持有型犯罪的立法意义汇总.docx

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持有型犯罪的立法意义汇总

一、持有型犯罪的立法意义

  持有型犯罪，是指违反刑法规定故意支配或控制法定违禁品的行为，是以持有行为本身作为追究刑事责任客观基础的一类犯罪。

持有”在客观上表现为占有、携带、藏匿、拥有等行为。

持有是事实上或法律上的支配，行为人与物品之间存在着一种支配与被支配的关系。

持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但又无须特定物品处于行为人的物理控制之下，只要求行为人与物品之间存在支配与被支配、控制与被控制的事实状态和关系即可。

即使物品与行为人的人身或住所等分离，但根据事实，物品仍为行为人所支配、控制，也构成持有。

有的特定对象主要包括那些对国家或社会公共利益具有潜在危害或危险性的物品，具体包括以下几类：

一是具有危害公共安全性质方面特定物品。

如枪支、弹药等。

二是具有危害、破坏社会经济秩序尤其是金融秩序方面的特定物品，如假币等。

三是具有妨害社会管理秩序方面的特定物品，如国家机密、绝密文件、资料、毒品等。

四是妨害公务员职务行为廉洁性的物品，如非法所得的巨额财产。

我国现行刑法中规定了八种持有型犯罪，即第128条第1款非法持有枪支、弹药罪，第172条持有假币罪，第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第348条非法持有毒品罪，第352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪，第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第297条非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，第395条第1款巨额财产来源不明罪也是持有型犯罪。

仅仅持有某类特定物品，就会构成犯罪，这些持有型犯罪的立法根据和意义何在？

  单纯的持有行为所保持的状态或事实，从其本身来评价，即不会侵害他人，也不会损害社会，然而，从持有的对象来看，某些物品本身具有“恶”的属性（如枪支、弹药、毒品等）或者持有对象本身就是违法之物（如巨额财产来源不明罪中的“巨额财产”在法律上属于非法财产），持有这些特定的物品蕴含着对公共安全、公共秩序、经济管理等秩序的侵害。

也就是说，持有某些物品对社会具有一定抽象或现实的客观危险性，给社会秩序和安全或者公民的健康造成潜在的或现实的威胁。

如公民非法持有枪支、弹药对社会治安造成隐患。

正是因为这种持有特定物品的行为是有严重社会危害性的，国家才能够正当地禁止公民持有这些物品，并将这些有可能给社会带来严重危害的行为规定为犯罪。

  从形事政策的角度来看，对于具有重大法益侵害直接危险的持有特定物品的行为、可能掩饰、隐瞒重大犯罪行为的持有特定物品行为或者仅针对具有特殊法律义务的行为主体即国家公务员设定少量持有型犯罪构成，如非法持有弹药罪、非法持有毒品罪、持有非法或无法解释来源的财产罪等，是持有型犯罪构成作为国家和社会反犯罪斗争的刑事政策系统中的一项具体的刑事政策选择，对于这些持有型犯罪而言，可罚性的根据不仅仅在于直接的义务违反，有的持有型犯罪构成的立法评价对义务违反的考量甚至还超越了对法益侵害或法益侵害危险的考虑，可罚性的深层考虑可能主要在于义务违反。

例如，非法持有国家秘密罪违反了国民保守国家秘密义务内涵中的无权知悉或接触国家秘密的人不得接触、刺探、知悉、拥有国家秘密的要求，同时这种义务违反行为也具有对国家安全这一重大法益安全侵害的现实威胁。

有型犯罪构成将刑法的触须延伸到犯罪预备行为以及单纯的法益侵害危险或义务违反行为，具有进一步严密刑事法网、发挥其强化法益保护、防止狡猾的罪犯逃避刑事追究的堵截犯罪的功能。

  在刑事诉讼中，持有型犯罪构成通过降低证明要求以及部分倒置举证责任，发挥其强化法益保护、减轻控方证明责任的功能。

在司法实践中，从持有人处查获特定物品这一事实本身，一般可以推定持有人对所持物品具有持有故意，因而在持有型犯罪中，公诉机关刑事证明的难度大为降低。

但是这不是说持有型犯罪不需要证明犯意，而是说持有行为一般即意味着证明了持有犯意。

有一般就会有例外，我们不能完全排除无持有故意的情况。

在控方证明了持有行为之后，持有人仍然可以提出必要的证据合理地怀疑由持有事实至持有犯意的立法推定，排除犯意，反驳指控。

这时，举证责任就倒置给持有人一方，一旦持有人对控方由持有行为至犯意的推定提出了合理怀疑，公诉方应当就此举出充分的证据来加以反驳，以达到排除合理怀疑的证明的程度。

只有在持有人没有必要证据来反驳控方的证明时，才能使之承担持有犯意成立的不利法律后果。

  总之，持有型犯罪具有周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任、堵截犯罪分子逃避刑事责任的作用。

“持有”行为作为犯罪方式在刑法中的确立，反映了国家在立法技巧和控制犯罪的刑事政策的变化，丰富和发展了刑法学中关于犯罪行为的理论，具有重大的实践价值和理论意义。

  二、持有型犯罪的罪过形式

  关于持有型犯罪的主观罪过形式，理论界并无一致的观点。

有学者认为，“在持有型犯罪立法领域，严格责任的规制频率相对较高。

对于不少持有型犯罪，我们不能用故意或过失的理论去评价其犯罪构成。

这样，从严格责任的角度研究持有型犯罪的主观方面就属顺理成章之事。

”并认为，对于持有型犯罪，规定严格责任是普遍的，这是由持有型犯罪的特征决定的：

一是对象的特定性；二是行为的静态性。

首先，持有型犯罪对象的特定性决定了实行严格责任的合理性，因为毒品、假币、机密文件等，都是人们日常观念中的“不祥之物”，是“禁止之恶”，不言自明的体现了持有行为的非难可能性，司法机关不需要费心证实持有者的犯罪恶意。

其次，持有型犯罪行为的静态性决定了实行严格责任的必要性。

持有型犯罪的危害性隐藏在行为人对财物的静止控制状态中，行为人的主观恶性是难以证明的。

故意和过失的概念在用于解释持有型犯罪时显得有些功能不足，这只好求助于严格责任加以弥补。

有学者认为，持有型犯罪构成需要主观罪过，它的主观罪过形式是故意。

在我国现行刑法中，对个别持有型犯罪如非法持有假币罪明确规定了“明知”是犯罪构成要素，而在设计其他持有型犯罪构成时之所以没有明文规定“明知”与故意，不是因为该犯罪构成不需要“明知”或持有故意，而是因为立法者认为根据社会一般人通常应有的经验与常识，对特定物品或财产的持有当然应当出于故意，而且一般通过证明持有事实就可以证明持有故意。

一些对持有型犯罪的个罪的论述中也可看到这种观点。

笔者赞同后一种观点，理由在于，第一，有些持有型犯罪，如持有假币罪，刑法明确规定“明知”是犯罪构成要素。

对于刑法没有明文规定“明知”为构成要素的持有型犯罪，按照一般的解释规则，如果某一刑事条款能给予两种合理解释就应该按最有利于被告的解释，即应认为也需要“明知”或“故意”，而不能解释为严格责任。

只有明知是法律禁止持有的特定物品或者明知是超过合法收入来源的财产而故意持有的，才具有刑法上的可罚性。

第二，我国刑法采用的是罪过责任原则，主观罪过理所当然是犯罪的构成要件。

如果要认定当事人有罪，首先必须认定当事人主观上有罪过。

我国刑法将罪过分为故意和过失两大类，并明确规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

”对于持有型犯罪来说，法律未做明示的过失犯罪规定，因而过失不能构成该类犯罪主观罪过。

只有故意才是非法持有型犯罪的罪过形式。

在持有型犯罪中，犯罪故意是指，明知自己的行为会造成自己对禁止持有物的持有事态，但仍希望或放任该事态的发生，致使该持有事态发生的一种心态。

非法持有型犯罪，在主观内容上存在与一般故意犯罪不同的特点，这就是，行为人对于“自己行为会发生危害社会的结果”之认识因素和“希望”这种结果发生之意志因素并不直观，法律根本不问行为人对其所持有的违禁物、危险物行为的危害结果有无认识，也不问是否积极追求某种危害结果，只要行为人对其所持有的上述物品为明知，就成立犯罪。

事立法对持有型犯罪的持有故意的内容，关注的不是持有人对特定物品或财产的来源或去向的认知，而是对持有的特定物品或财产的本身性状的认知。

只要持有人认知到持有物的性状仍然故意予以持有，即使其确实不知道这些特定物品的来源或去向，也应当认定其具有持有故意并该当持有型犯罪的构成要件。

反之，如果持有人由于无知、无意或者被陷害栽赃确实不知所持有的物品是符合持有型犯罪构成的特定物品或财产而予以持有的，则不能认定其持有行为出于故意，也不能认定其持有行为构成犯罪。

因为持有型犯罪的可罚性依据，既在于对特定物品非法持有状态对刑法保护的法益所形成的客观的潜在的威胁，也在于持有行为本身对法定义务的违反。

过失而无意中持有法律禁止持有的特定物品或者在无过失的情况下因为被人栽赃而过失地持有特定物品或财产的，其行为当然不具有可罚性。

文所引案例中的朱某，虽然可能不知道军用子弹的来源或去向，但是他应该知道子弹的性质，并故意存放于家中（持有），也就是说他对持有子弹是“明知”，这就符合了持有型犯罪的主观故意，具备了应受刑事处罚的主观根据。

持有型犯罪的故意既包括直接故意，又包括间接故意。

一般情况下，对禁止持有物“明知”是故意成立的前提，除此之外，还有一些特殊的故意，如：

（1）行为人不知其所面对之物的性质，或是不知其所面对容器里装有何物，但却以一种无论何物都要占有的心态，积极实施或放任某种行为，致使自己和法律禁止持有物之间形成事实上的非法持有关系。

这种概括的意志，即“无论何物都要占有的心态”包含着“即使是禁止持有物”也要占有的积极追求，因此，这种心态应成立间接故意；

（2）行为人持有一容器，根据普通人判断标准行为人应当产生怀疑或是具体条件下行为人已经产生怀疑，且行为人完全有条件将该容器打开查验，但行为人却没有这样做，而是采取了放任的态度，这种听之任之的态度成立间接故意。

然，还有其他一些情况，在此不一一列举。

  在持有型犯罪中，行为人的主观故意是“推定”出来的。

所谓“推定”，是指根据某些合理因素的情况判定某一事实存在的一种机制。

持有型犯罪的立法并非不要求证明犯意，而只是立法中包含着犯意推定，立法一般不要求控方直接证明犯意，根据证明的行为就可以“推定”犯意。

在控方证明了指控的行为后至法官认定犯意之前，被告人一方仍然可以提出证据反驳由行为至犯意的立法推定。

此时，被告人就为反驳指控而提出的积极主张承担举证责任。

只有当被告人一方无法提出积极的主张与证据来反驳立法推定时，由行为至犯意的推定才会最终被采信。

如果被告人能够提出证据反驳这种推定，如有证据证明他并不知道是禁止持有物，且这种证明可信，就可推翻推定，被告人无罪。

  三、持有型犯罪故意中的违法性认识问题

  犯罪的故意包括认识因素和意志因素。

在刑法上，作为罪过形式的故意不是一种纯心理事实，它包含着规范评价因素，对认识因素的规范评价表现为违法性认识。

违法性认识是指行为者认识到自己的行为是违法的，或者说是对自己的行为为法规范、法秩序所不容许的性质的认识。

关于违法性认识的地位问题。

我国学界存在以下几种主张：

1、违法性认识不要说。

该说认为，故意的成立不要求有违法性的认识，也不要求有违法性认识的可能性，因为故意的内容是对犯罪事实的认识。

该说又包括两种，即无限制的不要说和限制否定说。

无限制的不要说认为，违法性认识与犯罪的成立无关，由于错误而缺乏对行为的违法性认识时，不影响行为人的刑事责任。

限制否定说认为，违法性认识一般不是故意的内容，但是在特别或个别情况下，缺乏违法性认识就不具有犯罪故意。

2、违法性认识必要说。

该说认为，违法性认识是故意的内容，即故意的成立除了要求对犯罪事实的认识外，还以现实的违法性认识为必要，法律错误阻却故意成立。

3、违法性认识可能性必要说。

该说认为，违法性认识的可能性是故意成立的要件，如果有充分理由表明行为人虽认识了行为事实，但确实不知，且根据当时情况也不可能认识到自己的行为是违法的，至多在量刑时酌情从轻或减轻处罚。

从这个意义上说，违法性认识的可能性应当是故意成立的要件。

、自然犯与法定犯区别说。

该说认为，对于自然犯，故意的内容中不需要具有违法性的意识，因为自然犯的反社会性无需从刑法规定的构成要件来理解，其行为本身就以蕴含着反社会的本质，这种本质自古以来就为一般社会成员所能理解。

但是法定犯不同，法定犯作为一定的社会现象，其本身并不一定蕴含着为法律所禁止的性质或为社会所责难的性质。

国家之所以认为这种行为是犯罪行为，完全是出于某种行政的社会政策的需要。

因此，法定犯构成故意罪，行为人仅对犯罪事实的认识是不够的，还必须有违法性的认识。

  具体到本文中的持有型犯罪，笔者倾向于违法性认识可能性必要说。

首先，我们看违法性认识不要说。

根据主客观统一的犯罪故意概念，认定犯罪时，除了行为人的行为外，同样要注重行为人的主观恶性，这种主观恶性即为反规范的主观恶性。

如果没有这种反规范的恶性，刑事责任的追究就是无根据的。

如果否认违法性认识的必要性，仅仅要求对犯罪构成的事实有所认识，无疑会扩大犯罪圈，这与刑法保障人权的机能背道而驰。

作为持有型犯罪而言，本身即为严密刑事法网、强化法益保护而设立的具有堵截犯罪功能的一类犯罪，如果再将违法性认识也排除在故意之外，无疑会给刑罚权的滥用大开方便之门，公民的人权和自由就处于危险之中。

其次，违法性认识必要说也存在缺陷。

如果认为故意的成立以违法性认识为前提，那么，越是知法懂法的，就越可能成立故意犯罪，越是不知法不懂法的，越是不可能成立故意犯罪。

这不仅不公平，而且与公民的知法义务相冲突。

因此可以说，这种观点实际上是怂恿公民不知法律。

至于自然犯和法定犯区别说，因为二者的区分是相对的、流动的，对于许多犯罪而言，人们无法证实它是自然犯还是法定犯，而使这种学说失去意义。

另外，在这几种观点的争论中，所说的违法性到底是指形式的违法性（行为违反刑法的规定），还是指实质违法性（行为具有社会危害性）？

从这些观点分析，我国学者对此的讨论，应该是指形式的违法性（我国刑法中的违法性），即行为人是否认识到自己的行为违反法律。

笔者同时认为，对这个问题的讨论不能离开我国刑法的实然规定。

从我国刑法的规定看，犯罪故意的认识内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果，即只要求对其行为的社会危害性有明确地认识，并没有规定要求对行为的违法性（形式违法性）有明确认识。

从社会危害性和违法性的关系来看，严重社会危害性是犯罪的本质特征，行为具有严重社会危害性才能认定为犯罪。

某种行为一旦被刑法规定为犯罪，就表明这种行为具有足以构成犯罪的必要程度的社会危害性，也就具有了刑事违法性特征。

即刑事违法性是社会危害性在法律上的表现，违法性可以通过社会危害性充分反映出来。

现实生活中，行为人只要对行为的社会危害性，即对构成犯罪的事实有了认识，也就意味着对其行为的违法性有了认识，所以在认定行为人主观上有无故意时，通常只须查明他对行为的社会危害性具有认识，就足以说明他对行为的违法性是否有认识。

果成立故意只要求危害性认识，而不要求违法性认识时，是否扩大或缩小了故意的范围？

有人提出，“大义灭亲”时行为人认为自己的行为是正义行为，有益于社会，应该说行为人没有认识到社会危害性，但是，行为人知道杀人犯法，应该说行为人认识到违法性。

而，某种行为有无危害，不是根据任何个人的认识确定的，而是根据一般人的认识予以确定，法律正是根据一般人的认识禁止犯罪的，谁都知道法律禁止的行为是有危害的行为，立法者不可能禁止对社会有利的行为，所以认识到违法性就必然认识到了危害性。

再说，“大义灭亲”也是既有积极的一面，也有消极的因素，因此，在认识到了违法性的情况下，不可能没有认识到危害性。

由此看来，只要求危害性认识，并不会缩小处罚范围。

另一方面，认识到行为的危害性，仍然决意实施该行为，并希望或放任这种结果发生时，其主观罪过不仅明显而且严重，应以故意论处。

以，只要求危害性的认识，并不会缩小或扩大处罚范围。

因此，违法性认识可能性必要说较为妥当，它原则上坚持了违法性认识必要说，但根据当时的具体情况确实不能认识违法性的，就排除故意的成立。

  对于持有型犯罪的故意来说，行为人应该是能够认识到行为的社会危害性的，因为持有型犯罪的对象本身就具有“恶”的属性或具有“非法性”，如枪支、弹药、毒品、巨额财产来源不明罪中的巨额财产等。

这些物品的特性是一般人能够了解的，只要对这些特定物品蕴含的对公共安全、公共秩序等可能造成潜在或现实威胁有所认识，那就是对社会危害性的认识，也即对违法性的认识，这是一种推定。

推定是根据查明的已经存在的基础事实和人们在大量社会实践基础上总结出来的行为规律或经验法则，来作出某种判断，判断内容是某事物的存在、不存在或该事物的状态，并允许当事人提出反证予以推翻。

在持有型犯罪中，立法推定行为人具有社会危害性认识并具有违法性认识，作用在于，在刑事诉讼中，公诉机关证明了行为人持有特定物品后，可以推定行为人对该特定物的持有故意，并具有违法性认识，而强调违法性认识是故意犯罪之要素的关键在于，行为人此时可举出相关证据来证明自己没有违法性认识，如果这种举证能够被采信的话，犯罪不能成立，行为人因缺乏违法性认识而无罪。

如果行为人不能举出这样的证据、拒绝作任何说明或者说明的情况被否定，那么对具备违法性认识乃至犯罪成立的推定就成立，犯罪就被认定。

这样既不放纵坏人，又不冤枉无辜，并且符合刑法谦抑的价值取向。