷去世了，我父亲只有我一个儿子，我有权订立买卖合同。

问：

该合同是否有效？

（二）内容不违反法律或社会利益

•1、行为本身合法：

比如，赌博、买彩票

•2、标的合法

•3、合同的内容在成立时是可能的：

比如，把水变成油

（三）意思表示真实

•案例：

•一个商场为了促销，在四月一日写一个广告：

“本商场十块钱吃饱。

”一个农民从乡下进城见到广告，进了饭店，点了一盘龙虾。

吃完了，商场要农民付三千元才让走。

•农民说，“我只有十元钱。

”“你吃了龙虾不交钱不能走。

”“你们广告上写着10块钱吃饱。

”“那是愚人节，开玩笑。

”“我怎么知道你是愚人节，我是农民，我不知道什么愚人节！

”

•二、合同生效的时间：

•1、合同成立时生效

•《合同法》第44条规定，依法成立的合同，如果不需要办理批准、登记手续并且也没有附生效条件或者生效期限的自成立时生效。

•例：

2004年6月2日杜某将自己家的耕牛借给邻居刘某使用。

6月8日刘某向杜某提出将耕牛卖给自己，杜某表示同意。

双方商定了价格，并约定三天后交付价款。

但6月10日，该头耕牛失脚坠下山崖摔死。

对于该耕牛死亡的财产损失，应当由谁来承担？

•A、杜某

•B、刘某

•C、杜某承担三分之一，刘某承担三分之二

•D、杜某与刘某各承担一半

•《合同法》第一百四十条：

“标的物在订立合同之前已为卖受人占有的，合同生效的时间为交付时间。

”

•2、办理批准登记手续后生效：

比如，担保法规定，以土地使用权、城市房地产、航空器、车辆等抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

•3、附条件和附期限的合同在条件成就时或期限届至时生效

•

（1）条件的分类：

•偶成条件：

以偶然发生的事实决定条件成立与否。

比如，如果明天下雨，我就送你一把雨伞。

•随意条件：

依据当事人一方的意思表示就可以决定条件成立与否。

比如，如果你到美国留学，我就给你买飞机票。

•混合条件：

以当事人的意思表示和偶然的事实结合而成的条件的成就与否。

比如，某甲对某乙讲，如果你和某某结婚，我就给你买房子，如果不和某某结婚，我就不给你买房子。

•

（2）条件的构成要件：

•第一，条件必须是将来发生的事实

•第二，作为条件的内容必须是不确定的

•第三：

条件是当事人自己选择的，而不是法律规定的

•第四：

条件不能和行为的主要内容相矛盾

•（3）附条件的合同的效力：

•第一：

附条件的合同的一方当事人在条件成就以前侵害对方或者其他利害关系人的期待权的，应当负损害赔偿责任。

•第二：

在条件成就或者不成就以前，当事人不能恶意促成或者恶意阻却。

•（4）附期限的合同：

是指当事人约定将某一特定期限的到来，作为该合同生效与失效的根据。

•三、效力待定的合同：

•效力待定的合同,是指合同成立后,其生效与否尚未确定,需要由第三人作出承认或者拒绝的意思表示才能确定自身的效力的合同。

双方当事人订立合同后,作为第三人的权利人对此承认,合同生效;对此拒绝,则合同无效。

在权利人承认或拒绝前,该合同的效力处于未定状态。

•1、限制民事行为能力人订立的合同：

•限制民事行为人未经法定代理人许可与相对人订立的与其年龄、智力或者精神状态不相适应的合同。

这种合同未经法定代理人追认,不生效力。

•所谓追认,是指法定代理人明确无误地表示同意限制民事行为能力人与他人签订合同。

这种同意是一种单方意思表示,无须合同的相对方同意即可发生效力。

•相对人有催告权，善意相对人才有撤消权

•

•例：

甲、乙二人是好友，现年均为17岁，甲已参加工作，乙还在高中读书。

乙继承了巨额财产，欲委托甲投资