对人格权立法之历史评析.docx

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对人格权立法之历史评析

对人格权立法之历史评析

   内容提要:

《大清民律草案》吸收先进法律文化,采纳权利能力和行为能力之法律人格学说,在总则编设人格权一节,并通过总则和债权相结合的方式确立了人格权权利体系,奠定了中国人格权立法之基本走向。

《民国民律草案》确认了《大清民律草案》规定的各项人格权,但总则编不再设立人格权一节,设权性规范的重点转入债编。

民国民法循着《民国民律草案》的思路,人格权立法重心在债编,并增加了健康权。

1986年制定的民法通则形成了开放的人格权立法构架,设专节规定人身权,并通过判例、司法解释和附属性立法,形成了人格权立法与权利体系。

历史地看,中国的人格权立法始终采取总则与债权相结合的方式,只是在设权性规范的立法重心上有所变化。

民法通则人格权立法则实现了从民事主体与债之关系两者结合的二元结构向主体制度、权利制度和侵权责任制度三者结合的三元结构的转变。

三元结构对应的是人格权规范的三个部分,即权利主体、权利内容和权利救济。

从《大清民律草案》到民法通则,人格权立法在继受与传承中悄然变化,直至断裂;而在断裂中,生命体在社会中顽强地存在,并通过立法在理性与进步中实现自觉。

   一、引言

   中国先秦时期即有“权利”一词,但仅具权势与财货之意。

近代意义上的权利,始自丁韪良翻译《万国公法》。

此权利与彼权利,乃中国传统纲常名教与西方近世法理之区别,时代相异,名同意远,固有天渊之别。

一如邓建鹏教授所说,中国古代社会一直面临着“权利的难题”,而近代法上的权利,“主要停留在私人的意识与观念之中,未能抽象为自给自足的法律概念与相应完善的保障机制,无法发展为一套完整的权利体系。

”受制于封建等级社会和礼教传统文化,平等人格或人格权概念亦未见诸于立法之中。

不过,与人格（权）相关的规范,特别是对生命、健康及身体完整性之保护,却是刑事立法的重点之一。

同时,关于贞洁烈妇、皇亲国戚之名誉等,也不乏规范。

这种人格保护与不平等的现象,与未经近代人权洗礼的早期西欧社会并无本质上的不同,例如古罗马时期便有生来自由的人与奴隶的人格不平等。

人格平等与权利观念,与一国社会历史和文化密切相关。

   中国近代法上的人格权立法,始于1911年《大清民律草案》。

1925年,北洋政府又完成了《民国民律草案》。

这两部民律草案虽未正式颁行,但实为内外困局之下中国人改弦更张,学习西方以自强,图生存、谋发展之举;于法制史及司法实践而言,亦具有深远影响。

其后,国民党政府1929年制定民国民法。

半个多世纪之后,1986年制定了《中华人民共和国民法通则》。

两部民事基本法均规定了人格权。

   近代转制以来,民法草案不少,之所以选择《大清民律草案》和《民国民律草案》,一者《大清民律草案》为近世法制转型之标志性民法草案;二来《民国民律草案》续接前朝转型样式,过渡至民国民法,成就近代民法制度转型之基础。

而选择民国民法和民法通则,是因为两部民事基本法均为正式颁行的法典,具有历史与现实意义。

本文从历史角度梳理中国人格权立法,分析《大清民律草案》、《民国民律草案》、民国民法和民法通则中关于人格权方面的规定,从立法模式、权利类型、立法结构和历史文化几个维度加以分析,试图从中得出一些启示。

   需要说明的是,本文除对法典采用官方文本之外,其它各种学者建议稿文本,非特别说明,一律采取编、章、节、目、次等层级顺序编号。

   二、《大清民律草案》关于人格权的规定

   1911年《大清民律草案》为中国民法史上第一部民法草案。

《大清民律草案》分总则、债权、物权、亲属和继承5编,共1569条。

第1编总则之第2章“人”;其中,第5节名称为人格保护,共7个条文（第49—55条）。

   《大清民律草案》第49条规定,“权利能力及行为能力不得抛弃。

”第50条规定,“自由不得抛弃。

不得违背公共秩序或善良风俗而限制自由。

”此两条申言人之权利能力、行为能力及自由不得抛弃,乃倡导人格尊严之举。

这种规定,顺应近代大陆法系国家民法典人格权保护之基本厘路:

从法国民法典到德国民法典,人权保障从宣示人的平等与自由,转入以实证为基础的人的具体权利之实现。

落实到民法上,就是承认:

人生而具有权利能力,并具备与自己智力状态相一致的行为能力。

王利明教授认为,德国民法典“重财轻人”,对自然人规定过于简单,没有涉及一些重要的人格权。

但笔者认为,从法国民法典到德国民法典,不是“人法”到“物法”之变化,而是抽象的人格张扬到具体人格之实现,蕴涵其中的是自然法思潮向实证主义法律思潮的转换,这与两部民法典产生的时代背景、历史文化及民族精神等有关。

德国民法典创造了人之所以为人的实证法上的依据,即权利能力和行为能力。

这样,人格范畴的功能,就直接转化为权利能力和行为能力之具体实现,实为工具理性使然。

20世纪初,德国和瑞士总结19世纪立法成就,相继出台民法典,其影响力日盛。

《大清民律草案》仿效先进,先采纳德国法上的权利能力和行为能力两抽象概念,确认人之权利能力始于出生,有行为能力者通过自己法律行为取得权利或负担义务;再仿效瑞士法上的体例和条文设计,设人格保护专节。

瑞士民法典第27条规定:

“

（1）任何人不得全部或部分地放弃权利能力及行为能力。

（2）任何人不得让与其自由,并在限制自由时不得损及法律或善良习俗。

”其后,在第28条和债务法第49条承认一般人格权、胎儿的权利等,“其内容均优于德意志的解决方式”。

[11]《大清民律草案》脱胎于封建礼教,为克服国民奴性心理和强权意识,在体例与条文上循瑞士民法典先例,以“不得抛弃”而论,契合了“人性尊严既不能剥夺亦不能抛弃”[12]的近代人权观念,更符合当时的中国社会场景。

   第51条类似于人格权的一般条款:

“人格关系受侵害者,得请求摒除其侵害。

前项情形以法律规定者为限,请求损害赔偿或抚慰金。

”此条规范,几乎就是瑞士民法典第28条之翻版。

[13]俞江教授试图解读出新意,认为这里“侵害”之表述不同于瑞士民法典上“不法侵害”,突破了侵害人格权须以“不法”为条件这一限制。

他认为,“这样,关于人格权的侵害理论,就不完全是侵权行为理论所能解决的,而是具有其独立的价值。

仅就这一意义而言,也不能简单地将《大清民律草案》关于人格权的规定视为对国外民法的抄袭,而应看到其立意的新进方面。

”[14]这种分析,已经脱离了法典的语境以及清末民初对于侵权行为之常识,即人们不会认为刑罚意义下的自由限制及对生命的剥夺也是一种民法上需要摒除的侵害。

不过,《大清民律草案》此处用“人格关系”一词,既非“人格权”,也不是瑞士法上的“人格”概念,确有不妥之处。

虽然作为一种权利或利益（人身或财产）,本质上是一种人与人之间的关系,而且侵害这种权利或利益,本质上也是对这一社会关系的侵害,但作为直接的侵害对象,还是应该以所侵害之权利或利益进行直接表述,这样更加符合规范逻辑和生活语境。

[15]《大清民律草案》此后的4个条文（第52条至55条）,为姓名权的登记、改名、撤销、摒除侵害及禁止等规定。

而且,自然人姓名之起名或改名,均须到主管衙门登记,有较强行政色彩。

特别有意思的是,第52条规定“姓名非登记,不得与善意第三人对抗”,似为登记对抗主义。

在当时信息不发达之时,是否有此张三冒名彼张三引发纠纷之案例,诚为史家与法律社会学研究之趣旨。

   除总则编之外,《大清民律草案》第2编债权之第8章侵权行为中,有些条款设定了人格权。

第960条第1款规定,“害他人之身体、自由或名誉者,被害人于不属财产之损害,亦得请求赔偿相当之金额。

”此条款,意在表明侵权损害赔偿中包括了非财产性损害,承认精神损害赔偿责任,实际上却在条文中设立了身体权、自由权和名誉权。

第968条和第971条又设立了生命权,并规定了财产性损害赔偿责任和非财产性损害赔偿责任。

   客观而论,《大清民律草案》奠定了民国初期民法近代化的规范基础。

[16]对中国人而言,它不仅是在学说上和西式法典上对西方的接受,“从根本上是一种文化选择”。

[17]关于人格权立法,虽未独立设编或章,但却在总则编“人”一章中设专节规定。

这种做法,不仅符合当时大陆法系国家民法典立法潮流,而且采先进立法例,区别人身权中的身份与人格,并仿效瑞士法,在“人”一章中又设专节,直接定名人格保护,其意欲改造中国传统社会文化之决心,可鉴于世。

诚然,《大清民律草案》总则编人格权一节尚显简陋。

以今日之论,实际上仅规定了自由权与姓名权两种具体的人格权;在概念、条文设计、逻辑结构等方面存在诸多问题,例如所谓“人格关系”、姓名之“登记对抗主义”等,语意含混、模糊。

但从总体上讲,它毕竟效仿近代民法典之先进瑞士民法典,将现代人格保护制度引入中国,实乃一大创举。

中国近代法制转型之际,民法典制定继受外国法,学者们谈及较多的是采瑞士民法典之民商合一模式。

其实,在人格权立法方面,瑞士民法典也反映了民法典编纂的一个发展方向。

瑞士民法典第1编人法之第1章自然人之第1节人格法中,第27条及其以下,对人格权保护进行专门规定,形成了一般条款与具体人格权列举相结合的模式。

《大清民律草案》体例上仿此先进,其诸多条款,也成为后世立法渊源。

这一点往往被近世学者所忽视。

至于其保留封建礼教之男尊女卑,否认妻子的行为能力（第9条但书、第26至30条）,实为传统宗法社会之积弊。

可见,人们多言瑞士民法典对民国民法典的影响,其实可以追溯自大清末年之转制。

[18]

   总之,1911年《大清民律草案》立意高远,在中国法制史、特别是民法史上,具有开创性意义。

在人格权立法上,以下四个方面尤为突出:

一是仿效先进立法例,设人格保护专节,于中国等级社会和传统礼教文化中倡导人格权,具有振聋发聩之功效。

二是采用权利能力和行为能力之抽象的法技术概念,在与生俱来和生而平等的法律原则下使得人格权获得了实证法上的规范性意义。

三是通过总则编和债权编结合,在一般条款（第51条）之外,规定了生命权、身体权、自由权、姓名权、名誉权等权利体系。

四是确立了侵害人格的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿（或抚慰金）两种责任。

   三、《民国民律草案》关于人格权的规定

   民国初,司法部于1911年颁行《中华民国暂行民律草案》,实为《大清民律草案》之翻版;编、章、节、目、次及具体条文,均相同。

北洋政府执政后,沿用清末民事法制,凡与国体及嗣后颁行成文法不相抵触者,仍然继续有效。

1914年,法律编查会（1918年改为法律修订馆）开始修订民律草案,至1925年完成《民国民律草案》,史称“第二次民法草案”。

草案完成之时,正值“北京政变”,草案未予公布。

但是,此草案经司法部通令各级法院作为条理适用,在实践中起到了统一民事司法的作用。

[19]

  《民国民律草案》分总则、债、物权、亲属和继承5编,共1522条。

第1编总则第1章之第1节规定“人”,即自然人一节。

《民国民律草案》仿德国立法例,不再设人格保护专节以倡扬人格,而是以学理淡化了人格之张扬,避免引发国民的热情。

《民国民律草案》第1条规定,“人之权利能力,始于诞生,终于死亡。

”进一步者,第2条规定胎儿之特种权利保护。

事实上,《大清民律草案》中关于人格权保护的具体规定和责任形态,基本上被《民国民律草案》沿袭和采纳。

例如,《民国民律草案》第16条和第17条关于权利能力、行为能力及自由不得抛弃的规定;第18条关于人格权的一般条款,即人格权受到伤害后请求摒除,并依法请求损害赔偿或慰抚金的规定。

在总则编人格权规范中,同样也重点规定了姓名权（第19条和第20条）。

   值得说明的是,《民国民律草案》采取男女平等主义,删除了《大清民律草案》中关于妻为限制行为能力人的规定。

《大清民律草案》第9条试图建立起自然人的行为能力的一般概念:

“达于成年兼有识别力者,有行为能力,但妻不在此限。

”第26条至第30条,是此条但书部分的具体规定。

《民国民律草案》对此6个条款径行删除。

从逻辑上讲,《大清民律草案》第9条关于“行为能力”范畴,的确如规定所称,可定义为“达于成年兼有识别力”。

这一规定,本身没有什么不妥当。

否则的话,倒不好解释20岁成年之后关于限制行为能力者（如禁治产人）的有关行为能力的特殊规定了。

删除该条后半句但书部分,是没有问题的。

但缘何该句前半部分一并删除?

值得考究。

这其中,是否存在在自然人人格权观念上的转变?

比如,意识到自然人的人格问题是一种自然法上的观念,一种自然法上的权利,自无需通过实在法进行明确的定义;而作为一种实在法上的规定,只需要确立损害救济规则即可。

[20]如果这一推论是正确的话,那么《民国民律草案》关于人格权立法重心的变化,就可以理解了。

   《民国民律草案》人格权立法之设权性规范的重心,已经从总则编转入了债编,但具体权利体系没有实质性的变化。

《民国民律草案》不再沿袭《大清民律草案》在总则编中设人格保护专节,直接规定在民事主体“人”（自然人）一节之中,总则编中不似过往具备宣示性意义。

这样,在具体人格权之设权性规范中,第2编债编中关于侵权行为的规定,地位就显现出来了。

债编第1章通则之第1节,名《债之发生》,依次分契约、侵权行为和不当得利三款。

侵权行为一款,第260条、第262条、第263条、第266条和第267条共5个条文附带设权性规范,规定了生命权、身体权、自由权和名誉权。

加上总则编中的自由权和姓名权,《民国民律草案》中设立的人格权权利体系,与《大清民律草案》并无二致。

   总之,从历史的角度进行对比,《民国民律草案》不再像《大清民律草案》那样设人格保护专节,其宣示性意义减弱;但其开篇申言人之权利能力生而有之,倡导之意也十分显现。

从设权性规范的角度来说,《民国民律草案》仍采总则编和债权编结合设定权利的方法,只是其立法重心却由此悄然地转入了债权编。

当然,从人格权规范的角度来说,保护之理念、权利体系、责任形态等并无实质性的变化,但是,《民国民律草案》仍有三点值得称道的改进:

一是关于姓名（包括改名）之行政登记已经取消,也自无姓名之登记对抗主义的规定,将人格权归于意思自治之私权本位。

二是采男女平等人格观,不再规定妻为限制行为能力人。

三是一般条款中的“人格关系”一语已不见于法典中,代之以明确的“人格权”概念。

所称道者,不仅在人格权内容方面有所进步,而且在立法技术上,也要成熟一些。

   四、民国民法关于人格权的规定

   民国政府于1929年至1931年间颁行的民国民法,是中国历史上第一部正式颁行全国的民法典。

1949年之后,仅限于中国台湾地区施行。

   民国民法沿袭《民国民律草案》立法体例,设总则、债、物权、亲属和继承5编,共1225条。

[21]总则编关于人格权的规定,仍置于“人”一章（第2章）,其第1节定名“自然人”,以别于第2节之“法人”。

自然人的权利能力之始终、行为能力之限制、人格利益之保护等,均规定在此节之中。

本节开篇申言,”人之权利能力,始于出生,终于死亡”（第6条）,出自《民国民律草案》第1条,仅将“诞生”,改为“出生”。

第16条和第17条权利能力、行为能力及自由权之规定,沿袭而来,语意上更是采用《大清民律草案》的用语,其倡导权利之意,较之《民国民律草案》更为显现。

第18条为人格权保护的一般条款,并增加了有侵害之虞的排除妨碍请求权。

该条规定,“人格权受侵害时,得请求法院去除其侵害;有侵害之虞时,得请求防止之。

前项情形,以法律有特别规定者为限,得请求损害赔偿或抚慰金。

”此处人格权,谓为一般人格权,“即指关于人之存在价值及尊严的权利。

”[22]其后,第19条对姓名权进行了规定。

从总则编的人格权规范来看,民国民法沿袭之前的两部民律草案,分采所长,并在一般条款基础上,对自由权和姓名权两个具体人格权进行规范。

   承袭《大清民律草案》和《民国民律草案》在人格权立法上两相结合的方式,民国民法循《民国民律草案》立法例,在第2编债中,设第1章通则,其第1节债之发生（包括契约、代理权之授予、无因管理、不当得利和侵权行为五款）。

较之《民国民律草案》债之发生一节,民国民法增加了代理权之授予和无因管理两款,而侵权行为方面,除了第184条作为侵权行为的一般条款暗含的概括性权利之外,第192条规定了生命权,第193条规定了身体权和健康权,第195条规定了身体权、健康权、名誉权和自由权。

这些属于人格权的设权性规范。

其后的立法理由称,第195条是配合总则编一般条款（第18条）而设,是一种“概括+列举”的立法模式。

[23]至于人格权立法之重心,循《民国民律草案》思路,改采德国立法例,已然转移至债编。

   与前两部民律草案相比,民国民法关于人格权权利体系的规定,语言表述更加简洁、准确,并增设了健康权。

此项权利,前两部民律草案虽未明确提出,但包含在身体权规范之中。

《大清民律草案》第958条第1款规定:

“害他人之身体,致被害人丧失或灭失活动能力,或增加生活上之需要者,加害人须支付定期金于被害人,以赔偿其损害。

”《民国民律草案》第263条第1款规定:

“不法侵害他人之身体,致被害人丧失或减少活动能力或增加生活上之需要者,应支付定期金于被害人。

”民国民法第193条第1款则在身体权之基础上,结合规定了健康权:

“不法侵害他人之身体或健康者,对于被害人因此丧失或减少活动能力,或增加生活上之需要时,应负损害赔偿责任。

”从身体权到“身体权+健康权”,身体之完整性意义在扩张;法律施以救济者,不限于“丧失或灭失”活动能力（《大清民律草案》）,包括了“丧失或减少”活动能力（《民国民律草案》和民国民法）。

就当时之法技术而言,无论是否能够很好地区分身体权与健康权,人格权保护都在被强化、被细化之中。

当然,为了因应社会发展和时代变迁,后来民国民法在人格权立法上主要进行了三个方面的修订,[24]一是将人格性质的利益（不独为法定化了的权利）,也作为一种受保护的法益。

二是增加债编中列举具体人格权的内容,修改第195条第1款,在身体、健康、名誉、自由之外,增设信用、隐私、贞操等,并增加“不法侵害其他人格法益而情节重大”等文字,增强司法实务中的弹性。

三是增加了债之给付中的侵害人格权的规定,即增订第227条之1条,规定因债务不履行导致债权人之人格权受侵害者,准用第192条至第195条及第197条之规定,负损害赔偿责任。

这种做法,承认合同责任与侵权责任的竞合,给予人格权更加充分的保护。

刘春堂教授说,“就此而言,两者（即合同责任与侵权责任———引者注）已无差异。

”[25]另外,也有一些诈骗离婚、容留有夫之妇与人通奸、干扰婚姻关系等实务上给予受害人慰抚金之请求权的案例。

[26]

   从比较法的意义上讲,民国民法是当时世界上一部较为先进的民法典。

王伯琦先生曾转述美国法社会学创始人庞德的评价,盛赞中国新法典之完美,称以后不必一味追求外国学理,只需阐发其精义以适应中国社会。

[27]就人格权立法而论,总则编与债编相结合,重在通过侵权法予以保护的模式,仍值得称道。

该法典在中国台湾地区沿用至今,历经修订,仍显示出强大的生命力。

这得益于两项立法政策:

一是捐弃文化与礼教之陈见,兼采各国最新立法例。

二是北洋政府和南京国民政府均认同法律继受之历史性。

[28]两项立法政策,趣旨虽异,但均顺应先进法律文化之潮流。

   五、民法通则关于人格权的规定

   1949年中华人民共和国成立之后,民国时期的法律被废止。

中共中央1949年2月发布《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》,要求司法机关以“蔑视和批评”的态度对待国民党大陆统治时期和欧美日本等资本主义法律、法令。

[29]同时,中国大陆新政权之初奉行集体主义,并延续了战争时期的治理手段。

这样,改革开放之前,制定之民事法律除1950年婚姻法之外,付之阙如,惟有以政策或行政法规“管理”民众之民事生活。

谢怀栻先生尝言,“新中国成立后,不承认‘私法’,把民法作为公法。

即便在婚姻方面,虽然提倡‘婚姻自由’,但是婚姻登记还是被‘组织’或‘单位’所控制,所掌握。

”[30]自然,普通民众之人格尊严无保障,有限之人格权利也遭克减。

“对公民人身权的法律保护一直未引起足够的重视,不仅没有制定相应的部门法加以保障,而且宪法中有关人身权保护的原则也根本未予实施。

”[31]不过,此一时期的立法也非全然空白,如前述1950年婚姻法,在法律理念上受到苏俄婚姻家庭法、民国民法典亲属编和革命根据地或解放区立法政策的影响,倡导婚姻自由、男女平等、一夫一妻制以及保护妇女儿童原则,特别是在妇女解放意义上,被外界誉为中国大陆“恢复女性人权宣言”。

[32]另外,实践中,在一定程度上也承认一些事故（如交通肇事等）中的补偿,具有“精神上的安慰”的功能。

[33]

   1978年12月中共中央召开十一届三中全会,实行经济改革与对外开放政策,社会治理方式发生根本性转变。

1979年至1994年15年间,制定与颁布民事法律40余部。

其中,1986年制定并颁布民法通则,乃中国大陆民法史上的大事件。

民法通则在“基本原则”一章中宣示任何组织和个人不得侵犯公民和法人的合法的民事权益。

在人格权立法上,民法通则更具特色:

一方面遵循各国通例,结合总则与债权两结合的方式,在民事主体和侵权责任中规定有关人格权的内容;另一方面,又进行了立法上的创造,在人身权一节专门对人格权进行了设权性的规定。

民法通则第2章“公民（自然人）”中,一改过去各国民法上“权利能力”和“行为能力”的术语,对应地称之为“民事权利能力”和“民事行为能力”。

此章第1节“民事权利能力和民事行为能力”开宗明义:

“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务”（第9条）;“公民的民事权利能力一律平等”（第10条）。

随后,规定了民事行为能力和公民的住所。

此章

后4节,分别为监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户、农村承包经营户和个人合伙;其中不乏人格权的内容,如宣告精神病人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人（第19条）,个体工商户、个人合伙可以起字号（第26条、第33条）等。

在民法通则设民事责任专章（第6章）,其中侵权的民事责任一节中以救济为主,但设权性规范隐含其中。

第119条前半句,规定的是“侵害公民身体造成伤害的”;后半句,规定的是侵害公民身体“造成死亡的”。

此条规定,传统人格权中的生命权和健康权就包含在其中。

第120条又具体规定了公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权。

至于其他人格权,则可以透过对民事权益或权益的规定（如第1条、第5条、第18条、第121条等）进行扩张性解释,为相应的配套立法和实务上裁判提供一定的依据。

值得注意的有两点:

一是在遵循各国通例,采取总则与债权两结合方式规范人格权的模式中,侵权已不再简单地作为债权、债或债的关系发生的一种,而是独立地规定在民事责任一章之中。

二是明确规定了法人的人格权。

法国民法典和德国民法典均未规定法人人格权;瑞士民法典率先规定,但也只是概括性的规定。

[34]相对而言,中国大陆民法通则则是立法上的“突破”。

[35]诚然,也有学者认为,此种意义上的法人人格权带有财产属性,应该属于知识产权的范畴,至多也是“给死人化了活人妆”。

[36]

   当然,特色比较突出的,还是民法通则关于纯粹的人格权设权性规定。

这种规定,已经脱离了民事主体制度,单独地规定在第5章民事权利之人身权一节（第4节）