民法考研笔记.docx
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民法考研笔记
第一部分民法总论
第一章民法概述
第一节民法的概念
一、民法的词源
●中国古代典籍，有“民法”之名，但是无个人本位的民法之实。
●民法起源于罗马法中的“市民法”——市民法与万民法：
由分立到合一
●我国近现代“民法”一词，源自于日本
二、民法的概念
●《民法通则》第2条：
对象
●本书：
对象+方法
三、民法概念的区分
（一）实质民法与形式民法
●实质民法：
方法+对象
●形式民法：
名称
●实质民法包括形式民法
（二）广义民法与狭义民法
●狭义民法：
民法，不包括商法
●广义民法：
私法=狭义民法+商法
●立法政策不同，广义民法与狭义民法的范围不同。
（三）民法与民法学
1、区别：
●性质：
民法，法律部门——民法学，研究民法的法学学科
●表现形式：
立法、司法解释——学问、知识
●强制力：
2、联系：
相互促进
第二节民法的调整对象
一、调整对象概说
1、概念：
民法所调整的社会关系。
2、意义：
确定——调整范围、调整方法、制度构建——的依据
3、内容：
古罗马法学家认为民法属于私法
4、传统民法理论：
公、私法的划分——
●主体说
●性质说
——权利义务说：
权利义务关系=平等关系
——统治关系说：
统治关系=不平等关系
——生活关系说：
生活关系=私生活关系
5、我国理论
●《民法通则》以前：
前苏联——“一定范围”的财产关系和人身关系
●《民法通则》：
平等主体之间的财产关系和人身关系
●“平等主体”的界定不准确——“平等关系”不过是“私人关系”的表现
●本书：
私人之间、基于私人地位发生的、以私人利益为内容的生活关系——包括：
财产关系、人身关系
二、民法调整的财产关系
（一）财产及财产关系
●财产：
人身之外、经济价值、为人所用
●财产关系：
以财产为客体、以经济利益为内容的社会关系
——包括物质资料的生产、交换、分配、消费的全部过程
——不以民法调整的财产关系为限
（二）民法调整的财产关系
●特征
——主体平等
——自主自愿
——以私利为目的
●财产关系分类
——财产归属关系：
静态、支配——义务人：
不妨害
——财产流转关系：
动态、交易——义务人：
配合履行
三、民法调整的人身关系
（一）人身及人身关系
●人身=人格+身份
——人格：
人的要素
——身份：
家庭、团体等特殊社会关系中人的地位、名分
●人身关系
——人格关系：
权利——义务
——身份关系：
身份——承认
（二）民法调整的人身关系
●主体地位的平等性
●以实现主体私人人身利益为目的
第三节民法的调整方法
●调整方法，取决于调整对象的性质
——民法的调整对象：
私人性——平等性——自愿性——权利义务性
——民法的调整方法：
与之相适应
●民法的调整方法
第一，确立平等地位
第二，尊重意志自由——以意思自治为民事权利义务的基本依据。
第三，以民事权利为本位——权利和义务的关系
第四，设立补偿性和可协商性的民事责任制度：
✓责任的必要性：
义务的违反——权利的侵害——责任的产生
✓责任的目的性：
救济民事权利——恢复权利应有状态——补偿性
✓责任的私法性：
私人之间的追究和承担——可协商性
第五，以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系——民法的逻辑范式（法理逻辑结构）。
（一）法律规范的逻辑结构：
法律规范：
假定（前提）——处理（规范）——制裁（责任）
（二）民法的逻辑结构：
1、与“法律规范”部分相对应：
民法部门论
2、与“假定”部分相对应：
民事法律事实论
3、与“处理”部分相对性：
民事法律关系论
4、与“制裁”部分相对性：
民事法律责任论
（三）运行机制
1、以民法的私法性质，确定调整对象、调整方法
2、以法律事实，触发法律关系——（以事实为依据）
3、以法律关系，确定当事人的权利和义务——社会关系的模式——（以法律为准绳）
4、以民事责任，对出轨法律关系予以矫正——（违法必究）
第四节民法的性质
一、民法是私法
●自罗马法起，民法即被界定为私法——公法、私法的界定标准
●私法性质，源自于私人生活性质——私人生活：
市民社会领域——与政治国家领域向区分
●民法的调整方法，体现了民法私法的性质——民法的调整方法
●民法的内容上，也体现了民法私法的性质——私法=私人利益法=民事权利法——权利贯穿了民法的始终（权利宣言）
民法总则：
法律关系（权利义务关系）——要素：
权利主体、权利客体、权利
法律事实：
引起权利产生、变动的事实
民法分论：
直接以权利为主线——人格权、物权、债权、亲属权、继承权
二、认识民法的私法性质的重要意义
●公法、私法的划分理论——不同领域的生活关系，采取不同的调整方法
●重要意义
——有助于将私人关系，纳入民法调整，选择正确的调整部门
✓私人关系，应由民法调整——适用民法的调整方法——民法的调整方法。
。
。
。
。
。
✓私人关系，不应由公法调整——不应适用命令与强制的调整方法
✓私人关系，强调私法自治，减少行政干预
——有助于强化民法对民事权利的保护功能
✓民法是私法——保护私权的法
✓民法制度——私权构建体系与私权保护制度
✓民法并非统治工具，而是权利保护的屏障
——有助于明确民法在法律体系中的地位和作用
✓民事领域，适用民法
✓公法介入民事领域，需要具备的条件：
（1）涉及国家利益、公共利益、他人利益；
（2）当事人邀请
✓由此理顺民法与其他法律部门之间的关系
第五节民法与相关法律部门的区别
一、民法与经济法
●产生背景
——民法：
自由资本主义
——经济法：
国家对自由经济的限制、取缔
✓资本主义国家：
国家对自由经济的调控、干预——上世纪30年代——“二战”后，限制逐步取消
✓社会主义国家：
计划经济——强调经济法对于经济关系的调整
市场经济——民法主要调整经济关系
——经济法调整国家对市场经济的干预
●两者关系
——调整对象不同
✓民法：
私人之间的经济关系，平等关系
✓经济法：
确保私人之间的经济关系，符合社会公共利益；贯彻国家经济政策；弥补市场失灵——国家对市场经济的干预
✓联系：
调整的经济关系是同一的，只是出发点不同
——调整方法不同
✓民法：
平等、自愿、权利
✓经济法：
对平等、自愿、权利的干预
——法律本位不同
✓民法：
个人利益本位
✓经济法：
公共利益本位
二、民法和劳动法
●历史背景
✓劳动关系——雇用合同关系——法律地位平等——最初由民法调整——自治自愿
✓资本主义发展——贫富分立、强弱分立——劳动者保护——强制规范增加——与民法分立
●区别
——对象不同
✓民法：
平等私人关系
✓劳动法：
劳动关系——合同关系外，还包括一系列公法强制关系
——方法不同
✓民法：
自愿
✓劳动法：
强制
三、民法与社会保障法
●历史背景
——社会保障法，从民法中分立
——本质：
以全体社会成员的力量，保障社会弱势群体的基本生存条件
●区别：
——对象不同：
✓民法：
一般个体的个人利益
✓社会保障法：
特殊个体（弱势群体）的个人利益
——方法不同
✓民法：
自治
✓社会保障法：
强制（参加社会保障体系）
——社会关系内容不同
✓民法：
等价有偿
✓社会保障法：
单向无偿支付
——差别性不同
✓民法：
民法上主体的财产利益，有向异性
✓社会保障法：
同一标准，统一对待
——平等性不同
✓民法：
自然人、法人，平等
✓社会保障法：
法人——提供保障；（弱势的）自然人，接受保障
第六节民法的渊源
一、民法渊源的意义：
民法规范的表现形式
二、民法渊源的具体种类
●判例能否作为渊源？
——英美法与大陆法
——我国的两种观点分歧
——本书观点
✓立法权问题
✓素质问题
✓判例可通过司法解释形式转化为渊源
第七节民法体系与民法学体系
一、民法的立法规范文件体系（民法的渊源体系）
●民法通则
●民事单行法
●民事特别法（商事法+行政管理法中的民法规范）
二、民法的内容体系
●民法总则
●民法分则——物权、债权、知识产权、人身权、亲属权、继承权、民事责任
三、民法的法理逻辑结构体系（见前）
四、民法学体系
●民法总论——法律部门论、法律关系论、法律事实论、法律责任论
●民法分论——每一部分均包括：
法律部门论、法律关系论、法律事实论、法律责任论
第八节民法的适用范围和适用顺序
一、民法适用的时间效力范围
●含义：
生效与时效
●生效：
规定生效时间、颁布时生效
●失效：
规定失效时间、新法生效时规定旧法失效、新法生效时旧法自动失效
●溯及力：
——原则：
无溯及力
——例外：
特殊规定——新法生效时，案件未审结
二、民法适用的空间效力范围
●颁布者管辖领域——中央、地方——国际法上属于我国的领域
●民法规定的管辖领域——《城市房地产管理法》
三、民法对人的适用范围
●属人主义与属地主义
●我国立法
——原则：
属地
——例外：
民法另有规定；国际法另有规定；我国公民在境外（原则：
境外法；例外：
依国际法）
四、民法的适用顺序
●上位法>下位法
●新法>旧法
●特别法>普通法
●强行法>任意法
●例外规定>一般规定
●具体规定>一般规定
第九节民法的历史沿革
一、罗马法是民法演进的基础
●十二表法（第一个成文民法）
●国法大全（最高民法法典化成就）——体系：
人法、物法、诉讼法，深远影响
二、《法国民法典》是近代意义上的民法形成的标志
三、20世纪各国民法典的制定与近代民法到现代民法的发展
（一）《德国民法典》
（二）《瑞士民法典》
（三）《日本民法典》
（四）《苏俄民法典》和《俄罗斯联邦民法典》
四、我国的民事立法
——以《民法通则》为核心，若干单行法并存
——正在制定《民法典》
第二章民法的基本原则
第一节民法基本原则概述
一、民法基本原则的概念和特征
●概念：
体现民法精神；贯穿民事立法、私法始终；具有统领作用的——指导思想、根本准则
●特征：
——抽象原则，而非具体规范
——指导性，而非模式性
——贯穿、统领性（立法、司法）
二、民法基本原则的功能
●立法指导功能——立法基础
●行为准则功能——行为价值取向
●司法准则功能——法律适用指导——成文法局限（法律冲突、法律漏洞）之克服
三、民法的基本原则是否能够直接适用于案件？
●法律规范有规定的，适用规范，而不能适用原则
●法律规范未规定的，可以适用原则——成文法局限（法律冲突、法律漏洞）之克服
第二节民法的各项基本原则
一、平等原则
●私人社会关系的根本反应
●人格平等
●平等原则并不排斥法律对不同民事主体的区别对待
——自然人、法人
——完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人
——强者、弱者
二、自愿原则
●平等——自愿——意思自治——合同自由
●反对强制、反对违背意愿
●存在限制
——依据：
公共利益
——表现：
物权法定（交易安全）；合同自由的约束（弱者保护）
三、公平原则
●民事活动的结果，应当公平
●以公平原则对当事人之间的关系进行干预
●例证：
——物权法上：
相邻关系
——合同法上：
显失公平可撤销、违约金调整制度
——侵权法上：
公平责任
四、诚实信用原则
●遵约守信、人我兼顾、不得加害他人
●帝王条款——适用范围广泛：
确立民事道德观念；法律适用准则
●例证：
先合同义务、附随义务、权利滥用之禁止
五、守法原则
●民事活动应当守法
●任意性规范，适用私法自治——法无禁止即合法
●强制性规范，不得违反
六、公序良俗原则
●公共秩序+善良风俗——公共秩序：
社会秩序——善良风俗：
社会道德
●民事活动，不仅要对法律负责，而且要求公序良俗负责——否则无效
第二编民事法律关系
第三章民事法律关系概述
第一节民事法律关系的概念、特征和意义
一、民事法律关系的概念
（一）引述
社会关系——法律调整：
法律关系——民法调整：
民事法律关系
（二）民事法律关系的概念
●两个层次
——规范属性的民事法律关系
✓法律对法律关系的规定——未与主体结合
✓具有抽象性
✓通过权利、义务的规定，塑造社会关系的法律模式
——现实的民事法律关系
✓法律对具体社会生活的调整——法律关系运用于具体的社会关系——与主体结合
✓模式与模式运用的结果
✓以法律责任为保障
●两者之间，以法律事实为中介
——规范属性的法律关系（法律规定）——法律事实——现实的法律关系
●法律关系的核心是权利和义务
——规范属性的法律关系中的权利、义务：
法律规定的权利、义务
——现实的法律关系中的权利、义务：
当事人实际享有、承担的权利、义务
——法律为当事人提供的自由空间
●法律关系是合法的社会关系
——模式——结果
——合法性
二、民事法律关系的特征
●主体人格平等
●权利义务内容
●原则上以当事人意思自治而创设
三、民事法律关系理论的意义
1.对民事法律法律规范的意义——以法律关系理论构建民法体系
2.——总则：
规定法律关系——法律事实
3.——分则：
以客体为分类依据，以权利形式展开——蕴含法律关系、法律事实
4.对民法学学科的意义——以法律关系理论为核心整合民法学理论的各个部分
5.对民法学研习的意义——将民法上的问题纳入法律关系理论，可以得到清晰认识
6.对民事司法的意义——界定法律关系、分辨权利、义务，可正确适用法律
第二节民事法律关系的要素
一、民事法律关系的主体
●参加人
●两方以上
●一方多人的，内部有法律关系
二、民事法律关系的客体
●权利、义务指向对象
●权利、义务效力所及者，为客体
●包括：
物、行为、智力成果、人格要素、身份
三、民事法律关系的内容
●权利、义务——区分标准（非法律关系、非民事法律关系）
第三节民事权利和民事义务
一、民事权利
（一）民事权利的概念
●概念：
法律强制力保护；实现利益；行动自由；法律手段
●本质：
客观说（利益说）；主观说（自由）；法力说（法律强制力保护）
●法益、权限、权能
——法益：
受法律保护的利益——范围大于权利
——权限：
为他人利益；自主决定空间
——权能：
实现权利的方式
（二）民事权利的分类
1、财产权、人身权
●财产利益与人身利益
●一些权利具有综合性——对具体权利内容作进一步区分
2、支配权、请求权、抗辩权、形成权
●支配权：
——单方意思直接支配；无需协助即可实现权利目的；排他性
——物权、知识产权、人格权
●请求权：
——请求他人为或不为一定行为；需要他人协助才能实现权利目的；相对性
●抗辩权：
——对抗他人请求权——永久抗辩权、延期抗辩权
——以他人的请求权存在为前提
✓他人没有请求行为，或没有请求权，不存在抗辩
✓主张对方没有请求权，不是抗辩，而是否认
●形成权
——单方意思；单方决定；自己参与的法律关系是否变动
——特征：
✓决定权——法律关系是否变动
✓单方决定权——无需对方同意
✓既可源自于法定，又可源自于约定
3、绝对权、相对权
●绝对权：
——可对任何人主张——义务人不特定
——消极义务——无需义务人积极协助
●相对权：
——可对特定义务人主张——义务人特定
——需要义务人协助
4、主权利、从权利
●相互联系中，能否独立存在
●主从联系表现：
——产生、变更、消灭
——转让
5、专属权、非专属权
●是否专属于特定主体——能否与特定主体分离——能否转让、继承
6、既得权、期待权
●既得权：
已经取得的权利
●期待权：
取得目的性权利（A）的权利（B）——期待权也是一种既得权
7、基础权利与救济权
●基础权利：
以满足正常生活利益为目的的权利
●救济权：
基础权利受到侵害，基础权利人享有的、救济基础权利的权利
（三）民事权利的行使
●行使的目的：
取得利益
●行使的方式：
根据权能
●行使的自由性
●行使的限制——权利的行使有限度
——禁止权利滥用
——权利滥用的判断方式：
✓主观标准：
以加害他人为目的行使权利
✓利益衡量：
权利人行使权利获得的利益，大于所造成的损害
（四）民事权利的保护
●自我保护
——自卫行为——正当防卫、紧急避险
——自助行为——情况紧急，强制人身、财产
●国家保护
——确认之诉
——给付之诉
——形成之诉
二、民事义务
（一）民事义务的概念
●来源：
法定、约定
●内容：
为，或不为一定行为
●目的：
以权利的满足
●性质：
受法律拘束
（二）民事义务的分类
●法定义务、约定义务
●积极义务、消极义务
●基本义务、附随义务
——基本义务：
直接以权利人利益实现为目的的义务——固有、必备
——附随义务：
✓内容：
根据诚信原则、附随于基本义务的义务
✓目的：
A、保障权利人利益的实现；B、避免对方当事人造成损失
第四节民事法律关系与民事责任
一、民事法律关系与民事责任的联系
●法律关系：
模式——权利、义务内容——义务违反：
社会关系出轨、权利受损——需要矫正、救济——民事责任
●民事责任也是一种法律关系——救济权法律关系
●民事责任的作用：
潜在性——通过责任的强制，约束义务人自觉履行义务
二、民事责任的概念与特征
（一）民事责任的概念和特征
●概念：
违反义务的后果
●特征：
——以违反义务为依据
——补偿权利损害为目的
——允许协商自治
（二）民事责任与民事制裁的区别
●民事制裁：
国家对严重民事违法者的强制性惩罚
●相同点：
以民事违法行为（违反义务）为前提
●不同点：
——国家——对方当事人
——强制性——允许协商
——训诫、具结悔过、收缴财产——赔偿损失
（三）民事责任与其他法律责任（行政、刑事）的区别【略】
三、民事责任的分类
●合同责任、侵权责任、其他责任（不当得利、无因管理）
●财产责任、非财产责任
●无限责任、有限责任——是否以全部财产承担责任
●单独责任与共同责任（按份责任与连带责任）——承担责任的人数
●双方责任（存在过失相抵问题）与单方责任
●过错责任、无过错责任、公平责任
第四章自然人
第一节自然人的民事权利能力
一、自然人的概念
●不同于公民
●不同于生物人
二、民事主体的民事权利能力的概念和特点
●概念
——权利义务资格
——成为法律主体的资格——人格
——民法的核心问题——利益归属问题
●特征
——平等性——权利能力平等（人格平等）
——抽象性——与具体的权利无关——抽象的主体资格
——完整性——享有各项权利义务的资格——人格完整
——专属性——与主体不可分离
三、民事权利能力与民事权利的联系和区别
●资格——结果
●不能与主体相分离——可以与主体相分离
●主体要素——法律关系要素
●包括义务能力——不包括义务能力
四、自然人的民事权利能力特点（沿革）——从不平等到平等
五、自然人的民事权利能力的开始和终止
●始于出生
——出与生
——胎儿利益保护
A、保护模式：
✓总括保护模式——承认胎儿的权利能力——全面加以保护
✓个别保护模式——在个别事项上，承认胎儿的权利能力——部分加以保护
✓不承认胎儿权利能力，仅在个别事项上加以保护
B、保护方式：
遗产利益保护（我国有）、受赠或遗赠（我国没有）、侵权法保护（我国没有）——需完善
●终于死亡
——死亡概念：
生理死亡、宣告死亡
——死者人格利益保护
第二节自然人的民事行为能力
一、自然人民事行为能力的概念
●自己行为，取得权利义务的能力
●权利能力——资格，非结果——需要法律事实——主要是法律行为——意思表示——需要意思能力（生物能力）——经法律确认，即为行为能力
二、自然人民事行为能力的种类
●完全行为能力：
——18周岁以上，无精神病——16周岁以上不满18周岁，以劳动收入为主要生活来源的。
。
。
——意义：
可为所有法律行为
●限制行为能力
——10周岁以上；不能完全辨认自己行为的精神病人
——意义：
✓只能。
。
。
不能。
。
。
；
✓代理、追认；
✓纯获收益的行为，不受行为能力限制
●无行为能力
——不满10周岁；完全不能辨认自己行为的精神病人
——意义：
✓不能。
。
。
；
✓代理；
✓纯获收益的行为，不受行为能力限制
三、对精神病人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告【略】
第三节宣告失踪与宣告死亡
一、宣告失踪
（一）宣告失踪的概念
●自然下落不一定期限；利害关系人申请、法院宣告失踪；引起财产代管、债务清偿
●意义：
法律关系不稳定——权利义务停滞——宣告失踪，确定代管人
（二）宣告失踪的条件和程序
●下落不明——2年——起算：
音信消失、意外发生、战争结束
●利害关系人申请——身份利害关系；财产利害关系
●法院受理、公告、宣告——公告期3个月；宣告日为失踪人
（三）宣告失踪的法律后果
●失踪人财产的管理
——确定财产代管人——近亲属、其他亲友；有关机关
——代管人怠于行使职责，其他利害关系人可以申请变更
●失踪人财产义务的履行——代管人代为履行义务——以自己名义参加诉讼
（四）失踪宣告的撤销——条件——后果
二、宣告死亡
（一）宣告死亡的概念
●自然下落不一定期限；利害关系人申请、法院宣告死亡；引起死亡后果
●意义：
法律关系不稳定——权利义务停滞——宣告死亡——通过死亡后果，解决问题
●与宣告失踪的比较
——宗旨不同：
是否引起主体资格的丧失；是否彻底解决问题
——条件、程序、后果不同
——没有前置程序关系
（二）宣告死亡的条件和程序
●下落不明——4年、2年、0年——起算：
音信消失、意外发生、战争结束
●利害关系人申请——身份利害关系；财产利害关系——顺序性（P114）
●法院受理、公告、宣告——公告期1年、3个月；宣告日或宣告确定日，为死亡日
（三）宣告死亡的后果
●婚姻终止、继承开始
●事实与宣告不相符，以事实为准
（四）死亡宣告的撤销
●原因
●后果——财产、婚姻、子女、侵权
第四节监护
一、监护的概念与监护的目的和性质
（一）监护的概念
对象：
A+B
目的：
监+护+代理
（二）监护制度的目的——需要。
。
。
所以。
。
。
（三）监护的性质
●不是权利，而是职责
●不同于亲权，包括了亲权（父母监护）
二、监护人的职责
●监+护+代理
●监护人责任
三、监护的设立
（一）法定监护
概念：
依法律直接规定而。
。
。
包括：
——未成年人：
父母——祖。
。
。
成年兄姐——其他亲友——有关机关
——精神病人：
配偶——父母——成年子女——其他亲友
（二）指定监护
争议——单位、委员会指定——法院指定
四、监护的开始、变更和终止【略】
第五节自然人的住所
一、自然人的住所的概念和意义
●概念：
自然人民事活动的中心处所，即户籍所在地或经常居住地
●意义：
权利义务——确定行使地点——相对稳定的标志——住所
二、住所确定的标准
●立法模式：
A、确定模式
——久住意思+久住事实=住所
——久住事实=住所
B、数量模式——多元住所；单一住所
●我国立法：
户籍所在地——迁出后，迁入前，原户籍所在地——经常居住地（主观+客观1年）
三、住所的种类
●意定住所：
要求“久住意思”——主观+客观
●法定住所：
法律直接规定——排除当事人意思
●拟制住所：
法律推定的住所——我国民法上的“经常居住地”
四、住所的法律效果【略】
第六节自然人人格权【略】
第五章法人
第一节法人制度概述
一、法人的概念和特征
●概念：
有
升级会员 