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中国征地制度的困境与出路
中国征地制度的困境与出路
李昌庚
摘要:
源于土地私有和私权保护为逻辑起点的征收制度在土地公有、国家利益至上、私权不足而又向私权限制和公共利益转型的现实国情下，导致我国体制转型、立法思维与私人权利诉求等不相适应，从而表现出诸多中国特色，而又隐含着诸多困境。
制度构建不能将政府担当的责任随意转嫁于私人身上，以此改革思维解决征收困境，则需从土地产权、央地分权及其体制改革等方面着手，最终实现公共利益的民主机制裁决和征收补偿的市场价值法。
关键词:
征收；征收对象；公共利益；公平补偿；私有财产
一、引言
现代意义上征收（theTaking）概念及其制度构建源于西方国家。
在西方国家，政府除了从私人购买财产外，还拥有一项法律权力，即土地征收权（thePowerofEminentDomain）。
[1]一方面，政府征收需先启动协议价购程序，即政府首先从愿意卖者手中购买财产，其次通过土地征收权从不愿意卖者手中获得财产并给予公平补偿。
[2]另一方面，政府征收财产必须得到国会授权，且出于社会公共利益（PublicInterest）或公用目的（PublicUse），并由国会来决定哪种征收属于公益目的，并给予公平补偿（JustCompensation）。
同时还要受到联邦最高法院的司法审查。
[3]
因此，所谓征收，是指政府基于社会公共利益，在无法或难以通过购买等民事手段获得他人不动产所有权的前提下，通过行政权力强制性地取得他人不动产所有权及其附属权利并给予公平补偿的一种行政行为。
征收从性质上来看，是国有财产取得的一种方式，是一种具体行政行为，因而又称为行政征收、公用征收或公益征收等。
虽然西方国家经历了从个人本位、私权神圣到社会本位、私权限制的过程，但这过程仍是私权保护为核心。
许多制度构建均以私权保护为逻辑起点。
征收制度即是具体体现之一。
也就不难理解西方国家关于征收立法为何均是从限制公权力角度所做出的否定性规定。
但反观中国，一方面，我国是在土地公有制基础上推行征收制度；另一方面，我国正经历着从皇权观、义务本位及其国家利益和集体利益至上向私权观、权利本位及其私人利益考量的社会转型，同时在私人权利尚未充分发展的情况下又面临着西方社会正经历的私权限制及其社会利益考量的社会转型。
西方国家数百年来历程在皇权思想、传统教条式马克思主义理论和市场经济交杂下的当代中国同时并发，而致我国体制转型、立法思维与私人权利诉求等不相适应，时而发生摩擦。
也就不难理解我国关于征收立法为何均是从保护抽象意义上的“国家利益”角度所做出的肯定性规定。
在此背景下，我国征收对象、公共利益界定、补偿标准、征收程序等立法、执法思维与私人权利诉求均有程度不等的摩擦，因而征收过程中可能出现的利益冲突及其诸如此类的群体性事件就在所难免。
二、征收对象的认定
（一）征收对象认定及其实践
关于征收对象，有学者认为，征收对象既包括不动产，也包括动产。
[4]笔者以为，征收对象只限于不动产，而且是不动产所有权及其附属权利。
其理由如下：
（1）不动产对于特定公益建设项目具有不可替代性，而且只有土地、土地上的附属物及其附属权利对于一个国家或地区发展才显得如此重要，以至于政府基于社会公共利益不得不对其私有财产加以必要限制。
如国防建设、公共基础设施建设等。
（2）对于动产而言，一般具有可替代性，在一个常态法治社会中，政府与私人之间必须遵循平等自愿、意思自治、契约自由、等价有偿的原则进行交易，还不至于上升到政府基于社会公共利益必须对其私有财产征收的必要性和紧迫性。
倘若政府有权对私人动产进行征收，有违“私有财产神圣不可侵犯”之原则，于经济发展之不利。
（3）倘若政府因战争或重大灾难等紧急情形难以及时购买或购买难以满足时，确需使用私人财产，则可以采取征用程序。
所谓征用，是指国家基于抢险、救灾等紧急情形而临时使用他人动产或不动产并给予一定补偿的一种行政行为，但不转移财产所有权。
如地震、水灾等。
征用涉及动产和不动产。
征用仅限于国家或地区战争或重大自然灾害等紧急状态情形，适用特定时期的《紧急状态法》或类似相关立法，而非适用常态法律。
这也验证了英国学者早就说过的一句至理名言，“没有绝对意义上的土地所有权，只有绝对意义上的动产所有权”。
[5]
从国外实践来看，人类社会基于社会公益需要很早就对不动产所有权加以必要限制。
早在19世纪，在英国等西方国家，就有许多法律和法令对“FeeSimple”（不限嗣继承地产权，类似于大陆法系所有权意义上的不动产，即不动产所有权）上的地产权人使用土地自由进行限制。
其中一个重要限制便是征收制度。
在美国，征收在司法及理论实践中一般都是针对土地等不动产所言。
如美国联邦法院已经明确，联邦宪法第五修正案同样适用于州政府的土地征收权行使。
[①]在日本，公用征收目的物只限于特定的不动产，不仅包括土地所有权，还包括土地上的附属物及其附属权利，如地上权、抵押权、矿业权、渔业权等。
[6]等等。
这已经成为国际共识。
（二）我国征收对象认定困境及其出路
从我国来看，我国《物权法》第42条规定：
“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。
同时，第44条规定：
“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。
被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。
单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”。
我国新近颁布的《物权法》将征收与征用加以初步区别规定，应当说在私有财产保护立法方面有所进步，但还不足够，尚需在宪法和紧急状态法中进一步加以区别规定。
但我国《物权法》关于征收对象的规定并不能彻底解决问题。
笔者以为，至少包括如下几点：
1、我国《宪法》关于征收规定存在歧义。
我国《宪法》第10条规定：
“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。
但其第13条规定：
“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。
一方面，《宪法》第10条规定了“土地征收”是合理的；但另一方面，《宪法》第13条并未对私有财产区分“动产”还是“不动产”则明显存在滞后性。
虽然我国后来制定的《物权法》明确规定了征收只限于不动产，明显体现了立法进步，适应了社会发展趋势。
但毕竟《宪法》是一国最高法，属于上位法。
《宪法》如不修改，容易混淆公众尤其政府官员及其执法人员的分析与决策，前已述及的部分学者观点即是例证；而且，还将影响到《物权法》的有效实施。
2、土地产权问题。
在我国，土地属于国家所有和集体所有，因而形成了只涉及抽象意义上的集体土地征收和公民个人、法人或其他组织的房屋征收的独具中国特色的征收制度。
但也因此产生了诸多问题：
（1）集体土地征收时被征收人虚拟化
笔者早已论及，源于原苏联的集体土地所有权及其集体财产概念值得商榷，[7]集体土地所有权产生的一个重要原因便是，当初没收私人土地收归国有时，为了平抑私人不满而采取变相国有的折中做法。
其最大问题便是人为造成的主体虚置。
集体土地所有权人是谁？
我国《宪法》等相关立法对此并没有做出明确规定。
我国《民法通则》第74条规定：
“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村委会经营、管理。
已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有”。
我国《土地管理法》第10条也做了类似规定：
“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理”。
但无论《民法通则》还是《土地管理法》都未明确“农民集体所有”到底属于谁所有，而“集体经济组织或者村委会”又到底属于什么？
代表谁？
如何代表？
我国《物权法》试图对此做出回应，如第59条提到“属于本集体成员集体所有”、“重大事项应当依照法定程序经本集体成员决定”；第60条提到“由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权”、“由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权”、“由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权”等类似规定。
但与《民法通则》、《土地管理法》等相比，并没有多大区别。
其进步意义在于：
《物权法》已经认识到问题所在，但囿于产权障碍而难以突破。
由于集体土地所有权人虚置，导致集体土地征收时被征收人虚拟化。
因而在实践中，涉及集体土地征收的群体性事件等社会冲突就在所难免。
主要面临如下问题：
一是所谓“村集体经济组织、村委会或村民小组”等诸如此类单位不仅具有“集体所有”抽象化问题，而且往往也是基层政权的延伸。
而这种制度构架在基层民主基础不足的情况下，在征收过程中所存在的问题尤为严重。
在农村集体土地征收过程中，这类单位实际上更多时候不是代表农民，而是代表基层政权或征收方，发生了征收角色错位，依赖土地为生的农民却在土地征收中缺乏话语权。
有些学者所谓的“协议价购程序”，[8]或借鉴孙中山先生主张的政府有权利“照地价收税”和“照地价收买”，[9]或强调农民主体参与征收过程的观点等都成了一厢情愿的事情。
即便提高补偿款，能否及时足额到位农民手中，也是引起争议的话题。
二是与集体土地所有权相关的他物权如用益物权等在所有权人虚置情况下，也变得捉摸不定。
在我国，由于集体土地所有权人与使用权人分离，而致集体土地征收关系相比较土地私有而言变得更为复杂，涉及到农村土地承包经营权、宅基地使用权、自留地、自留山使用权、集体建设用地使用权、集体建设用地抵押权等用益物权和担保物权等。
一方面，在缺乏所有权利益驱动下，上述他物权人难以最大限度地有效利用土地及其他物权，包括农村土地承包经营权流转、农村土地交易市场等都受到极大限制。
另一方面，上述他物权不能单独作为被征收对象，均是依附于集体土地所有权征收而征收，但集体土地所有权人虚置也影响到他物权人征收权益行使。
比如集体土地征收涉及到的农村土地承包经营权补偿，在实践中常常被所谓的“集体组织、村委会”等替代解决，作为被征收人之一的农村土地承包经营权人却缺乏话语权等。
（2）房屋所有权与土地使用权的“双证”模式困扰
公民个人、法人或其他组织对其房屋享有房屋所有权和土地使用权的所谓“双证”模式。
虽然房屋土地使用权最长期限达至70年，甚至还可以续延，与房屋寿命并无多大冲突，但对于产权人而言，毕竟是不完整产权，进而带来如下困扰：
一是某些政府官员或执法者以及被征收人都可能存在未将被征收人房屋视为真正意义上的私有财产意识，而致随意强制拆迁和维权不足的同时并存，进而引发许多人对其私有财产安全缺乏信心，出现所谓的移民潮、海外投资置业等现象。
二是征收只限于不动产所有权及其附属权利，即便他物权也是随同不动产所有权一并发生征收。
因此，对于房屋产权人所享有的土地使用权则不存在征收问题，从我国新近颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》立法名称就可看出，而其内容也是如此，如其第13条规定：
“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”。
但在房屋征收实践中，一方面引入征收制度，另一方面又因土地产权问题而回避土地征收却使用“收回”概念，这不仅容易混淆土地征收、没收与收回制度的差异，[10]而且难以真正衡量房屋征收中的土地价值。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》和拟将制定的《农村集体土地征收与补偿条例》等所谓的“市场价格”或提高补偿标准等均非完全按照公认的土地市场价值来判断，而是基于当事人之间的利益博弈及其社会维稳等诸多不确定因素，或者出现过去一直存在的“要价过低”，或者可能出现“要价过高”等现象，也容易产生“要奶的孩子，多给点；不要奶或少要奶的孩子，少给点”的人治现象，而这恰是引发征地拆迁群体性事件等社会冲突的重要因素。
三是农村房屋是否能够交易成了本来不应存在的伪命题。
农村房屋仅享有宅基地使用权，在保护耕地的旗号下，这成了农村房屋不可上市交易的理由。
农村房屋交易在没有所有权，而只有使用权的情况下，极大限制了农村房屋流转，反而可能助长某些人在农村非法建房的现象。
本来，任何享有产权的人对其财产交易乃是天经地义之事，农民也不例外。
所谓耕地保护等均不能成为限制农村房屋交易的理由。
农民也是“经济人”，所谓宅基地交易是否增值不是他人考虑的事情，而是农民“我情我愿”的事情；所谓耕地保护，也不是农民需要考虑的事情，而是政府基于公共利益保留所做出的法律制度安排等。
正因为现实制度安排缺乏上述价值理念考量，而致农村房屋征收存在体制性缺陷，有损农民权益，容易引发群体性事件。
如何解决我国征收对象中存在的问题？
笔者以为，主要包括如下几点：
1、完善宪法性规定。
我国通过《宪法》修正案或宪法性司法解释明确征收只适用于不动产，以及征收与征用的区别法律规制，以适应《物权法》等相关立法的发展趋势。
尤其在我国现有不动产产权难以突破的情况下更是如此。
2、土地产权制度改革。
具体包括如下：
（1）关于集体土地。
有学者提到在现行集体土地所有制难以动摇的情况下，将农村集体土地所有视为村集体成员“共有”关系似乎较为合理选择，[11]其实这也是一厢情愿的事情，因为真正意义上的“共有”就是私有的一种形式，否则还是抽象意义上的集体所有。
笔者以为，与其如此，不如建议取消集体土地所有权及其集体财产概念，在市场竞争领域如农民经营承包地、乡镇企业用地等可以考虑包括私有化在内的逐步适度市场化，在非市场竞争领域如农村公共基础设施用地等直接将其还原于国有土地所有权的本来面貌。
[12]
（2）关于国有土地。
笔者建议也可按照市场竞争领域与非市场竞争领域做类似改革与探索。
（3）关于房屋土地所有权。
我国当前可以优先考虑先从房屋土地所有权改革着手，将城镇和乡村房屋的国有土地使用权和宅基地使用权直接改革为房屋产权人的私人土地所有权，将房屋“两证”模式变为“一证”模式，既能解决农村房屋与城市房屋在制度设计上的不平等问题，也能解决房屋征收中的奇怪现象。
总之，这种多元土地所有制早已成为国际惯例。
比如美国，联邦和州政府所有土地达到47%，私人所有土地占51%，印第安人保留地约占2%；又如瑞典，国家和市政府所有的土地占23%，私有土地占77%等。
至于土地市场化中的公共利益问题，这不是限制私人产权的理由，也不是私人考虑的问题，更不是私人需要承载的国家重任，而是政府需要考虑的问题及其担当的责任，即基于公共利益保留所做出的一视同仁适用于全体公民的法律制度安排（征收制度便是其中之一），从而自然消解土地市场化中的公共利益问题。
三、公共利益的界定
（一）公共利益界定及其实践
征收的公共利益条款既是为了实现公共利益而对私人利益的一种限制，也是为了保障私人利益而对政府权力的一种限制。
如同洛克所言，政治权力是一种仅仅服务于公共产品而运作的权力。
[13]也只有从保护私有财产角度理解公共利益才更具科学性。
关于征收的公共利益界定，学界多有阐述。
笔者认为，法律不宜对“只可意会、不可言传”的公共利益直接加以定义。
这已成为学界共识。
比如有学者认为，公共利益是无法定义的，其理由在于公共利益的内容和受益对象具有不确定性。
[14]也有学者认为，公共利益具有不确定性、发展性、开放性和宽泛性等特点，因而法律上不宜直接对公共利益的概念进行界定，这是法律所不能承受之重等。
[15]
当然，如果模糊回答，我们似乎可以说，公共利益是指满足共同体内不特定多数人的正向价值利益。
之所以笔者冠以“正向价值”限定，就在于“不特定多数人利益”也并非一概正义。
其实，再细细回味一下：
是否代表“不特定多数人”有时也是模糊不定的。
我们有时也面临着公共利益判断的难题。
即所谓的“公共利益的伪装”（AffectationwithPublicInterest）。
[16]也有学者提到，公共利益与私人利益之间的区别有时不是那么明显辨别。
[2]不仅如此，公共利益与政府利益或特定利益集团利益有时更难以明显辨别。
正因为如此，各国关于征收的公共利益条款中，往往并没有直接对公共利益下定义。
立法模式要么采取概括式规定，比如美国《联邦宪法》的“公用目的”、法国《人权宣言》的“公共需要”、德国《基本法》的“公共福利”、英国《规划与强制购买法》（PlanningandCompulsoryPurchaseAct）提到的“地方政府需基于当地经济、社会或环境利益需要”等；要么采取列举式规定，比如日本《土地征收法》明确列举了征收的35种公益事业情形，我国台湾地区《土地法》也明确列举了征收的8种公共事业情形等。
公共利益自身民主性要求将公共利益更多地交给民主机制裁判。
失去了民主机制，公共利益也就成了“万花筒”，也容易成为政府利益或特定利益集团利益。
公共利益的界定标准取决于征收的公共利益要远大于征收所致的私人利益损失。
假如政府征收的公权力措施导致社会利益获得远大于私人利益损失，这种措施就被认为是合法的。
[17]
从发达国家经验来看，因社会发展需要，公共利益界定经历了公共使用目的（PublicUse）的放宽解释过程，但这都受到种种严格限制，并取决于民主机制裁判。
首先，通过联邦分权或其它中央与地方分权，将公共利益交给中央和地方在各自个案中裁决。
其次，任何征收均需通过议会授权，并由议会来界定公共利益。
又次，任何征收方案均需公告，并依当事人申请举行听证会。
通过较为完备的征收程序，实现私人与政府之间的利益博弈，较好地体现公共利益。
最后，征收纷争及其公共利益界定需面临司法审查。
以美国为例。
比如2005年美国的凯洛等诉新伦敦市等案中，美国联邦最高法院以“经济发展”为由作为征收的公共利益裁判，以支持当地议会授权征收行为。
但这一裁决并未得到普遍支持。
到2007年以后，美国有42个州通过立法限制土地征收以所谓“经济发展”为目的，其中21个州更是明确禁止类似凯洛案件。
[18]又如美国在清理贫民窟运动（TheSlumClearanceMovement）中，《联邦住房法》（后来被《住宅与社区发展法》取代）和各州立法分别对此加以规定，尤其各州立法根据各自情况界定何为“破败地区”（BlightedArea），如纽约州的《都市再开发法》等。
当时此种征收的公共利益主要针对“破败地区”。
同时，在征收纷争中，美国联邦及州法院都充分发挥了司法审查功能。
比如在新泽西州的一个案例中，法院就判定由于功能型缺陷以及商业用地规划不合理，导致某块区域沦为破败地区需要重新开发。
又如在伊利诺伊州的一个案例中，法院认为某块特定区域内房产税欠缴现象过于严重，严重阻碍了地区的正常发展与公共服务支出，因此已沦为破败地区等。
[19]
（二）我国公共利益界定困境及其出路
从我国来看，我国《宪法》和《物权法》等也采取国际惯例，未对公共利益加以明确界定。
《国有土地上征收与补偿条例》第8条则采取了兜底列举式加以规定。
应当说，我国这种立法理念及其模式在现阶段有一定合理性。
一方面，公共利益具有不确定性和变动性，尤其在我国社会转型时期。
另一方面，我国现阶段法治化水平决定了通过兜底列举式能够相对容易执法，相对尽可能减少滥用公共利益征收的可能性。
但从我国征收实践来看，公共利益界定至少存在如下不足：
（1）我国地区发展差异很大，在中央与地方分权不够的情况下，《国有土地上征收与补偿条例》第8条列举的情形难以适应各地方具体需要。
要么可能限制过度，要么可能限制不足。
但在实践中多存在公共利益滥用的征收情形，而致群体性事件等社会冲突频发。
而这又恰是中央在某些领域集权过度自我寻找的麻烦。
（2）由于我国体制缺陷，导致征收须经人大授权以及司法审查不够。
（3）《国有土地上征收与补偿条例》相比较《土地管理法》而言，虽然征收程序完善不少，但也有缺失，如协议价购程序等；也有的程序因产权主体模糊而难以实施，如听证程序等。
程序在体制不足的环境下常流于形式。
因此，在土地被政府垄断的情况下，政府在土地财政的利益驱动下，许多都成了公共利益理由。
就连非因旧城改造或政府安置房开发的商品房开发也一概成为征收的公共利益理由。
公共利益的最终决定者往往成了征收主体的政府，公共利益有时成了政府利益。
鉴于此，笔者以为，解决征收中的公共利益界定至少要解决如下几个问题：
（1）前已述及的土地产权改革，使私人拥有完整意义上的不动产产权。
一方面，有助于明确被征收人及其权利，为私人与政府之间的充分利益博弈提供法理基础和前提。
另一方面，有助于减少政府垄断土地市场现象，转换土地财政思维，实现公共财政的理性回归，从而降低征收中的公共利益滥用驱动。
（2）对于中国这样一个大国而言，地区发展差异很大，全国统一衡量的“公共利益”是不现实的。
因此，发挥中央与地方的民主机制乃是较佳选择。
我国有必要在中央与地方适度分权，全国性立法除了对征收及其公共利益做一般性规定外，应将征收及其公共利益界定下放到地方立法自主解决。
这也是我国解决其他诸多问题的重要途径。
（3）进一步深化体制改革。
一方面，公共利益界定关键在于所在区域的相对多数人决议的一种利益表达。
征收须经人大授权，并通过人大相应的正当程序认定或认可公共利益。
即便征收范围的比例原则限制也取决于人大对公共利益界定的民主机制。
虽然多数人决议的公共利益有时也存在非正义问题或社会整体效率问题，但民主机制将问题消解到最低限度，总比将矛盾指向政府而引发群体性事件等社会冲突要好。
另一方面，改革与完善司法体制，通过征收案件的司法审查，加强公共利益的司法监督。
（4）加强征收程序立法，尤其完善协议价购程序、听证程序、行政复议等，通过征收程序博弈、约束和矫正公共利益。
四、公平补偿的衡量
（一）公平补偿标准及其实践
政府征收给予公平补偿已经成为国际惯例。
但在历史上政府征收是否给予补偿曾有争论，主要有两种观点：
一是支持补偿，理由在于监督政府过度征收，维护私人权益；二是反对补偿，理由在于更高的行政成本、隐形的通过税收的筹资成本、私人潜在的过度投资其私人财产等。
[1]这种反对理由在我国也有体现。
比如某些人为了获得补偿，赶在征地拆迁之前大量投资或违建等，从而在政府和私人之间形成了“猫捉老鼠”的游戏。
虽然这种过度投资并非一概得到法律保护，但这种制度构建容易促使部分人冒险过度投资而浪费社会资源。
如同有学者所说的，在个案中，试图通过补偿进行调整，但在公共产品和私人利益之间真的做出选择，或许有时是困难的。
[17]
尽管如此，人权价值及其制度的相对性决定了征收补偿的必然性。
问题的关键是，公平补偿标准是什么？
日本学者认为，公用征收原则上应当给被征收者完全的补偿。
[6]而我国有学者认为，我国补偿标准采取的是“适当的、合理的”相当补偿原则，进而与完全补偿原则加以区别。
[4]笔者不赞同这种区别对待的观点。
笔者以为，在没有或难以通过购买等民事手段获得他人不动产所有权的情况下，他人并没有过错，更不存在违法，但政府基于社会公共利益，强制征收他人不动产所有权，应当按照私法领域中的公平原则足额补偿。
因此，所谓公平补偿（JustCompensation）就是合理受偿、完全补偿或足额补偿，而且必须是现实利益补偿，而不是以“预期利益（conjecturedadvantage）补偿”。
[2]衡量公平补偿的重要原则是，政府强制财产权利交易的权力留给公民个人的权利价值要大于被剥夺的权利。
换言之，国家对抗公民的权力不得大于公民个人在任何事务中所获收益的权利总和。
[13]
公平补偿的计算方法主要有两种：
一是重置成本法（ReplacementCostMethod）；二是市场价值法（MarketingValueMethod）。
所谓重置成本法，是指比照重新购置或建设的被评估对象所需全部成本减去被评估对象应计损耗后的差额
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