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1、民法考研笔记第一部分 民法总论第一章 民法概述第一节 民法的概念一、民法的词源中国古代典籍，有“民法”之名，但是无个人本位的民法之实。民法起源于罗马法中的“市民法”市民法与万民法：由分立到合一我国近现代“民法”一词，源自于日本二、民法的概念民法通则第2条：对象 本书：对象+方法三、民法概念的区分（一）实质民法与形式民法实质民法：方法+对象形式民法：名称实质民法包括形式民法（二）广义民法与狭义民法狭义民法：民法，不包括商法广义民法：私法 = 狭义民法 + 商法立法政策不同，广义民法与狭义民法的范围不同。（三）民法与民法学1、区别：性质：民法，法律部门民法学，研究民法的法学学科表现形式：立法、司法

2、解释学问、知识强制力：2、联系：相互促进第二节 民法的调整对象一、调整对象概说1、概念：民法所调整的社会关系。2、意义：确定调整范围、调整方法、制度构建的依据3、内容：古罗马法学家认为民法属于私法4、传统民法理论：公、私法的划分主体说性质说权利义务说：权利义务关系 = 平等关系统治关系说：统治关系 = 不平等关系生活关系说：生活关系 = 私生活关系5、我国理论民法通则以前：前苏联“一定范围”的财产关系和人身关系民法通则：平等主体之间的财产关系和人身关系“平等主体”的界定不准确“平等关系”不过是“私人关系”的表现本书：私人之间、基于私人地位发生的、以私人利益为内容的生活关系包括：财产关系、人身关

3、系二、民法调整的财产关系（一）财产及财产关系财产：人身之外、经济价值、为人所用财产关系：以财产为客体、以经济利益为内容的社会关系包括物质资料的生产、交换、分配、消费的全部过程不以民法调整的财产关系为限（二）民法调整的财产关系特征主体平等自主自愿以私利为目的财产关系分类财产归属关系：静态、支配义务人：不妨害财产流转关系：动态、交易义务人：配合履行三、民法调整的人身关系（一）人身及人身关系人身 = 人格 + 身份人格：人的要素身份：家庭、团体等特殊社会关系中人的地位、名分人身关系人格关系：权利义务身份关系：身份承认（二）民法调整的人身关系主体地位的平等性以实现主体私人人身利益为目的第三节 民法的调

4、整方法调整方法，取决于调整对象的性质民法的调整对象：私人性平等性自愿性权利义务性民法的调整方法：与之相适应民法的调整方法第一，确立平等地位第二，尊重意志自由以意思自治为民事权利义务的基本依据。第三，以民事权利为本位权利和义务的关系第四，设立补偿性和可协商性的民事责任制度：责任的必要性：义务的违反权利的侵害责任的产生责任的目的性：救济民事权利恢复权利应有状态补偿性责任的私法性：私人之间的追究和承担可协商性第五，以民事行为模式和民事责任救济手段调整民事社会关系民法的逻辑范式（法理逻辑结构）。（一）法律规范的逻辑结构：法律规范：假定（前提）处理（规范）制裁（责任）（二）民法的逻辑结构：1、与“法律规

5、范”部分相对应：民法部门论2、与“假定”部分相对应：民事法律事实论3、与“处理”部分相对性：民事法律关系论4、与“制裁”部分相对性：民事法律责任论（三）运行机制1、以民法的私法性质，确定调整对象、调整方法2、以法律事实，触发法律关系（以事实为依据）3、以法律关系，确定当事人的权利和义务社会关系的模式（以法律为准绳）4、以民事责任，对出轨法律关系予以矫正（违法必究）第四节 民法的性质一、民法是私法自罗马法起，民法即被界定为私法公法、私法的界定标准私法性质，源自于私人生活性质私人生活：市民社会领域与政治国家领域向区分民法的调整方法，体现了民法私法的性质民法的调整方法民法的内容上，也体现了民法私法的

6、性质私法 = 私人利益法 = 民事权利法权利贯穿了民法的始终（权利宣言）民法总则：法律关系（权利义务关系）要素：权利主体、权利客体、权利法律事实：引起权利产生、变动的事实民法分论：直接以权利为主线人格权、物权、债权、亲属权、继承权二、认识民法的私法性质的重要意义 公法、私法的划分理论不同领域的生活关系，采取不同的调整方法重要意义有助于将私人关系，纳入民法调整，选择正确的调整部门私人关系，应由民法调整适用民法的调整方法民法的调整方法 。 。私人关系，不应由公法调整不应适用命令与强制的调整方法私人关系，强调私法自治，减少行政干预有助于强化民法对民事权利的保护功能民法是私法保护私权的法民法制度私权构

7、建体系与私权保护制度民法并非统治工具，而是权利保护的屏障有助于明确民法在法律体系中的地位和作用民事领域，适用民法公法介入民事领域，需要具备的条件：（1）涉及国家利益、公共利益、他人利益；（2）当事人邀请由此理顺民法与其他法律部门之间的关系第五节 民法与相关法律部门的区别一、民法与经济法产生背景民法：自由资本主义经济法：国家对自由经济的限制、取缔资本主义国家：国家对自由经济的调控、干预上世纪30年代“二战”后，限制逐步取消社会主义国家：计划经济强调经济法对于经济关系的调整市场经济民法主要调整经济关系 经济法调整国家对市场经济的干预两者关系调整对象不同民法：私人之间的经济关系，平等关系经济法：确保

8、私人之间的经济关系，符合社会公共利益；贯彻国家经济政策；弥补市场失灵国家对市场经济的干预联系：调整的经济关系是同一的，只是出发点不同调整方法不同民法：平等、自愿、权利经济法：对平等、自愿、权利的干预法律本位不同民法：个人利益本位经济法：公共利益本位二、民法和劳动法历史背景劳动关系雇用合同关系法律地位平等最初由民法调整自治自愿资本主义发展贫富分立、强弱分立劳动者保护强制规范增加与民法分立区别对象不同民法：平等私人关系劳动法：劳动关系合同关系外，还包括一系列公法强制关系方法不同民法：自愿劳动法：强制三、民法与社会保障法历史背景社会保障法，从民法中分立本质：以全体社会成员的力量，保障社会弱势群体的基

9、本生存条件区别：对象不同：民法：一般个体的个人利益社会保障法：特殊个体（弱势群体）的个人利益方法不同民法：自治社会保障法：强制（参加社会保障体系）社会关系内容不同民法：等价有偿社会保障法：单向无偿支付差别性不同民法：民法上主体的财产利益，有向异性社会保障法：同一标准，统一对待平等性不同民法：自然人、法人，平等社会保障法：法人提供保障；（弱势的）自然人，接受保障第六节 民法的渊源 一、民法渊源的意义：民法规范的表现形式二、民法渊源的具体种类判例能否作为渊源？英美法与大陆法我国的两种观点分歧本书观点立法权问题素质问题判例可通过司法解释形式转化为渊源第七节 民法体系与民法学体系一、民法的立法规范文件

10、体系（民法的渊源体系）民法通则民事单行法民事特别法（商事法 + 行政管理法中的民法规范）二、民法的内容体系民法总则民法分则物权、债权、知识产权、人身权、亲属权、继承权、民事责任三、民法的法理逻辑结构体系（见前）四、民法学体系民法总论法律部门论、法律关系论、法律事实论、法律责任论民法分论每一部分均包括：法律部门论、法律关系论、法律事实论、法律责任论第八节 民法的适用范围和适用顺序一、民法适用的时间效力范围含义：生效与时效生效：规定生效时间、颁布时生效失效：规定失效时间、新法生效时规定旧法失效、新法生效时旧法自动失效溯及力：原则：无溯及力例外：特殊规定新法生效时，案件未审结二、民法适用的空间效力范

11、围颁布者管辖领域中央、地方国际法上属于我国的领域民法规定的管辖领域城市房地产管理法三、民法对人的适用范围属人主义与属地主义我国立法原则：属地例外：民法另有规定；国际法另有规定；我国公民在境外（原则：境外法；例外：依国际法） 四、民法的适用顺序上位法 下位法新法 旧法特别法 普通法强行法 任意法例外规定 一般规定具体规定 一般规定第九节 民法的历史沿革一、罗马法是民法演进的基础十二表法（第一个成文民法）国法大全（最高民法法典化成就）体系：人法、物法、诉讼法，深远影响二、法国民法典是近代意义上的民法形成的标志三、20世纪各国民法典的制定与近代民法到现代民法的发展（一）德国民法典（二）瑞士民法典（三

12、）日本民法典（四）苏俄民法典和俄罗斯联邦民法典四、我国的民事立法以民法通则为核心，若干单行法并存正在制定民法典第二章 民法的基本原则第一节 民法基本原则概述一、民法基本原则的概念和特征概念：体现民法精神；贯穿民事立法、私法始终；具有统领作用的指导思想、根本准则特征：抽象原则，而非具体规范指导性，而非模式性贯穿、统领性（立法、司法）二、民法基本原则的功能立法指导功能立法基础行为准则功能行为价值取向司法准则功能法律适用指导成文法局限（法律冲突、法律漏洞）之克服三、民法的基本原则是否能够直接适用于案件？法律规范有规定的，适用规范，而不能适用原则法律规范未规定的，可以适用原则成文法局限（法律冲突、法律

13、漏洞）之克服第二节 民法的各项基本原则一、平等原则私人社会关系的根本反应人格平等平等原则并不排斥法律对不同民事主体的区别对待自然人、法人完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人强者、弱者二、自愿原则平等自愿意思自治合同自由反对强制、反对违背意愿存在限制依据：公共利益表现：物权法定（交易安全）；合同自由的约束（弱者保护）三、公平原则民事活动的结果，应当公平以公平原则对当事人之间的关系进行干预例证：物权法上：相邻关系合同法上：显失公平可撤销、违约金调整制度侵权法上：公平责任四、诚实信用原则遵约守信、人我兼顾、不得加害他人帝王条款适用范围广泛：确立民事道德观念；法律适用准则例证：先合同义务、附随

14、义务、权利滥用之禁止五、守法原则民事活动应当守法任意性规范，适用私法自治法无禁止即合法强制性规范，不得违反六、公序良俗原则公共秩序 + 善良风俗公共秩序：社会秩序善良风俗：社会道德民事活动，不仅要对法律负责，而且要求公序良俗负责否则无效第二编 民事法律关系第三章 民事法律关系概述第一节 民事法律关系的概念、特征和意义一、民事法律关系的概念（一）引述社会关系法律调整：法律关系民法调整：民事法律关系（二）民事法律关系的概念两个层次规范属性的民事法律关系法律对法律关系的规定未与主体结合具有抽象性通过权利、义务的规定，塑造社会关系的法律模式现实的民事法律关系法律对具体社会生活的调整法律关系运用于具体的

15、社会关系与主体结合模式与模式运用的结果以法律责任为保障两者之间，以法律事实为中介规范属性的法律关系（法律规定）法律事实现实的法律关系法律关系的核心是权利和义务规范属性的法律关系中的权利、义务：法律规定的权利、义务现实的法律关系中的权利、义务：当事人实际享有、承担的权利、义务法律为当事人提供的自由空间法律关系是合法的社会关系模式结果合法性二、民事法律关系的特征主体人格平等权利义务内容原则上以当事人意思自治而创设三、民事法律关系理论的意义1.对民事法律法律规范的意义以法律关系理论构建民法体系2.总则：规定法律关系法律事实3.分则：以客体为分类依据，以权利形式展开蕴含法律关系、法律事实4.对民法学学

16、科的意义以法律关系理论为核心整合民法学理论的各个部分5.对民法学研习的意义将民法上的问题纳入法律关系理论，可以得到清晰认识6.对民事司法的意义界定法律关系、分辨权利、义务，可正确适用法律第二节 民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体参加人两方以上一方多人的，内部有法律关系二、民事法律关系的客体权利、义务指向对象权利、义务效力所及者，为客体包括：物、行为、智力成果、人格要素、身份三、民事法律关系的内容权利、义务区分标准（非法律关系、非民事法律关系）第三节 民事权利和民事义务一、民事权利（一）民事权利的概念概念：法律强制力保护；实现利益；行动自由；法律手段本质：客观说（利益说）；主观说（自由）；

17、法力说（法律强制力保护）法益、权限、权能法益：受法律保护的利益范围大于权利权限：为他人利益；自主决定空间权能：实现权利的方式（二）民事权利的分类1、财产权、人身权财产利益与人身利益一些权利具有综合性对具体权利内容作进一步区分2、支配权、请求权、抗辩权、形成权支配权：单方意思直接支配；无需协助即可实现权利目的；排他性物权、知识产权、人格权请求权：请求他人为或不为一定行为；需要他人协助才能实现权利目的；相对性抗辩权：对抗他人请求权永久抗辩权、延期抗辩权以他人的请求权存在为前提他人没有请求行为，或没有请求权，不存在抗辩主张对方没有请求权，不是抗辩，而是否认形成权单方意思；单方决定；自己参与的法律关系

18、是否变动特征：决定权法律关系是否变动单方决定权无需对方同意既可源自于法定，又可源自于约定3、绝对权、相对权绝对权：可对任何人主张义务人不特定消极义务无需义务人积极协助相对权：可对特定义务人主张义务人特定需要义务人协助4、主权利、从权利相互联系中，能否独立存在主从联系表现：产生、变更、消灭转让5、专属权、非专属权是否专属于特定主体能否与特定主体分离能否转让、继承6、既得权、期待权既得权：已经取得的权利期待权：取得目的性权利（A）的权利（B）期待权也是一种既得权7、基础权利与救济权基础权利：以满足正常生活利益为目的的权利救济权：基础权利受到侵害，基础权利人享有的、救济基础权利的权利（三）民事权利的

19、行使行使的目的：取得利益行使的方式：根据权能行使的自由性行使的限制权利的行使有限度禁止权利滥用权利滥用的判断方式：主观标准：以加害他人为目的行使权利利益衡量：权利人行使权利获得的利益，大于所造成的损害（四）民事权利的保护自我保护自卫行为正当防卫、紧急避险自助行为情况紧急，强制人身、财产国家保护确认之诉给付之诉形成之诉二、民事义务（一）民事义务的概念来源：法定、约定内容：为，或不为一定行为目的：以权利的满足性质：受法律拘束（二）民事义务的分类法定义务、约定义务积极义务、消极义务基本义务、附随义务基本义务：直接以权利人利益实现为目的的义务固有、必备附随义务：内容：根据诚信原则、附随于基本义务的义务

20、目的：A、保障权利人利益的实现；B、避免对方当事人造成损失第四节 民事法律关系与民事责任一、民事法律关系与民事责任的联系法律关系：模式权利、义务内容义务违反：社会关系出轨、权利受损需要矫正、救济民事责任民事责任也是一种法律关系救济权法律关系民事责任的作用：潜在性通过责任的强制，约束义务人自觉履行义务二、民事责任的概念与特征（一）民事责任的概念和特征概念：违反义务的后果特征：以违反义务为依据补偿权利损害为目的允许协商自治（二）民事责任与民事制裁的区别民事制裁：国家对严重民事违法者的强制性惩罚相同点：以民事违法行为（违反义务）为前提不同点：国家对方当事人强制性允许协商训诫、具结悔过、收缴财产赔偿损

21、失（三）民事责任与其他法律责任（行政、刑事）的区别【略】三、民事责任的分类合同责任、侵权责任、其他责任（不当得利、无因管理）财产责任、非财产责任无限责任、有限责任是否以全部财产承担责任单独责任与共同责任（按份责任与连带责任）承担责任的人数双方责任（存在过失相抵问题）与单方责任过错责任、无过错责任、公平责任第四章 自然人第一节 自然人的民事权利能力一、自然人的概念不同于公民不同于生物人二、民事主体的民事权利能力的概念和特点概念权利义务资格成为法律主体的资格人格民法的核心问题利益归属问题特征平等性权利能力平等（人格平等）抽象性与具体的权利无关抽象的主体资格完整性享有各项权利义务的资格人格完整专属性

22、与主体不可分离三、民事权利能力与民事权利的联系和区别资格结果不能与主体相分离可以与主体相分离主体要素法律关系要素包括义务能力不包括义务能力四、自然人的民事权利能力特点（沿革）从不平等到平等五、自然人的民事权利能力的开始和终止始于出生出与生胎儿利益保护A、保护模式：总括保护模式承认胎儿的权利能力全面加以保护个别保护模式在个别事项上，承认胎儿的权利能力部分加以保护不承认胎儿权利能力，仅在个别事项上加以保护B、保护方式：遗产利益保护（我国有）、受赠或遗赠（我国没有）、侵权法保护（我国没有）需完善终于死亡死亡概念：生理死亡、宣告死亡死者人格利益保护第二节 自然人的民事行为能力一、自然人民事行为能力的概

23、念自己行为，取得权利义务的能力权利能力资格，非结果需要法律事实主要是法律行为意思表示需要意思能力（生物能力）经法律确认，即为行为能力二、自然人民事行为能力的种类完全行为能力：18周岁以上，无精神病16周岁以上不满18周岁，以劳动收入为主要生活来源的。意义：可为所有法律行为限制行为能力10周岁以上；不能完全辨认自己行为的精神病人意义：只能。不能。；代理、追认；纯获收益的行为，不受行为能力限制无行为能力不满10周岁；完全不能辨认自己行为的精神病人意义：不能。；代理；纯获收益的行为，不受行为能力限制三、对精神病人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告【略】 第三节 宣告失踪与宣告死亡 一、宣告失踪（

24、一）宣告失踪的概念自然下落不一定期限；利害关系人申请、法院宣告失踪；引起财产代管、债务清偿意义：法律关系不稳定权利义务停滞宣告失踪，确定代管人（二）宣告失踪的条件和程序下落不明2年起算：音信消失、意外发生、战争结束利害关系人申请身份利害关系；财产利害关系法院受理、公告、宣告公告期3个月；宣告日为失踪人（三）宣告失踪的法律后果失踪人财产的管理确定财产代管人近亲属、其他亲友；有关机关代管人怠于行使职责，其他利害关系人可以申请变更失踪人财产义务的履行代管人代为履行义务以自己名义参加诉讼（四）失踪宣告的撤销条件后果二、宣告死亡（一）宣告死亡的概念自然下落不一定期限；利害关系人申请、法院宣告死亡；引起死

25、亡后果意义：法律关系不稳定权利义务停滞宣告死亡通过死亡后果，解决问题与宣告失踪的比较宗旨不同：是否引起主体资格的丧失；是否彻底解决问题条件、程序、后果不同没有前置程序关系（二）宣告死亡的条件和程序下落不明4年、2年、0年起算：音信消失、意外发生、战争结束利害关系人申请身份利害关系；财产利害关系顺序性（P114）法院受理、公告、宣告公告期1年、3个月；宣告日或宣告确定日，为死亡日（三）宣告死亡的后果婚姻终止、继承开始事实与宣告不相符，以事实为准（四）死亡宣告的撤销原因后果财产、婚姻、子女、侵权第四节 监 护一、监护的概念与监护的目的和性质 （一）监护的概念对象：A+B目的：监+护+代理（二）监护

26、制度的目的需要。所以。（三）监护的性质不是权利，而是职责不同于亲权，包括了亲权（父母监护）二、监护人的职责监+护+代理监护人责任三、监护的设立（一）法定监护概念：依法律直接规定而。包括：未成年人：父母祖。成年兄姐其他亲友有关机关精神病人：配偶父母成年子女其他亲友（二）指定监护争议单位、委员会指定法院指定四、监护的开始、变更和终止【略】第五节 自然人的住所一、自然人的住所的概念和意义概念：自然人民事活动的中心处所，即户籍所在地或经常居住地意义：权利义务确定行使地点相对稳定的标志住所二、住所确定的标准立法模式：A、确定模式久住意思+久住事实=住所久住事实=住所B、数量模式多元住所；单一住所我国立法：户籍所在地迁出后，迁入前，原户籍所在地经常居住地（主观+客观1年）三、住所的种类意定住所：要求“久住意思”主观+客观法定住所：法律直接规定排除当事人意思拟制住所：法律推定的住所我国民法上的“经常居住地”四、住所的法律效果【略】第六节 自然人人格权【略】第五章 法人第一节 法人制度概述一、法人的概念和特征概念：有