物权法解释中善意取得规定的理解.docx

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物权法解释中善意取得规定的理解

物权法解释中善意取得规定的理解

（上）

2016年2月22日最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释

（一）》（以下简称《物权法解释

（一）》），该解释共计22条，其中第22条是关于该解释生效时间的规定。

实际涉及司法解释本身的条文为21条，其中第十五条至第二十一条是针对善意取得制度的解释，合计7条，关于善意取得的司法解释的条文正好占整个《物权法解释

（一）》条文数的三分之一。

从篇幅上可以看出，善意取得制度的具体适用是这次司法解释的重中之重，故笔者不揣浅陋，特撰此文结合《物权法》、《不动产登记暂行条例实施细则》等其他相关规定对这些解释的含义作一个简单的梳理。

文章写作时间仓促，定有许多不足，期待各位读者的批评，意见请惠寄：

jhf314@。

一、七条解释所涉及的内容概述

七条司法解释涉及以下内容：

第十五条对善意的含义（第一款）以及善意的举证责任（第二款）作了解释；第十六条则对不动产转让时受让人非善意的认定作了解释；第十七条对受让人受让动产时具有重大过失的情形作了解释；第十八条则对受让人的善意的时间点作了解释；第十九条对“合理的价格”的认定作了相应的解释；第二十条对特殊动产以交付作为善意取得的要件作了解释；第二十一条解释则明确无效的合同和被撤销的合同不能作为善意取得的前提。

二、善意的含义及举证责任（第十五条）

（一）善意是指不明知且无重大过失

依据《物权法》第一百零六条第一款第一项，受让人受让不动产或者动产时是善意的，是善意取得的前提之一，此处的善意的含义，物权法并没有作相应的说明。

依据民法法理，明知（知道）为恶意，不知为善意。

比如善意占有和恶意占有区别就是，占有人知道自己是无权占有的，该无权占有为恶意占有，不知道其为无权占有的，则是善意占有。

但是德日民法在规定动产善意取得的要件时，要么规定，明知或者因重大过失不知道为“非善意”（德国民法典第932条第2款：

wennihmbekanntoderinfolgegroberFahrlässigkeitunbekanntist【为其所知或者因重大过失不为其所知】。

），要么规定，善意且无过失才可以即时取得（善意取得）动产所有权（日本民法典第192条：

“善意であり、かつ、過失がないとき【善意且无过失时】”）。

需要说明的是，由于物权变动采取意思主义，日本不动产登记不具有公信力，故没有作为体现不动产的公信力的不动产善意取得制度，信赖登记正确性的人只能在符合通谋虚伪表示规则时，作为善意第三人受到保护（日本民法典第九十四条第二款）（田山辉明著，陆庆胜译，《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版第31页）。

而作为不动产登记公信力的体现，德国民法典规定的不动产善意取得制度，受让人的善意（Redlichkeit）以不明知为条件，有无重大过失在所不论（德国民法典第892条），其立法理由是，立法者认为土地登记簿相比占有，能提供更为坚实的信赖基础。

学者则认为这种区别对待是否具有内在合理性，值得怀疑，而在司法判例中，对于明显存在重大过失的情形，则试图借助德国民法典第226条【权利滥用的禁止】、第826条【违背善良风俗的故意侵害】的规定（权利滥用（Rechtsmißbrauch）），给予救济（鲍尔/施蒂尔纳著，张双根译《德国物权法》（上册），法律出版社2004年版第500页）。

从以上比较法介绍可以看出，字面上看《物权法》第一百零六条第一款的做法，类似于德国民法典关于不动产善意取得的规定，也就是未提及受让人有重大过失的情形。

不过如前所述，德国民法典这种区别于动产考虑重大过失的处理，学说上有质疑，判例中也有变通。

《物权法解释

（一）》第十五条第一款规定，“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”，与德国民法典区分动产和不动产就善意取得的善意要件作不同要求的做法不同，《物权法解释

（一）》的特点是不区分动产和不动产，在判断是否存在善意时，需要一并考虑受让人是否明知或者是否有重大过失，即，只有既非明知，又非因重大过失不知道时，受让人才具备善意这一要件。

（二）善意的内容（客体）是不知道和非因重大过失不知道转让人无处分权

确定善意的含义时，显然需要说明善意的内容，也就是不知道和非因重大过失不知道的内容，但就此《物权法》第一百零六条第一款第一项并没有说明，而第一款的条文主干则指出，善意取得适用的前提是“无处分权人将不动产或者动产转让给他人”，也就是合同法第五十一条涉及的无权处分，因此《物权法解释

（一）》第十五条第一款也指出，不知道和非因重大过失不知道的内容是“转让人无处分权”。

关于善意的内容这一解释，笔者以为有以下几点需要澄清：

1、无权处分不同于无权代理：

善意取得的善意的内容不能是“转让人无代理权”

处分人处分他人之物，并且声明是他人之物，此时其只能以代理人的身份实施处分，如果处分人并无代理权，则其是实施的无权代理处分行为，从字面上看，处分人也属于《物权法》第一百零六条第一款条文主干所谓的“无处分权人”，受让人如果不知道和非因重大过失不知道处分人没有代理权，字面上看，受让人也属于不知道且非因重大过失不知道《物权法解释

（一）》第十五条所谓的“转让人无处分权”，似乎也有适用善意取得制度的可能，但果真如此的话，《合同法》第四十九条规定的保护善意相对人的表见代理制度的适用就会受到极大的限制，基于这一考虑，善意取得制度并不适用于无权代理的情形（参见，田山辉明著，陆庆胜译，《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版第104页）。

因此，善意的内容自然也就不包括不知道且非因重大过失不知道“转让人无代理权”。

也就是说，处分他人之物时，作为无权处分人的转让人必须是以自己的名义处分，而不是以代理人的名义处分，此种情形下的善意内容实际上是：

“转让人有所有权”。

2、关于动产的处分权受到限制

无权处分他人之物，是常见的无权处分，而所有人处分处分权受限制自己的物时，是否构成善意取得，也就是善意的内容是否可以是“作为所有人的转让人的处分权受限制”，值得分析。

由于《物权法解释

（一）》第十六条对不动产无权处分时的非善意已经有专门的解释，下文将专门讨论，故此处只需要讨论动产的处分权受限制。

就动产善意取得来说，依据《德国民法典》九百三十二条第二款，取得人非善意的内容是“该物不属于让与人”，也就是说，动产的善意取得仅适用于无权处分他人财产，而不适用于处分自己的处分权受到限制的物，不过对于处分权受限制本身，《德国民法典》第一百三十四条至第一百三十七条也区分不同情形作了相应规定，就法定让与禁止和机关的让与禁止则准用善意取得的规定（简要分析见布洛克斯著、张艳译，《德国民法总论（第33版）》2012年版第221页至第224页）。

从我国物权法第一百零六条第一款条文主干内容前半句表述为“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回”，此处显然有无处分权人是所有权人以外的人的意思，但毕竟“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这一内容才是关于善意取得构成要件的规定，“所有权人有权追回”这一内容无非是对《物权法》第三十四条关于基于物权的返还请求权的重申而已，并非善意取得本身的要件。

即使无权处分人就是所有人，也无非是“所有权人有权追回”一句不能简单地直接适用，因为涉及作为所有人的无权处分人与受让人之间的合同，仍然赋予了受让人相对于所有人的有权占有的地位，但没有必要因此认为“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的”这句作为善意取得要件的规定，也以无权处分人是所有权人以外的人为限。

因此，对于所有人处分权受到限制而无权处分的情形，仍然直接适用善意取得制度，而无需类推适用。

不过，基于处分权限制的不同理由和不同根据，仍有必要区分不同情形并结合其他相关法律规定分别加以说明。

（1）立法上对处分权的限制与善意取得制度无涉

如果是立法上对物的处分权加以限制，此时对于处分该物的当事人而言，涉及违法合同的效力。

依据合同法第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定无效，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释

（二）》第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

据此，如果有关规定对于相关合同而言是效力性强制规定，则合同无效，第三人也无从善意取得（《物权法解释

（一）》第二十一条，详见下文），而如果相关规定属于管理性强制规定（取缔规定），则合同效力不受影响，第三人依据合同本身就可以取得所有权，也无需适用善意取得。

概言之，此时的处分权的限制与善意取得制度无涉。

（2）司法机关的裁定和行政机关的具体行政行为对处分权加以限制时，适用善意取得制度

依据我国民事诉讼法、行政诉讼法和税收征收管理法等，司法机关以及税务机关等行政机关可以对当事人的动产采取扣押、查封的措施，此时均构成对所有人处分权的限制，其中扣押会移转由司法机关、税务机关等占有，所有人通常没有处分该动产的机会，但是查封时通常仍由所有人占有，封条等查封痕迹并非如来佛贴在压住孙大圣的五指山上的封贴，非凡人可以破坏，查封后，所有人仍有可能撕掉封条，消除查封的痕迹后对动产进行处分，此时的处分构成违反处分权的限制的无权处分。

虽然包括所有人、受让人在内的一切社会成员，均有尊重司法机关和行政机关的关于对处分权限制的裁定或者决定的义务，但受让人不知道且非因重大过失不知道因查封的执行措施使得“作为所有人的转让人的处分权受限制”的，无从尊重这种其不了解的处分权限制，依据物权法第一百零六条，受让人应该通过适用善意取得制度而获得保护。

（3）动产的处分权受到法律行为的限制不影响所有权的转让，无需适用善意取得制度

除了上述来自公权力的对于处分权的限制外，根据合同自由原则，合同当事人根据约定，对所有权人的处分权在私法上加以限制。

这种限制基于合同产生，是所有权人基于限制处分权的合同对他方当事人所负担的义务，如果有违反，他方当事人作为债权人可以追究所有人的违约责任，但是基于债权的相对性，这种合同上的处分权限制不得用以对抗第三人，故第三人不论善意、恶意均可从所有人处取得所有权，因此没有适用善意取得制度的必要。

（三）善意的举证责任

《物权法解释

（一）》第十五条第二款指出，“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。

”即，就受让人的非善意，真实权利人负有举证责任。

事实上，依据《物权法》第一百零六条第一款，善意是受让人善意取得的要件之一，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条就举证责任所采纳的法律要件分类说，该要件属于法律关系存在的（权利取得）的要件，依据民诉法上述解释第一项，受让人应该就此负有举证责任。

《物权法解释

（一）》上述解释显然是突破了上述民诉法解释。

从比较法上看，德国民法和日本民法均认为对于与善意有关的事实，应该由真实权利人负担举证责任。

与我国物权法将善意作为善意取得的要件规定不同，《德国民法典》第932条第1款第1句规定动产善意取得的构成要件时，是将“非善意”作为除外规范加以规定的（除非其在依据这些规定取得所有权时是非善意的（esseidenn,dasserzuderZeit,zuderernachdiesenVorschriftendasEigentumerwerbenwürde,nichtingutemGlaubenist）），因此立法上已经以这种除外规范的形式，将非善意确定为真实权利人必须举证证明的权利妨碍要件（罗森贝克著，庄敬华译，《证明责任论（第四版）》，中国法制出版社2002年版第131页至第132页，鲍尔/施蒂尔纳著，申卫星、王洪亮译《德国物权法》（下册），法律出版社2006年版第412页）。

《日本民法典》关于动产善意取得规定的第一百九十二条，就善意与无过失的相关要件，并没有采取《德国民法典》第932条的上述立法模式，将其与权利妨碍要件的规范相联系，而就是规定为善意取得的构成要件。

就其中善意要件而言，由于《日本民法典》第186条明确规定，占有人推定为以所有的意思善意占有，但是没有提到无过失占有，因此长期以来，日本判例（大審院明治四年（オ）第三三一号、同年九月一日判決、民録一四輯八七六頁）认为，权利取得人无需对善意加以证明，但是对于自己无过失则需要证明，而1967年日本最高法院的判例（最判昭和41年6月9日，民集20-5-1011）则援用《日本民法典》第188条的规定认为就无过失的要件，权利取得人也无需证明，其理由是：

“上述法条（笔者注：

即关于动产善意取得规定的第192条）所说的‘无过失时’，意味着由于物的让与人是占有人，从而有是权利人的外观，其受让人误信让与人有与该外观对应的权利，且就这种信任是没有过失的，由于占有人在占有物上行使权利的，推定其就此有合法性（民法第188条），因此应当理解为，受让人作为占有取得人，推定其就上述信赖没有过失，占有取得人自身无需对就此无过失举证。

”（译文参考了近江幸治著、王茵译《民法讲义II，物权法》，北京大学出版社2006年版第116页；另外上述历史请参见，田山辉明著，陆庆胜译，《物权法（增订本）》，法律出版社2001年版第106页，在线判决书全文见http:

//www.courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/765/057765_hanrei.pdf）。

综合德日的立法和司法实践可以看出，其将与善意有关的举证责任分配给真实权利人，均援用对民法的相关的规定作为依据。

我国就善意的要件一没有德国民法典那种纳入权利妨碍要件的做法，二没有日本民法典关于占有人善意的推定的规定，以及可以得出无过失的推定这一结论的关于占有人行使占有物上的权利推定其有合法性的规定，我国最高人民法院的上述关于善意举证责任分配的解释的根据，也就不能从法律规定本身中寻找了，在这里只能认为这种举证责任的的解释是具有立法性质的解释。

顺便提一下，《欧洲示范民法典草案》将受让人的过失有无的举证责任恰恰就明确分配给了受让人自己（第VIII-3:

101条第1款d项第2句）。

三、不动产善意取得中受让人非善意的认定（第十六条）

（一）不动产受让人知道转让人无处分权的认定（第十六条第一款）

1、登记簿上存在有效的异议登记（第十六条第一款第一项）

不动产善意取得的典型情形是，登记簿记载有错误，登记的名义权利人和实际的权利人不一致，此时名义权利人将不动产登记簿上记载的权利，通过变更登记转让给善意的受让人。

也就是说，登记簿的记载错误通常会导致不动产被善意取得的风险。

《物权法》第十九条第二款规定真实权利人作为利害关系人可以申请异议登记，但是对于异议登记的效力本身并无明确说明。

《物权法解释

（一）》关于登记簿上存在有效的异议登记的，认定为不动产受让人知道转让人无处分权的解释，意味着不动产的受让人不具备善意取得所必须的善意的要件，从而也就无从善意取得，换言之，上述司法解释明确了异议登记有阻止善意取得的效果。

有两点需要说明：

第一，异议登记后，并不妨碍不动产的进一步权利处分，事实上也正是因为可以进一步处分才有第三人是否可以善意取得的问题，如果都无法处分，第三人无从获得物权转让，善意取得也就无从谈起，《不动产登记暂行条例实施细则》第八十四条规定：

“异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。

申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺”。

此处的自担风险的承诺是指，异议登记有可能成立，处分权利因为属于不构成善意取得的无权处分，从而依据《合同法》第五十一条的反对解释，第三人有无法取得权利的风险。

第二，关于非善意的时间点的认定，由于异议登记本身事关利害关系人的权利保全，同时异议登记有效或者失效本身也不影响不动产真实权利的归属（依据物权法第十九条第二款异议登记后需要在十五日内向人民法院起诉，也就是此时的物权的归属争议应该由法院来解决，而《物权法解释

（一）》第三条也规定：

“异议登记因物权法第十九条第二款规定的事由失效后，当事人提起民事诉讼，请求确认物权归属的，应当依法受理。

异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理”。

故登记机构无需审查，申请之日应该即为登记之日，《房屋登记办法》也明确了异议登记的登记或者不登记的决定期限为一个工作日（第二十三条），而涉及权利处分的登记则需要审查，申请之日通常并非登记之日，但是依据《物权法解释

（一）》第十八条第一款，善意的时间点应为依法完成不动产物权转移登记之日，也就是说，受让人不动产登记申请之日，登记簿上并无异议登记的记载，但是在登记机构完成登记之日前，有人申请了异议登记，此时受让人是否仍然属于善意，值得分析。

从前引《不动产登记暂行条例实施细则》第八十四条看，受异议登记影响的处分登记期间应该是异议登记期间，其行文表明，权利人和受让人提出了登记申请时异议登记已经存在，但是按照《物权法解释

（一）》第十八条第一款，由于在登记完成之日时，登记簿上已经存在有效的异议登记，此时不可能认定受让人具备善意，故无从成立受让人的善意取得。

至于立法论上这种做法的妥当性，将在下文《物权法解释

（一）》第十八条的分析中讨论。

解释中关于异议登记以“有效”一语加以限制，其实是没有必要的，善意取得以无权处分为前提，也就是在讨论善意取得时，异议登记的异议不言自明一定是成立的，而如果异议登记根本就不成立，受让人本来就属于从有权利人处取得，根本就不需要考虑善意取得的问题。

总之，异议登记成立与否无需另外特别说明。

另外，加上“有效”一语，反而容易让人可能误会此处的“有效”是不是和异议登记程序规范与否有关。

2、预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意（第十六条第一款第二项）

抛开预告登记后所有人的转让是否属于无权处分不谈，这一条解释适用的前提是，预告登记有效期内，仍然可以完成无权处分人和受让人之间的转移登记。

对此，我国《物权法》第二十条第一款第二句规定：

“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，从字面意思看，应该是未经预告登记的权利人同意，不能完成权利移转，也就是无法进行转移登记。

《不动产登记暂行条例实施细则》第八十五条第二款也规定：

“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”。

可见，根据我国上述现有规定，预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意，根本就无法完成转移登记，而《物权法》第一百零六条第一款第三项规定的善意取得的构成要件要求，转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记的，方能善意取得，既然登记都无从完成，此时自然也就无从适用善意取得的规定。

通过以上分析可以看出，这一解释是一条无从适用的废文。

需要讨论的是，反对解释该项，预告登记有效期内，经预告登记的权利人同意时，似乎有受让人可以善意取得之意。

笔者以为，一方面，如果预告登记的权利人同意无权处分人和受让人之间的处分，意味着此时预告登记同时涂销，但预告涂销的同时，此时无权处分人已经是不受预告登记影响的有权处分人，此时受让人从有权处分人取得不动产，原本就与不动产的善意取得无关。

不过，另一方面，从我国《物权法》关于“同意”的规定的行文看，同意只是意味着可以进行移转登记，并未明确表明，预告登记的权利人的同意，等于同时涂销预告登记。

也就是说，正如为移转登记之前，不动产登记簿上存在所有权人所有权登记和预告登记权利人的预告登记一样，在移转登记后，不动产登记簿上将继续存在作为受让人的所有人的所有权登记和预告登记权利人的预告登记。

此时，预告登记的意义在于，预告登记的权利人具备本登记的条件时，可以申请本登记，相对于预告登记的权利人的本登记，在先完成的转移登记则失去效力，这一结论也是与善意取得无关的法理的体现。

以上两方面说明，反对解释本项司法解释，也不会得出与善意取得有关的规则。

3、登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项（第十六条第一款第三项）

此处涉及查封登记。

在我国查封将导致不动产的所有人的处分权直接受到限制，《城市房地产管理法》第三十八条第二项规定：

司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的，该房地产不得转让。

问题在于，如果仅仅通过贴封条一类的手段查封房地产，有关的查封痕迹很有可能会被所有人破坏，从而处分权受到限制的所有权人，可以将该房地产转让给善意第三人，同时由于房产登记部门不知道查封事实，也会办理转移登记，此时会发生是否有可能通过善意取得制度保护善意第三人的问题。

查封登记虽然在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2005年1月1日施行）第九条、《土地登记办法》（2008年2月1日施行）第五十七条中均有明确规定，但2007年的《物权法》并无相应规定，2015年3月1日施行的《不动产登记暂行条例》第三条则以行政法规的形式明确了查封登记属于不动产登记的形式，而2016年1月1日施行的《不动产登记暂行条例实施细则》第五章第四节以四个条文（第九十条至第九十三条）对法院、检察院和其他有权机关的查封登记作了相应规定。

上述规定并未对查封登记对于善意受让人的效力作出说明。

《物权法解释

（一）》的这项解释有两个方面意义：

一方面，从正面明确了登记簿上已经记载查封登记的，受让人为非善意，善意取得要件不具备，否定了受让人善意取得的可能；但是这一正面规定的意义价值也不大，因为由于《城市房地产管理法》前述查封的房地产不得转让的规定，因此已经查封登记的不动产，依法也就无法完成移转登记，《物权法》第一百零六条第一款第三项规定的关于登记的善意取得的成立要件也就无法具备，善意取得原本也是无从谈起，但另一方面，反对解释本项司法解释，意味着即使不动产被查封，但是没有办理查封登记，从而登记簿上无查封的记载的，受让人无从得知的，则为善意，具备其他善意取得的要件时，受让人可以善意取得，实践中不动产查封后，法院会向登记部门发出协助执行通知书，因此对不动产物理查封后但未进行查封登记的情形也极为罕见，反面适用该规定的机会也不大。

4、受让人知道登记簿上记载的权利主体错误（第十六条第一款第四项）

以上第一项至第三项均以登记簿的客观记载作为确认受让人非善意的考虑因素，而第四项关于“受让人知道登记簿上记载的权利主体错误”属于非善意的解释，则是纯粹以受让人的主观认识为准。

依据该项解释，受让人知道即为非善意，就非善意的内容来说，则是指登记簿记载的权利主体错误。

比如借名登记的情形，登记的权利人只是名义权利人，而实际权利人另有他人，如果登记的权利人将不动产转让给受让人，受让人对借名登记的事实有所了解，则说明一方面登记簿记载的权利主体错误，另一方面受让人也知道登记簿上记载的权利主体错误，因此，依据该司法解释，受让人由于非善意，从而无从主张善意取得。

需要说明的是，对于尚未进行查封登记的不动产查封来说，登记簿记载的权利主体本身并无错误，登记的所有人是真正的所有人，但是受让人知道不动产已经被查封，结合《城市房地产管理法》上述查封的房地产不得转让的规定以及上述第三项的解释，此时也有类推适用该第四项解释，认定受让人不具备善意的要件的必要。

5、受让人知道他人已经依法享有不动产物权（第十六条第一款第五项）

依据《物权法》第二十八条至第三十条，自法律文书或者人民政府的征收决定生效时、自继承或者受遗赠开始时、合法建造的事实行为完成时，这三种特殊情形均无需登记即可以取得物权，也就是登记簿记载虽然没有变化，但他人已经依法享有不动产物权，此时可能发