最新《劳动合同法》解析应用与劳动关系管理.docx

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最新《劳动合同法》解析应用与劳动关系管理

最新《劳动合同法》解析应用于劳动关系管理

范战江

1、《劳动合同法》立法中的几个关系问题

（一）《劳动法》与《劳动合同法》的关系

1、母子关系，《劳动合同法》立法不能突破《劳动法》。

2、并列关系，《劳动合同法》立法可以突破《劳动法》。

（二）《劳动合同法》与《集体合同法》的关系

1、并列关系，单独立法、相互衔接。

2、从属关系，集体合同作为《劳动合同法》的一章或一节存在。

（三）《劳动合同法》与《合同法》的关系

共性与个性的关系，《劳动合同法》的特性是：

国家力量干予下，向劳动者权利的倾斜。

2、《劳动合同法》立法所针对的实践中存在的主要问题

前年，全国人大在《劳动法》执行大检查中，发现存在许多问题，只有了解了这些问题，才能理解《劳动合同法》为什么作目前这样的规定，才能更自觉地遵守，其中，存在的主要问题是：

（一）合同期限短期化

（二）订立合同书面比较困难

（三）用人单位滥用试用期

（四）用人单位蓝约违约金

（五）用人单位滥用劳务派遣用工方式

3、准确理解、自觉执行《劳动合同法》，防范用人单位的法律和经济风险

《劳动合同法》与《劳动法》相比更加具体、完善，具有较强的操作性，做突出的特点是前面规定了怎么做，后面就规定了违法的法律责任。

因此，对用人单位社会责任的要求更高了，用人单位必须认真学习、准确理解、自觉执行。

只有如此，才能避免用人单位的法律和经济风险。

对《劳动合同法》需要重点理解的问题如下：

（一）《劳动合同法》的适用范围扩大了（第2、96条）

（二）订立劳动合同应遵循的原则增加了（第3条）（鉴证问题）

（三）用人单位制定规章制度须履行民主程序并向劳动者公示（第4、80条）

（四）用人单位与劳动者建立劳动关系应注意一下事项：

1、招聘员工时双方应履行告知义务（第8条）

2、不得要求劳动者提供担保等（第9、84条）

3、须建立招工名册备查，一个月内订立书面劳动合同（第7、10条、第82条第1款）

4、劳动合同文本可由当事人提供，用人单位提供文本须将必备条款须严格依法约定（第16、17、81条）

5、注意依法约定试用期（第19、20、21、83条）

6、法律规定引导用人单位与劳动者订立无固定期限或较长期限的合同（第14条、第82条第2款）

7、订立培训合同可约服务期和违约金（第22条）

8、订立保密合同可约竟业限制的内容（第23、24条）

9、劳动合同中不能再约定违约金（第25条）

10、注意审核劳动者的主体资格，避免订立无效合同（第26、27、28条、第38条第5项、第39条第5项、第91条）

11、注意要求劳动者提供解除或终止劳动关系证明，防止因第二劳动关系给用人单位造成损失（第39条第4项、第91条）

（五）双方当事人应认真履行《劳动合同法》（第29、30、31、32条）

（六）劳动合同变更应注意的情况（第33、34、35条）

（七）员工辞职有新规定（第37、38条）

（八）用人单位辞退员工须注意的问题

1、辞退违纪员工应注意的内容（第39条第1、2项）

2、正常辞退员工应注意的内容（第40条引言）

3、裁员的限制性规定放宽了（第41条第1款）

4、辞退弱势员工的规定增多了（第42条1、2、5项、第45条）

5、辞退员工应事先将理由通知工会（第43条）

（九）终止劳动合同有了法定条款，不可在劳动合同中再行约定终止合同的条件（第44、45条）

（十）用人单位向劳动者支付经济补偿金的规定变化较大（第46条1、2、5、6项、第47条）

（十一）应特别注意违法辞退员工的成本加大了（第48、87条）

（十二）用人单位违法、违约须向劳动者支付赔偿金的标准统一了，且划定了一个幅度（第85条）

（十三）法律规定了建立劳动者社会保险跨地区转移制度（第49条）

（十四）员工离职须按约定办理离职手续，给用人单位造成损失的须给予赔偿（四50条第2款、第90条）

（十五）员工依法离职，有人单位不得扣押档案和社会保险关系，须出具相应证明，且将劳动合同文本至少保存2年备查（第50条第1、3款、第84条第3款、第89条）

（十六）立法规定工会组织可指导劳动者推举代表与用人单位订立集体合同（第51条第2款）

（十七）县级以下区域内的部分行业可订立业域性集体合同（第53条、第54条第2款）

（十八）运用劳务派遣用工方式的单位应注意以下事项：

1、派遣公司注册资本不得少于50万元（第57条）

2、派遣单位与劳动者须订立两年以上的劳动合同及其内容（第58条）

3、派遣单位与用工单位的派遣协议的内容（第59条）（作为合同附件）

4、派遣单位应将派遣协议的内容告知劳动者（第60条第1款）

5、被跨地区派遣的劳动者，其待遇应按用工单位所在地的标准执行（第61条）

6、用工单位对派遣单位人员的义务，且不能再将被派遣人员再行派遣（第62条）

7、被派遣的劳动者享有同工同酬的权利（第63条）（相同的付出，相同的效益）

8、被派遣的劳动者可参加用工单位工会或自行组织工会（第64条）

9、被派遣的劳动者可依法辞职，用工单位可依法退回退派遣人员，派遣单位可依法辞退劳动者（第65条）

10、派遣的用工方式只适用于限定的范围（第66条）

11、用工单位不能自行成立派遣单位（第67条）（用工单位与用人单位要区分开：

A员工——劳务派遣单位——用工单位；B员工——用人单位）

12、运用劳务派遣用工方式中的违法责任（第92条）

（十九）《劳动合同法》对小时工，做出了新规定

1、一般每天工作时间平均不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的劳动者称为小时工（第68条）

2、双方可订立口头合同，且劳动者可有两个以上的劳动关系，但不能约试用期（第69、70条）

3、劳动合同可随时终止，用人单位可不支付经济补偿（第71条）

4、工资支付周期不能超过十五天（第72条）

（二十）立法规定了个人承包招用劳动者的责任承担方式（第94条）

（二十一）用人单位须承担刑事责任的情形（第88条）

（二十二）不具备合法经营资格的用人单位的法律责任（第93条）

（二十三）劳动行政部门工作人员玩忽职守等行为的法律责任（第95条）

（二十四）注意过渡性的规定（第97条）

4、重新认识劳务关系与劳务关系

（一）相关的几个概念

1、劳动关系的概念

是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的一种社会关系。

表现形式有两种：

直接实现劳动过程，间接实现劳动过程。

大量的是直接形式，部分是间接形式如劳动力派遣，借调等。

2、劳务关系的概念

是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。

主体不确定，形式多样化。

3、职业与第二职业的概念

（1）职业是指随着人类社会进步和劳务分工而产生和发展起来的，人们在社会中所从事作为生活主要来源的，各种不同的工作。

（2）第二职业，顾名思义是指在从事某个职业的同事，又从事的另一个职业。

4、实习制度

实习制度是国家队技工学校、中等专业学校、职业高中等学员实行的一种培训教育制度。

是建立劳动关系之前的一种培训制度。

（二）劳动关系与劳务关系的联系与区别

1、劳动关系与劳务关系的联系主要有两点：

（1）当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳务关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。

（2）当借用人员或运用劳动力派遣的用工方式时，致使两个单位之间的劳务关系和派出或借出单位与劳动者之间的劳动关系紧密的交叉在一起。

2、劳动关系与劳务关系的区别主要有五点：

（1）主体不同。

（劳动关系的主体2个：

法人——自然人，劳动关系的主体2个以上——不确定）

（2）关系不同。

（劳动关系：

经济和利益）

（3）劳动主体的待遇不同。

（劳动比劳务的成本高，但劳务不合法；劳动——工资，劳务——劳务费）

（4）适用的法律不同。

（劳动法——民法及其他，也包括劳动法）

（5）合同的法定形式不同。

（固定——多样化）

（三）劳务关系的现状与运用

1、与劳动关系相近的一类劳务关系大致有以下几种情形：

（1）用人单位将某项工作发包给某个人员或几个人员，形成劳务关系，但是这种情形属于极个别的情况。

（2）接受单位向劳动力派遣公司提出所需人员的条件，由劳动力派遣公司向接受单位派遣劳务人员。

（3）已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。

这种聘用关系应属于民事法律关系或者说是劳务关系，但国家有些规定又使之带有劳务关系的色彩。

（聘用合同切忌不要和劳动合同混为一谈，聘用合同解除可不按劳动法执行）

（4）个人和家庭与从事非全日制劳动主体之间的关系。

（5）在校学习的大、中学生利用假期勤工俭学所建立的关系。

（6）直销企业与直销员、保险公司和代理人员的关系。

综上所述，与劳动关系相近的劳务关系大致可分为几种类型：

（1）用人单位与符合法律规定的劳动主体建立的劳务关系。

（2）用人单位与不符合法律规定的劳动主体建立的劳务关系。

（3）在劳动力派遣中接受单位与派遣工形成的劳务关系。

（4）两个自然人之间形成的劳务关系。

（5）法律规定的兼职人员与用人单位形成的劳务关系。

2、根据《劳动合同法》应认定为劳动关系的情形

（1）用人单位将某项工作发包给某个人员或某几个人员的情形。

（小时工的劳动关系）

（2）用人单位中的待岗、下岗、内退人员，在外从事一些临时性有酬工作而与另外的用人单位建立的法律关系。

3、劳务关系的运用

（1）从劳务事项的具体内容加以分析。

（临时工作不须遵守规章制度，不须接受管理）

（2）从劳动主体的资格加以分析。

（不具合法的劳动主体）

（3）从法律特别规定加以分析。

（法律特别规定的劳务关系）

4、运用劳务关系、订立劳务合同存在的问题

（1）应订立劳动合同的却订立了劳务合同。

（2）订立劳务合同的内容与劳动合同大同小异。

（3）劳务合同中的概念与劳动合同的概念想混，例如：

工资与劳务费、劳务事项与工作岗位，按约定办与遵守规章制度，工作时间约定工作时间制度。

（4）劳务派遣中两类合同的衔接、操作不协调，例如：

解聘与解除等。

（5）对不同用工方式的人员管理不加区分，例如：

参加工会，处理违纪人员。

（用工单位不能直接处理）

5、如何规范运用劳务关系，订立劳务合同

建立劳务关系应当签订劳务合同，以书面的为好。

基本内容如下：

（1）引言。

（2）双方的权利与义务。

（3）合同的变更、解除和终止。

（无标准文本）

（4）违约责任。

（5）纠纷处理。

（4）第二职业中的法律关系分析。

（A不坐岗的人员，B下岗内退人员）

1、第二职业的过去与现在。

2、从事第二职业是属于劳动关系、劳务关系、还是其他关系。

请分析这起劳动争议案件中的法律关系：

某网络公司与李某与2001年1月建立劳动关系，2002年9月2日续签聘用合同，约定的终止时间为2003年1月17日。

公司于2003年1月7日通知李某不再续签合同。

由此双方发生劳动争议。

期间，2001年6月李某与他人共同开办了北京某广告公司，并担任法人代表，总经理和创意总监。

请问在这起劳动争议中，应如何让分析李某与某网络公司、李某与某广告公司是何种法律关系？

（都是劳动关系）该劳动争议的处理结果怎样？

（李某败诉）（如果李某自己开公司则部违法，前提是不影响工作。

心法允许第二职业，但企业科事先在合同中约定）

（五）实习期间应签订协议

1、签订协议应审核劳动主体的资格。

2、实习协议不是劳动合同，实质是民事合同。

3、实习协议的内容一般包括：

实习期、实习内容、双方的权利、义务，违约责任、纠纷处理。

附加1：

《劳动合同法》

附件2：

劳务合同

附件3：

实习协议

劳务合同书

甲方：

法定代理人或委托代理人：

注册地址：

通讯地址：

邮政编码：

乙方：

姓名性别

居民身份证号码：

出生日期：

年月日

家庭住址：

邮政编码：

户口所在地：

省（市）区（县）街道（乡镇）

通讯地址：

邮政编码：

联系电话：

鉴于乙方为___________人员（见附件：

退休证复印件），不具备劳动法律关系的主体资格。

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，甲乙双方经平等协商一致，自愿签订本劳务合同。

第1条本协议于_______年_______月_______日生效，至_______年_______月________日终止。

第2条乙方作为兼职会计承担的劳务工作内容为：

负责电子记账、报税等会计业务。

甲方对乙方的工作要求为：

（1）每月8日前定期向甲方汇报工作，并接受甲方的监督。

（2）每月10日前按国家规定向有关部门报税。

（3）不得将电子账本下载、打印，也不得将电子账本及相关资料发往公司以外的任何邮箱或携带出公司。

第三条乙方提供的劳务方式为：

在保证按时完成劳务工作，不耽误每月报税的前提下，自行安排从事劳务工作的时间。

第四条乙方负有保守甲方商业秘密的义务。

甲方的商业秘密包括但不限于以下内容：

（一）甲方的所有来往账目。

（二）甲方所有人员的工资及劳务费用。

（三）甲方的所有客户及相关业务信息、资料等。

第五条甲方支付乙方劳务报酬的标准为：

600元/月；支付方式为：

以现金支付；支付时间：

每月最后一日支付当月劳务费。

第六条发生下列情形之一，本协议终止：

（一）本协议期满的；

（二）双方就终止本协议协商一致的；

（三）乙方由于健康原因不能履行本协议义务的。

第七条甲、乙双方若单方面解除本协议，需提前一周通知对方。

第八条本协议终止、解除后，乙方应在一周内将有关工作向甲方移交完毕，并附书面说明书，如给甲方造成损失、应予赔偿。

第九条甲方为乙方购买意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害（包括职业伤害）的补偿，如与国家规定的标准有差额，由甲方予以补差。

保险期间与本协议期限相同。

第十条乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方不支付劳务费。

第十一条依据本协议第六条、第七条约定终止或解除本协议，双方互不支付违约金。

第十二条因本协议引起的或与本协议有相关的任何争议，甲、乙双方应友好协商解决，如协商不成，均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第十三条本合同首部甲、乙双方的通讯地址为双方联系的唯一固定通讯地址。

若其中一方通讯地址发生变化，应立即书面通知另一方，否则，造成双方联系障碍，由有过错的一方负责。

第十四条本合同自签字或盖章之日起生效，一式两份，甲乙双方各执一份。

甲方（签字或盖章）乙方（签字或盖章）

年月日年月日

实习协议

甲方：

（用人单位名称）

住所：

邮编：

电话：

乙方：

（实习人员姓名）

住址：

邮编：

身份证号码：

电话：

乙方为北京城市学院即将毕业的学生，自愿到甲方要求实习。

经友好协商，双方达成如下协议：

一、乙方实习期自年月日至年6月30日止。

二、甲方为乙方实习提供相应的场所、设备等条件，帮助乙方达到了解社会，运用所学知识于实习工作岗位之目的。

三、实习期间甲方为乙方提供午餐及生活补贴共计元/月。

四、乙方愿以甲方员工的标准参加实习，遵守甲方各项规章制度、操作规程；完成甲方安排的实习任务等。

五、乙方在实习期间患病或发生意外所发生的费用，由甲方报销50％。

六、甲方对乙方工作实习期内的工作表现、工作能力、培训成绩等进行综合考核和考评。

考核或考评结果符合甲方的要求，经乙方同意，甲方可考虑正式予以录用；否则，双方均可及时解除本协议。

七、乙方愿意接受甲方的考试、考核或考评，以及对考核或考评结果的处理。

八、因履行本协议发生纠纷，甲、乙双方均可向有管辖权的人民法院提起诉讼。

九、本协议自双方签字或盖章之日起生效，一式两份，双方各持一份。

甲方（签字或盖章）乙方（签字或盖章）

年月日年月日

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