案例分析不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》.docx
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案例分析不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》
案例分析：
不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》的制约？
2011-02-17
案例回放：
2006年初，某房地产开发企业（发包人，以下简称甲公司）向国内五家建筑施工企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在规定期限内递交了投标书。
经过开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。
但甲公司却未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。
在施工过程中，乙公司以施工合同约定的工程款价款过低为由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒绝后，乙公司将甲公司诉至法院，请求确认施工合同无效。
请结合案例谈谈不属于强制招标范围的自行招标行为是否受《招标投标法》的制约？
众家看法
锦天城律师事务所 陈贝力：
此案例应接受《招标投标法》制约。
依据是《招标投标法》第二条：
“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”，另外还有全国人民代表大会法律工作委员会编写的《招标投标法释义》一书（以下称“《释义》”）。
《释义》第一部分《绪论——招标投标活动的基本法律规范》指出：
“……在被界定为招标投标活动的，实际上也是有两种情况，一种是强制性招标，另一种是自愿招标。
而《招标投标法》对两种情况都是适用的，所以这部法律在调整范围方面是有一定灵活性的，这种灵活性又明显地表现在自愿招标方面……”
《释义》第二部分第一章总则对《招标投标法》第二条说明如下：
“……《招标投标法》以招标投标活动中的关系为调整对象。
凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于该法第3条规定的法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其招标投标活动均适用本法。
当然，根据强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，《招标投标法》有关条文作了有所区别的规定。
有关招标投标的规则和程序的强制性规定及法律责任中有关行政处罚的规定，主要适用于法定强制招标的项目……”
除上述依据外，笔者认为，《招标投标法》的权威性有赖于实践中对程序的严格遵守，自愿招标的项目仍应在关键环节上严格遵守《招标投标法》，原因在于：
1、招标投标活动是严肃的商业活动，参与各方均应该遵守诚实信用原则；
2、投标人参与投标花费了人工和成本，对投标人的劳动应予以保护；
3、维护招标投标活动的严肃性有助于维护市场经济竞争秩序。
天津国际招标有限公司 高子正：
个人的初步分析如下：
一、有关法律依据
根据《招标投标法》第一条，为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法；第二条，在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
据以上法律条文规定，本人认为《招标投标法》具有“公法”和“私法”的特征，主要是保护“国家的利益”和“社会公共利益”的，那是“公法”的特征；同时，也注意保护“招标投标活动当事人的合法权益”，那有具有“私法”的特点。
按照第二条的规定，只要是在“中国境内”的招标投标活动，都适用《招标投标法》，也就是说，不论是法定的（或者说“强制性的”）招标投标，还是自愿进行的招标投标，都应该遵循《招标投标法》的规定。
目前，本人所知道的各个地方或者部委的政令，大都是规范法定必须招标情况的；对于自愿招标，究竟有无区别，有何区别？
二、关于法律法规的解释
本人从林善谋的著作《招标投标法适用与案例评析》中摘录了一部分关于“强制招标与自愿招标 ”的内容，如下所述：
招标投标制度最早起源于英国，它是作为一种“公共采购”或“集中采购”的手段出现的。
由于公共采购的开支主要来源于税收，公共采购应当合理有效，招投标制度便应运而生。
国际金融组织提供的资金虽不同于私人资金，但赋有特别的政策目标，如国际开发协会的目的是通过向成员国中较贫困的发展中国家提供条件宽松的低息贷款帮助其经济发展，因此国际金融组织也要求借款人采用招标方式进行采购。
由此可见，推行招标投标制度的根本目的是使用好财政性资金或政策性资金，而跟私人资金的使用没有多大关系。
大多数国家法律都规定使用财政性资金的项目必须进行招投标。
这就是强制招标项目。
当然，使用私人资金项目的业主也可以自愿采用招标方式采购，其可称之为自愿招标项目。
《招标投标法》的大部分条款是针对强制招标项目，但也照顾到了强制招标项目和非强制招标项目的不同情况，做了区别规定。
这些规定主要有：
第十二条关于自行招标必须向有关行政监督管理部门备案的规定，不适用于自愿招标项目。
第十六条关于必须在国家指定媒介发布招标公告的规定，只适用于强制招标项目、自愿公开招标项目也应当发布招标公告，但可以自由选择发布媒介。
第二十四条关于编制投标文件最短时间不得少于20天的规定，只适用于强制招标项目，自愿招标项目则只需确定一个合理的时间即可。
第三十七条关于评标委员会组成人数和专家人数所占比例的规定，不适用于自愿招标项目。
第四十二条关于所有投标被否决后应当重新招标的规定，只适用于强制招标项目，自愿招标项目也可以不重新招标，而采用其他方式进行采购。
第四十七条关于招标人应当向有关行政监督机关提交招标情况书面报告的规定，不适用于自愿招标项目。
第五十二条关于招标人泄密应当承担的法律责任，只适用于强制招标项目，而不适用于自愿招标项目。
林善谋认为，第五十二条规定不合理。
《招标投标法》第二十二条关于招标人不得泄密的规定，没有做强制招标和非强制招标项目的划分，而且自愿招标项目的招标人泄密同样会构成不公平，因此第五十二条规定的法律责任也应适用于自愿招标项目。
同样第五十四条第二款、第五十五条关于弄虚作假投标和招标过程中招标人与投标人进行谈判的规定也存在着同样的问题，因为自愿招标中也会出现这些违法行为。
第五十四条第二款关于对弄虚作假骗取中标行为应当承担行政处罚责任的规定，只适用于强制招标项目，不适用于自愿招标项目。
第五十五条关于确定中标人前招标人与投标人进行实质性谈判应当承担的法律责任的规定，只适用于强制招标项目，不适用于自愿招标项目。
第五十七条关于所有投标被否决后招标人自行确定中标人应当承担的法律责任的规定，只适用于强制招标项目，不适用于自愿招标项目。
还应当说明的是，除了以上规定，自愿招标活动应当遵守平等、自愿、公平、诚实守信等民事活动原则和《招标投标法》的强制性规定。
违背这些原则和规定，便会产生不公平。
《招标投标法》第七条也明确规定，招投标活动行政监督的对象不仅包括强制招标项目，也应包括自愿招标项目。
现在社会上有人认为，自愿招标项目的程序可以简化、变通。
这种观点十分危险，很容易导致自愿招标活动的任意变化、裁减招投标程序，使招标变味，损害当事人特别是投标人的利益，导致大量纠纷的发生。
以上情况，仅供参考。
三、本人的分析
本人基本同意林善谋上述所讲。
针对协会的此次案例，应该明确：
自愿招标是否应该适用《招标投标法》？
以及，如果适用《招标投标法》，应该遵循那些条款？
概括说，在中国境内的所有招标投标，都应该遵循法律的规定。
对于自愿招标，也应该遵循的是其主要的原则规定和程序规定。
比如说，《招标投标法》把有关程序归纳成5个阶段：
招标、投标、开标、评标、定标（中标），而在每一个阶段都有具体的概括要求。
一般的自愿招标，不能违反。
招标，必须有明确的招标要求和招标文件，不可随意修改；如果招标人有能力，可以自行招标，也可以委托招标代理机构帮助招标。
开标，必须公开在预定的时间和地点进行，邀请投标人代表参加，公开宣读投标人名单和主要内容。
如果少于三家，缺乏竞争力，则应宣告招标失败。
然后，可以重新招标，也可以改变选择其他方式。
评标。
必须组成评标委员会，不可由个别人或者少数人拍板定案，其中的专家，可以不从地方和政府部门的专家库里随机抽取，而是选择聘任。
必须按照事先在招标文件里面宣布的评标办法来评比；不得随意改变评标办法，也不可以一再“压价”——那就不是“招标”了。
中标，必须在多家投标人中符合要求的投标人中选择，不可以抛开这些，另外选择别人。
另外，陈川生先生的新书《评标专家指南》第12页也提出：
“自愿招标项目应该遵守平等、自愿、公平、诚实信用等民事活动原则和《招标投标法》的其他强制性的规定，违背这些原则和规定便会产生不公平。
”
本案例中，招标人采用了邀请招标的方式，有5家投标人参加；评标委员会评标并提出了报告，推荐了中标候选人。
这些内容都是符合法律规定的。
本人的理解是，招标人不一定必须选择排名第一的候选人，但是应该在推荐人选中确定最后的中标人。
而发包人（即招标人），选择了“另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司”，这就违反了《招标投标法》。
作为个人的看法，这样签订的合同，是不应该受法律保护的。
应该怎么办？
由于不是法定必须招标的项目，本人还不知道有何法规或者其他规定；但是，假如没有行政主管部门的管理处罚决定，法院应该可以依据有关法律做出判决。
在乙公司和发包人签订合同的背后，到底是什么原因，为什么没有邀请乙公司或者乙公司为何不参加投标，那才是我们应该分析案例的重点；反正，发包人是有不可推卸的责任的，不仅是可能被判“合同无效或者作废”，还可能因招标评标过程中的不诚信行为，被其他参加投标的施工单位起诉。
至于宣布合同作废等造成招标人或者投标人的损失的，如何索赔？
本人也提不出合理意见；这里，双方都有一定的责任。
可能需要进一步了解分析情况，再“以事实为依据，以法律为准绳”来做出判决。
五矿国际招标有限责任公司山东项目部总工程师 王毅青：
首先，依据《招标投标法》第三条：
“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。
与之配套的国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（２０００年４月４日国务院批准，５月１日国家发展计划委员会发布）中规定出：
第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；第四条使用国有资金投资项目；第五条国家融资项目；第六条使用国际组织或者外国政府资金的项目必须进行招标。
其中规范了何为“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，并在第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”中规定出了以下六款内容：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六） 其他公用事业项目。
从这个文件中可以看出房地产项目无论投资主体是谁，投资渠道是哪里，都是必须招标的项目，它受本规定第（五）、第（六）款的约束，除非是房地产公司自建自用或其他不在此文件规定中的项目。
如果此案例是商品住宅（经济适用房或其他公用事业项目），这个案例项目是否受《招标投标法》的制约的问题就不存在了，是必须受其制约的项目。
其次，如果不是国家计委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的项目，即不是必须招标的项目，例如：
民营企业（含房地产公司）自建项目，民营企业投资项目（不牵扯到公共利益、公众安全），有承建资质的企业自用项目等，都是可以不用招标的。
类似项目可以不采用招标方式选定承包人。
采用谈判、议价或直接发包等采购方式均可。
当然愿意采用招标方式进行采购是应当鼓励的。
类似项目的业主如果不能采用具有“三公”原则的招标投标程序进行招标采购，最好不要打“招标”这个旗号。
有很多类似项目的业主就有像案例中的行为，打着招标旗号，不行招标之事。
经常是招标后又改谈判，进行价格的多次报价，或招标后又自行选定承包人，或将评标结果形同虚设进行其他实质性的修改等。
类似伪招标行为其实严重违反了《招标投标法》的基本原则，损害了各参与主体的利益，而对于类似伪招标项目的业主行为，参与投标的投标人也都很无奈，业主一提人家的项目不是必须招标的项目，大家也就包容了这些不公平、不符合《招标投标法》所规定的程序和行为，容忍了自己在伪招标中的不公平、不合理的待遇，甚至于认可了业主的摆布而懒得去采用投诉方式争取自己利益。
所以说，只要是打的“招标”旗号，就必须接受《招标投标法》的约束，无条件地严格依照和执行《招标投标法》以及相关法规规定，一切违背《招标投标法》原则的行为都是应该受到谴责和制裁的，同时，所有法律法规规定的罚则都是有效的，各行业建设行政主管部门的监督机构也应该理直气壮的进行监督和管理，而不是任由伪招标的招标人胡作非为。
如果不属于强制招标项目，业主又没有把握严格按照招标程序选定承包人，就不要说自己是在“招标”，您就谈判、议价、直接发包即可，反正都是为了签订合同，整个项目授予和合同签订受《合同法》约束即可。
又，这个案例（权当不属于强制招标项目）的甲方就是视招标方式于不顾，自己想当然地推翻了评标委员会的推荐，自行改变了中标结果（居然向未投标的施工队伍发《中标通知书》，也就是说连评标委员会推荐名单里都没有就中标了，投标根本没有参加）。
所以，依据这个不合法的《中标通知书》签订的合同确实无效。
如果不是采用招标方式，没有什么《中标通知书》，而是直接选定了乙方公司签订了合同，可以依据《合同法》处理此案，相对就简单的多了。
这里还牵扯出一个遗留问题，即：
没参加投标的人居然签了合同，这次招标就是一次违法的招标，就是一次夭折的招标，或者是认定招标人的招标活动无故结束，参加投标的投标人可以依据国家有关规定追究招标人的法律责任，要求赔偿投标费用。
中化国际招标有限责任公司 郭宪
《招标投标法》第二条规定：
“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
”因此，本案例所述房地产开发项目施工总承包招标，因其招标投标活动在中国境内进行，无论是否属于强制招标范围，只要采用了招投标方式，均应受《招标投标法》的制约。
此外，《招标投标法》除规定了所有招标项目应遵循的一般程序外，对于依法必须进行招标的项目，即属于强制招标范围的项目，在一般程序基础上，还增加了一些特殊规定。
例如对于投标准备期，《招标投标法》第二十四条第一款是对所有招标项目的一般规定：
“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间。
”而第二款则是对强制招标项目的特殊规定：
“但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。
”因此，所有招标项目（包括强制招标项目和非强制招标项目）都应该遵循《招标投标法》的一般程序规定；而强制招标项目，除了《招标投标法》的一般程序规定外，还应遵循《招标投标法》的特殊程序规定。
《招标投标法》第三十七条规定：
“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
”第四十条第二款规定：
“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定招标人。
”这两条都属于《招标投标法》的一般程序规定。
本案例中招标人甲公司未在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，而与一家未参加投标的乙公司另行签订承包合同，明显违反了上述《招标投标法》的规定。
根据《招标投标法》第五十七条之规定：
“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
”因此，招标人甲应据此对其违法行为承担上述民事及行政法律责任，其与乙公司违法签订的施工总承包合同属无效合同。
北京华清技科工程管理有限公司 唐文妹
本案属于在中华人民共和国境内进行招标投标活动，招标方式属于邀请招标。
根据《招标投标法》第二条：
在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
第十条：
招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或其他组织。
邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。
本案例所涉及的工程虽不属于强制招标范围，但属于自行组织的邀请招标方式，故适用《招标投标法》，受本法的制约。
《招标投标法》第十七条：
招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目能力的、资信良好的特定的法人或其他组织发出投标邀请书。
《招标投标法》第二十八条：
投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，降投标文件送达投标地点。
投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。
本案中招标人甲公司向五家建筑施工企业发出投标邀请函和招标文件，五家投标人均在规定期限内递交了投标书，符合上述两条规定，此间招标过程合法有效。
《招标投标法》第四十五条：
中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有为中标的投标人。
中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。
中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目，应当依法承担法律责任。
《招标投标法》第五十七条：
招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
本案例中招标人甲公司未在中标候选人中确定中标人，而是向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同。
即是招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，该中标无效，即中标通知书无效。
根据《合同法》第十六条：
要约到达受要约人时生效。
第二十条：
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
要约与承诺是和合同订立的过程。
本案例中投标文件应为要约，中标通知书即是承诺，但乙公司没有参加投标，不存在要约，只有承诺中标通知书，不具备合同成立的前提条件，故其双方签订的合同无效。
综上所述，笔者认为，该案例中招标人甲公司未按照《招标投标法》相关规定确定中标候选人，理应受到相关处罚，并承担合同无效所带来的危害。
但乙公司在与甲公司签订合同后，又以施工合同约定的工程款价款过低为由，要求甲公司增加工程款未遂而将甲公司告上了法庭，也应受到道德谴责。
虽然双方签订的施工合同不合法，属无效合同，但施工合同价款应由双方协商一致确定的结果，是双方真实意思表示，乙公司应承担自身盲目承诺所带来的风险。
安徽省国际招标有限责任公司 叶锋华
《招标投标法》第一条：
“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。
” 本条明确了立法目的，保障了参与招投标活动当事人的合法权益。
《招标投标法》第二条：
“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
”本条规定了招标投标法的适用范围，即只要在中华人民共和国境内进行招标投标活动都受《招标投标法》约束。
本案例甲公司的项目或许不属于强制招标范围，甲公司可以不通过招标方式而用其他直接方式，如直接委托方式确定承包人。
但是，既然甲公司采用了招标方式选择承包单位，甲公司的行为必然要受到《招标投标法》约束， “经过开标、评标，评标委员会向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人。
”依照《招标投标法》规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人”，所以，甲公司 “向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同”的行为，违反了《招标投标法》。
因此，不管是否属于强制招标范围，只要发包人采用了招标方式选择承包单位，发包人就必须依照《招标投标法》规定的程序和方式确定中标人，除非特殊原因招标终止。
结合以上分析看，本案例甲公司招标和后来与乙公司签订施工总承包合同是两个不相关联的独立事件。
甲公司没有从经评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人，本质上，招标过程已经终止，招标程序已走到尽头，这是一个独立的招标事件。
甲公司在没有充分理由的情况下擅自招标终止属违法行为，应当承担违法责任和赔偿给投标方带来的损失；甲公司 “向另一家未参加投标的建筑施工企业乙公司发出中标通知书并与其签订了施工总承包合同”本质上属于招标终止后另行通过直接发包方式确定中标人，这又是一个直接发包的事件。
从法律角度上说，甲公司发给乙公司的“中标通知书”本质上不是中标通知书，而是一种打着中标通知书外衣（“承诺”）的“要约邀请”。
既然甲乙公司签订了施工总承包合同，该合同就受法律保护，“乙公司以施工合同约定的工程款价款过低为由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒绝后，乙公司将甲公司诉至法院，请求确认施工合同无效。
”的起诉应该不应得到法院支持。
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《招标投标法》第1 章第3 条指出：
“中华人民共和国境内进行大型设施类工程建设项目必须进行招标。
即属于强制性招标范围。
确定强制性招标范围应主要考虑投资性质，对于私人投资的一般项目可做非强制招标处理。
就本案例分析，依据《招标投标法》第2章第8条的规定，首先应确定开发商充当的角色，是提出招标项目并自行进行招标的法人。
由于案例中对项目规模的阐述不明确，所以难以判断应归属于哪一类招标范围。
其次，界定开发商是否具备自行招标条件，存在以下几种情况：
1、如果开发商具备且行使了招标职能应当受到《招标投标法》制约；2、如果开发商不具备条件，而通过具备条件的机构代理行使招标职能，其行为也应当受到《招标投标法》制约；3、如果开发商的行为不属于招标活动范围之内，就国际惯例而言，其向五家企业发出的邀请函和文件只能是具备了招标文件文本格式的询盘，仅仅受到商法的制约，之后甲乙双方签订的合同，其成立和撤消也仅仅是受到《合同法》的制约。
如案例所言的开发商“自行招标”的行为，事实上构成的是邀约的实盘。
《招标投标法》第2章第9条指出：
“招标项目按照国家有关规定,需要履行审批手续的,应当先履行审批手续, 取得批准。
依据《招标投标法》第2章第10条的内容，上述案例形式上似邀请招标。
《招标投标法》第2章第12条规定：
“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。
”
《招标投标法》第2章第14条还规定“从事工程建设项目招标。
招标代理业务的机构，其资格由国务院或者相关建设主管部门认定。
”
总之，焦点还是集中在开发商所具备的条件如何，然后就其项目规模因素来判定其行为的属性。
本人的意见是，不管是非强制性抑或强制性招标，既然采取了招标这种形式还是应该接受《招标投标法》的约束，这有利于招投标市场的秩序化健康发展。
针对不同属性的招标项目则应采取不同侧重点的监管方式。
对于限额以下（国家计委的要求）和法律允许直接发包的项目，归入非强制性范围的招标行为，这类行为应作好项目登记和合同备案，检查项目实施合法性、承包人及项目经理的资格；对与限额以上工程，重点抓住国有资金投资的项目招投标监管。
专家视点
针对这一案例，中国招标投标协会专家经商讨，一致得出以下结论：
一、对于这种不属于强制招标范围自行招标行为
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