民法考研笔记.docx
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民法考研笔记
第一部分民法总论
第一章民法概述
第一节民法的概念
一、民法的词源
●中国古代典籍,有“民法”之名,但是无个人本位的民法之实。
●民法起源于罗马法中的“市民法”——市民法与万民法:
由分立到合一
●我国近现代“民法”一词,源自于日本
二、民法的概念
●《民法通则》第2条:
对象
●本书:
对象+方法
三、民法概念的区分
(一)实质民法与形式民法
●实质民法:
方法+对象
●形式民法:
名称
●实质民法包括形式民法
(二)广义民法与狭义民法
●狭义民法:
民法,不包括商法
●广义民法:
私法=狭义民法+商法
●立法政策不同,广义民法与狭义民法的范围不同。
(三)民法与民法学
1、区别:
●性质:
民法,法律部门——民法学,研究民法的法学学科
●表现形式:
立法、司法解释——学问、知识
●强制力:
2、联系:
相互促进
第二节民法的调整对象
一、调整对象概说
1、概念:
民法所调整的社会关系。
2、意义:
确定——调整范围、调整方法、制度构建——的依据
3、内容:
古罗马法学家认为民法属于私法
4、传统民法理论:
公、私法的划分——
●主体说
●性质说
——权利义务说:
权利义务关系=平等关系
——统治关系说:
统治关系=不平等关系
——生活关系说:
生活关系=私生活关系
5、我国理论
●《民法通则》以前:
前苏联——“一定范围”的财产关系和人身关系
●《民法通则》:
平等主体之间的财产关系和人身关系
●“平等主体”的界定不准确——“平等关系”不过是“私人关系”的表现
●本书:
私人之间、基于私人地位发生的、以私人利益为内容的生活关系——包括:
财产关系、人身关系
二、民法调整的财产关系
(一)财产及财产关系
●财产:
人身之外、经济价值、为人所用
●财产关系:
以财产为客体、以经济利益为内容的社会关系
——包括物质资料的生产、交换、分配、消费的全部过程
——不以民法调整的财产关系为限
(二)民法调整的财产关系
●特征
——主体平等
——自主自愿
——以私利为目的
●财产关系分类
——财产归属关系:
静态、支配——义务人:
不妨害
——财产流转关系:
动态、交易——义务人:
配合履行
三、民法调整的人身关系
(一)人身及人身关系
●人身=人格+身份
——人格:
人的要素
——身份:
家庭、团体等特殊社会关系中人的地位、名分
●人身关系
——人格关系:
权利——义务
——身份关系:
身份——承认
(二)民法调整的人身关系
●主体地位的平等性
●以实现主体私人人身利益为目的
第三节民法的调整方法
●调整方法,取决于调整对象的性质
——民法的调整对象:
私人性——平等性——自愿性——权利义务性
——民法的调整方法:
与之相适应
●民法的调整方法
第一,确立平等地位
第二,尊重意志自由——以意思自治为民事权利义务的基本依据。
第三,以民事权利为本位——权利和义务的关系
第四,设立补偿性和可协商性的民事责任制度:
✓责任的必要性:
义务的违反——权利的侵害——责任的产生
✓责任的目的性:
救济民事权利——恢复权利应有状态——补偿性
✓责任的私法性:
私人之间的追究和承担——可协商性
第五,以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系——民法的逻辑范式(法理逻辑结构)。
(一)法律规范的逻辑结构:
法律规范:
假定(前提)——处理(规范)——制裁(责任)
(二)民法的逻辑结构:
1、与“法律规范”部分相对应:
民法部门论
2、与“假定”部分相对应:
民事法律事实论
3、与“处理”部分相对性:
民事法律关系论
4、与“制裁”部分相对性:
民事法律责任论
(三)运行机制
1、以民法的私法性质,确定调整对象、调整方法
2、以法律事实,触发法律关系——(以事实为依据)
3、以法律关系,确定当事人的权利和义务——社会关系的模式——(以法律为准绳)
4、以民事责任,对出轨法律关系予以矫正——(违法必究)
第四节民法的性质
一、民法是私法
●自罗马法起,民法即被界定为私法——公法、私法的界定标准
●私法性质,源自于私人生活性质——私人生活:
市民社会领域——与政治国家领域向区分
●民法的调整方法,体现了民法私法的性质——民法的调整方法
●民法的内容上,也体现了民法私法的性质——私法=私人利益法=民事权利法——权利贯穿了民法的始终(权利宣言)
民法总则:
法律关系(权利义务关系)——要素:
权利主体、权利客体、权利
法律事实:
引起权利产生、变动的事实
民法分论:
直接以权利为主线——人格权、物权、债权、亲属权、继承权
二、认识民法的私法性质的重要意义
●公法、私法的划分理论——不同领域的生活关系,采取不同的调整方法
●重要意义
——有助于将私人关系,纳入民法调整,选择正确的调整部门
✓私人关系,应由民法调整——适用民法的调整方法——民法的调整方法。
。
。
。
。
。
✓私人关系,不应由公法调整——不应适用命令与强制的调整方法
✓私人关系,强调私法自治,减少行政干预
——有助于强化民法对民事权利的保护功能
✓民法是私法——保护私权的法
✓民法制度——私权构建体系与私权保护制度
✓民法并非统治工具,而是权利保护的屏障
——有助于明确民法在法律体系中的地位和作用
✓民事领域,适用民法
✓公法介入民事领域,需要具备的条件:
(1)涉及国家利益、公共利益、他人利益;
(2)当事人邀请
✓由此理顺民法与其他法律部门之间的关系
第五节民法与相关法律部门的区别
一、民法与经济法
●产生背景
——民法:
自由资本主义
——经济法:
国家对自由经济的限制、取缔
✓资本主义国家:
国家对自由经济的调控、干预——上世纪30年代——“二战”后,限制逐步取消
✓社会主义国家:
计划经济——强调经济法对于经济关系的调整
市场经济——民法主要调整经济关系
——经济法调整国家对市场经济的干预
●两者关系
——调整对象不同
✓民法:
私人之间的经济关系,平等关系
✓经济法:
确保私人之间的经济关系,符合社会公共利益;贯彻国家经济政策;弥补市场失灵——国家对市场经济的干预
✓联系:
调整的经济关系是同一的,只是出发点不同
——调整方法不同
✓民法:
平等、自愿、权利
✓经济法:
对平等、自愿、权利的干预
——法律本位不同
✓民法:
个人利益本位
✓经济法:
公共利益本位
二、民法和劳动法
●历史背景
✓劳动关系——雇用合同关系——法律地位平等——最初由民法调整——自治自愿
✓资本主义发展——贫富分立、强弱分立——劳动者保护——强制规范增加——与民法分立
●区别
——对象不同
✓民法:
平等私人关系
✓劳动法:
劳动关系——合同关系外,还包括一系列公法强制关系
——方法不同
✓民法:
自愿
✓劳动法:
强制
三、民法与社会保障法
●历史背景
——社会保障法,从民法中分立
——本质:
以全体社会成员的力量,保障社会弱势群体的基本生存条件
●区别:
——对象不同:
✓民法:
一般个体的个人利益
✓社会保障法:
特殊个体(弱势群体)的个人利益
——方法不同
✓民法:
自治
✓社会保障法:
强制(参加社会保障体系)
——社会关系内容不同
✓民法:
等价有偿
✓社会保障法:
单向无偿支付
——差别性不同
✓民法:
民法上主体的财产利益,有向异性
✓社会保障法:
同一标准,统一对待
——平等性不同
✓民法:
自然人、法人,平等
✓社会保障法:
法人——提供保障;(弱势的)自然人,接受保障
第六节民法的渊源
一、民法渊源的意义:
民法规范的表现形式
二、民法渊源的具体种类
●判例能否作为渊源?
——英美法与大陆法
——我国的两种观点分歧
——本书观点
✓立法权问题
✓素质问题
✓判例可通过司法解释形式转化为渊源
第七节民法体系与民法学体系
一、民法的立法规范文件体系(民法的渊源体系)
●民法通则
●民事单行法
●民事特别法(商事法+行政管理法中的民法规范)
二、民法的内容体系
●民法总则
●民法分则——物权、债权、知识产权、人身权、亲属权、继承权、民事责任
三、民法的法理逻辑结构体系(见前)
四、民法学体系
●民法总论——法律部门论、法律关系论、法律事实论、法律责任论
●民法分论——每一部分均包括:
法律部门论、法律关系论、法律事实论、法律责任论
第八节民法的适用范围和适用顺序
一、民法适用的时间效力范围
●含义:
生效与时效
●生效:
规定生效时间、颁布时生效
●失效:
规定失效时间、新法生效时规定旧法失效、新法生效时旧法自动失效
●溯及力:
——原则:
无溯及力
——例外:
特殊规定——新法生效时,案件未审结
二、民法适用的空间效力范围
●颁布者管辖领域——中央、地方——国际法上属于我国的领域
●民法规定的管辖领域——《城市房地产管理法》
三、民法对人的适用范围
●属人主义与属地主义
●我国立法
——原则:
属地
——例外:
民法另有规定;国际法另有规定;我国公民在境外(原则:
境外法;例外:
依国际法)
四、民法的适用顺序
●上位法>下位法
●新法>旧法
●特别法>普通法
●强行法>任意法
●例外规定>一般规定
●具体规定>一般规定
第九节民法的历史沿革
一、罗马法是民法演进的基础
●十二表法(第一个成文民法)
●国法大全(最高民法法典化成就)——体系:
人法、物法、诉讼法,深远影响
二、《法国民法典》是近代意义上的民法形成的标志
三、20世纪各国民法典的制定与近代民法到现代民法的发展
(一)《德国民法典》
(二)《瑞士民法典》
(三)《日本民法典》
(四)《苏俄民法典》和《俄罗斯联邦民法典》
四、我国的民事立法
——以《民法通则》为核心,若干单行法并存
——正在制定《民法典》
第二章民法的基本原则
第一节民法基本原则概述
一、民法基本原则的概念和特征
●概念:
体现民法精神;贯穿民事立法、私法始终;具有统领作用的——指导思想、根本准则
●特征:
——抽象原则,而非具体规范
——指导性,而非模式性
——贯穿、统领性(立法、司法)
二、民法基本原则的功能
●立法指导功能——立法基础
●行为准则功能——行为价值取向
●司法准则功能——法律适用指导——成文法局限(法律冲突、法律漏洞)之克服
三、民法的基本原则是否能够直接适用于案件?
●法律规范有规定的,适用规范,而不能适用原则
●法律规范未规定的,可以适用原则——成文法局限(法律冲突、法律漏洞)之克服
第二节民法的各项基本原则
一、平等原则
●私人社会关系的根本反应
●人格平等
●平等原则并不排斥法律对不同民事主体的区别对待
——自然人、法人
——完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人
——强者、弱者
二、自愿原则
●平等——自愿——意思自治——合同自由
●反对强制、反对违背意愿
●存在限制
——依据:
公共利益
——表现:
物权法定(交易安全);合同自由的约束(弱者保护)
三、公平原则
●民事活动的结果,应当公平
●以公平原则对当事人之间的关系进行干预
●例证:
——物权法上:
相邻关系
——合同法上:
显失公平可撤销、违约金调整制度
——侵权法上:
公平责任
四、诚实信用原则
●遵约守信、人我兼顾、不得加害他人
●帝王条款——适用范围广泛:
确立民事道德观念;法律适用准则
●例证:
先合同义务、附随义务、权利滥用之禁止
五、守法原则
●民事活动应当守法
●任意性规范,适用私法自治——法无禁止即合法
●强制性规范,不得违反
六、公序良俗原则
●公共秩序+善良风俗——公共秩序:
社会秩序——善良风俗:
社会道德
●民事活动,不仅要对法律负责,而且要求公序良俗负责——否则无效
第二编民事法律关系
第三章民事法律关系概述
第一节民事法律关系的概念、特征和意义
一、民事法律关系的概念
(一)引述
社会关系——法律调整:
法律关系——民法调整:
民事法律关系
(二)民事法律关系的概念
●两个层次
——规范属性的民事法律关系
✓法律对法律关系的规定——未与主体结合
✓具有抽象性
✓通过权利、义务的规定,塑造社会关系的法律模式
——现实的民事法律关系
✓法律对具体社会生活的调整——法律关系运用于具体的社会关系——与主体结合
✓模式与模式运用的结果
✓以法律责任为保障
●两者之间,以法律事实为中介
——规范属性的法律关系(法律规定)——法律事实——现实的法律关系
●法律关系的核心是权利和义务
——规范属性的法律关系中的权利、义务:
法律规定的权利、义务
——现实的法律关系中的权利、义务:
当事人实际享有、承担的权利、义务
——法律为当事人提供的自由空间
●法律关系是合法的社会关系
——模式——结果
——合法性
二、民事法律关系的特征
●主体人格平等
●权利义务内容
●原则上以当事人意思自治而创设
三、民事法律关系理论的意义
1.对民事法律法律规范的意义——以法律关系理论构建民法体系
2.——总则:
规定法律关系——法律事实
3.——分则:
以客体为分类依据,以权利形式展开——蕴含法律关系、法律事实
4.对民法学学科的意义——以法律关系理论为核心整合民法学理论的各个部分
5.对民法学研习的意义——将民法上的问题纳入法律关系理论,可以得到清晰认识
6.对民事司法的意义——界定法律关系、分辨权利、义务,可正确适用法律
第二节民事法律关系的要素
一、民事法律关系的主体
●参加人
●两方以上
●一方多人的,内部有法律关系
二、民事法律关系的客体
●权利、义务指向对象
●权利、义务效力所及者,为客体
●包括:
物、行为、智力成果、人格要素、身份
三、民事法律关系的内容
●权利、义务——区分标准(非法律关系、非民事法律关系)
第三节民事权利和民事义务
一、民事权利
(一)民事权利的概念
●概念:
法律强制力保护;实现利益;行动自由;法律手段
●本质:
客观说(利益说);主观说(自由);法力说(法律强制力保护)
●法益、权限、权能
——法益:
受法律保护的利益——范围大于权利
——权限:
为他人利益;自主决定空间
——权能:
实现权利的方式
(二)民事权利的分类
1、财产权、人身权
●财产利益与人身利益
●一些权利具有综合性——对具体权利内容作进一步区分
2、支配权、请求权、抗辩权、形成权
●支配权:
——单方意思直接支配;无需协助即可实现权利目的;排他性
——物权、知识产权、人格权
●请求权:
——请求他人为或不为一定行为;需要他人协助才能实现权利目的;相对性
●抗辩权:
——对抗他人请求权——永久抗辩权、延期抗辩权
——以他人的请求权存在为前提
✓他人没有请求行为,或没有请求权,不存在抗辩
✓主张对方没有请求权,不是抗辩,而是否认
●形成权
——单方意思;单方决定;自己参与的法律关系是否变动
——特征:
✓决定权——法律关系是否变动
✓单方决定权——无需对方同意
✓既可源自于法定,又可源自于约定
3、绝对权、相对权
●绝对权:
——可对任何人主张——义务人不特定
——消极义务——无需义务人积极协助
●相对权:
——可对特定义务人主张——义务人特定
——需要义务人协助
4、主权利、从权利
●相互联系中,能否独立存在
●主从联系表现:
——产生、变更、消灭
——转让
5、专属权、非专属权
●是否专属于特定主体——能否与特定主体分离——能否转让、继承
6、既得权、期待权
●既得权:
已经取得的权利
●期待权:
取得目的性权利(A)的权利(B)——期待权也是一种既得权
7、基础权利与救济权
●基础权利:
以满足正常生活利益为目的的权利
●救济权:
基础权利受到侵害,基础权利人享有的、救济基础权利的权利
(三)民事权利的行使
●行使的目的:
取得利益
●行使的方式:
根据权能
●行使的自由性
●行使的限制——权利的行使有限度
——禁止权利滥用
——权利滥用的判断方式:
✓主观标准:
以加害他人为目的行使权利
✓利益衡量:
权利人行使权利获得的利益,大于所造成的损害
(四)民事权利的保护
●自我保护
——自卫行为——正当防卫、紧急避险
——自助行为——情况紧急,强制人身、财产
●国家保护
——确认之诉
——给付之诉
——形成之诉
二、民事义务
(一)民事义务的概念
●来源:
法定、约定
●内容:
为,或不为一定行为
●目的:
以权利的满足
●性质:
受法律拘束
(二)民事义务的分类
●法定义务、约定义务
●积极义务、消极义务
●基本义务、附随义务
——基本义务:
直接以权利人利益实现为目的的义务——固有、必备
——附随义务:
✓内容:
根据诚信原则、附随于基本义务的义务
✓目的:
A、保障权利人利益的实现;B、避免对方当事人造成损失
第四节民事法律关系与民事责任
一、民事法律关系与民事责任的联系
●法律关系:
模式——权利、义务内容——义务违反:
社会关系出轨、权利受损——需要矫正、救济——民事责任
●民事责任也是一种法律关系——救济权法律关系
●民事责任的作用:
潜在性——通过责任的强制,约束义务人自觉履行义务
二、民事责任的概念与特征
(一)民事责任的概念和特征
●概念:
违反义务的后果
●特征:
——以违反义务为依据
——补偿权利损害为目的
——允许协商自治
(二)民事责任与民事制裁的区别
●民事制裁:
国家对严重民事违法者的强制性惩罚
●相同点:
以民事违法行为(违反义务)为前提
●不同点:
——国家——对方当事人
——强制性——允许协商
——训诫、具结悔过、收缴财产——赔偿损失
(三)民事责任与其他法律责任(行政、刑事)的区别【略】
三、民事责任的分类
●合同责任、侵权责任、其他责任(不当得利、无因管理)
●财产责任、非财产责任
●无限责任、有限责任——是否以全部财产承担责任
●单独责任与共同责任(按份责任与连带责任)——承担责任的人数
●双方责任(存在过失相抵问题)与单方责任
●过错责任、无过错责任、公平责任
第四章自然人
第一节自然人的民事权利能力
一、自然人的概念
●不同于公民
●不同于生物人
二、民事主体的民事权利能力的概念和特点
●概念
——权利义务资格
——成为法律主体的资格——人格
——民法的核心问题——利益归属问题
●特征
——平等性——权利能力平等(人格平等)
——抽象性——与具体的权利无关——抽象的主体资格
——完整性——享有各项权利义务的资格——人格完整
——专属性——与主体不可分离
三、民事权利能力与民事权利的联系和区别
●资格——结果
●不能与主体相分离——可以与主体相分离
●主体要素——法律关系要素
●包括义务能力——不包括义务能力
四、自然人的民事权利能力特点(沿革)——从不平等到平等
五、自然人的民事权利能力的开始和终止
●始于出生
——出与生
——胎儿利益保护
A、保护模式:
✓总括保护模式——承认胎儿的权利能力——全面加以保护
✓个别保护模式——在个别事项上,承认胎儿的权利能力——部分加以保护
✓不承认胎儿权利能力,仅在个别事项上加以保护
B、保护方式:
遗产利益保护(我国有)、受赠或遗赠(我国没有)、侵权法保护(我国没有)——需完善
●终于死亡
——死亡概念:
生理死亡、宣告死亡
——死者人格利益保护
第二节自然人的民事行为能力
一、自然人民事行为能力的概念
●自己行为,取得权利义务的能力
●权利能力——资格,非结果——需要法律事实——主要是法律行为——意思表示——需要意思能力(生物能力)——经法律确认,即为行为能力
二、自然人民事行为能力的种类
●完全行为能力:
——18周岁以上,无精神病——16周岁以上不满18周岁,以劳动收入为主要生活来源的。
。
。
——意义:
可为所有法律行为
●限制行为能力
——10周岁以上;不能完全辨认自己行为的精神病人
——意义:
✓只能。
。
。
不能。
。
。
;
✓代理、追认;
✓纯获收益的行为,不受行为能力限制
●无行为能力
——不满10周岁;完全不能辨认自己行为的精神病人
——意义:
✓不能。
。
。
;
✓代理;
✓纯获收益的行为,不受行为能力限制
三、对精神病人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告【略】
第三节宣告失踪与宣告死亡
一、宣告失踪
(一)宣告失踪的概念
●自然下落不一定期限;利害关系人申请、法院宣告失踪;引起财产代管、债务清偿
●意义:
法律关系不稳定——权利义务停滞——宣告失踪,确定代管人
(二)宣告失踪的条件和程序
●下落不明——2年——起算:
音信消失、意外发生、战争结束
●利害关系人申请——身份利害关系;财产利害关系
●法院受理、公告、宣告——公告期3个月;宣告日为失踪人
(三)宣告失踪的法律后果
●失踪人财产的管理
——确定财产代管人——近亲属、其他亲友;有关机关
——代管人怠于行使职责,其他利害关系人可以申请变更
●失踪人财产义务的履行——代管人代为履行义务——以自己名义参加诉讼
(四)失踪宣告的撤销——条件——后果
二、宣告死亡
(一)宣告死亡的概念
●自然下落不一定期限;利害关系人申请、法院宣告死亡;引起死亡后果
●意义:
法律关系不稳定——权利义务停滞——宣告死亡——通过死亡后果,解决问题
●与宣告失踪的比较
——宗旨不同:
是否引起主体资格的丧失;是否彻底解决问题
——条件、程序、后果不同
——没有前置程序关系
(二)宣告死亡的条件和程序
●下落不明——4年、2年、0年——起算:
音信消失、意外发生、战争结束
●利害关系人申请——身份利害关系;财产利害关系——顺序性(P114)
●法院受理、公告、宣告——公告期1年、3个月;宣告日或宣告确定日,为死亡日
(三)宣告死亡的后果
●婚姻终止、继承开始
●事实与宣告不相符,以事实为准
(四)死亡宣告的撤销
●原因
●后果——财产、婚姻、子女、侵权
第四节监护
一、监护的概念与监护的目的和性质
(一)监护的概念
对象:
A+B
目的:
监+护+代理
(二)监护制度的目的——需要。
。
。
所以。
。
。
(三)监护的性质
●不是权利,而是职责
●不同于亲权,包括了亲权(父母监护)
二、监护人的职责
●监+护+代理
●监护人责任
三、监护的设立
(一)法定监护
概念:
依法律直接规定而。
。
。
包括:
——未成年人:
父母——祖。
。
。
成年兄姐——其他亲友——有关机关
——精神病人:
配偶——父母——成年子女——其他亲友
(二)指定监护
争议——单位、委员会指定——法院指定
四、监护的开始、变更和终止【略】
第五节自然人的住所
一、自然人的住所的概念和意义
●概念:
自然人民事活动的中心处所,即户籍所在地或经常居住地
●意义:
权利义务——确定行使地点——相对稳定的标志——住所
二、住所确定的标准
●立法模式:
A、确定模式
——久住意思+久住事实=住所
——久住事实=住所
B、数量模式——多元住所;单一住所
●我国立法:
户籍所在地——迁出后,迁入前,原户籍所在地——经常居住地(主观+客观1年)
三、住所的种类
●意定住所:
要求“久住意思”——主观+客观
●法定住所:
法律直接规定——排除当事人意思
●拟制住所:
法律推定的住所——我国民法上的“经常居住地”
四、住所的法律效果【略】
第六节自然人人格权【略】
第五章法人
第一节法人制度概述
一、法人的概念和特征
●概念:
有