浅谈电子商务中知识产权保护.docx

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浅谈电子商务中知识产权保护

摘要

知识产权是公民、法人或其他组织对其智力劳动成果依法享有的占有、使用、处分和收益的专有权利。

随着英特网的普及和发展，在电子商务的知识产权中也逐渐产生越来越多的纠纷。

如何维护电子商务中的权益成为人们越来越关注的问题。

通过建立和完善知识产权保护制度和加强知识产权国际保护的协调工作，能够促进我国电子商务良好发展。

本文阐述了电子商务的发展状况及遇到的知识产权问题；并详细分析了电子商务中的知识产权，如：

域名、数据传输等；最后针对我国目前电子商务的发展现况，通过现实案例分析，结合相关法律理论提出了有效的对策。

[关键词]电子商务　知识产权　商标权　域名　著作权

Abstract

IntellectualPropertyRightsisonekindofproprietaryrightsthatcitizens,legalpersonsorotherorganizationsshouldbeentitledtodealwiththeirintelligenceachievement,suchasholding,using,punishingandalsogainingofproceeds.WiththepopularizationanddevelopmentoftheInternet,thereisafiercedebateaboutE-Commerceintellectualproperty,moreandmorepeopleareconcernedabouttheproblemthathowtoprotectthisrightsinsuchanE-Commerceenvironment.Onlyviaestablishingandfine-tuningChineseintellectualpropertyrightsprotectionsystemandstrengtheningtheinternationalprotectionofintellectualpropertycanwedeveloptheE-Commerceinourcountryhealthily.

First,thepaperanalyzesthepresentsituationofE-Commerceandtheintellectualpropertyissues.Second,thepaperanalyzestheproblemsoftheintellectualpropertyinE-Commerce,suchasdomainnames,datatransmissionandsoon.Finally,thepapermakesusefulrecommendationsaccordingtothecurrentE-Commercedevelopmentstatusbyanalyzingactualcasesandrelatedlawtheory.

[keywords]ElectronicCommerce;IntellectualPropertyRights;TrademarkRight;DomainName;Copyright

浅谈电子商务中的知识产权保护

1电子商务发展相关概念及现状分析

随着计算机技术的飞速发展、因特网的兴起和应用的普及以及一系列相关技术的创新，数据的处理和信息的传递突破了时间和地域的限制，信息化时代的到来成为不可抗拒的潮流，人类文明正在进入一个崭新的时代。

信息时代极大地改变了人类的行为、思维、交流和贸易方式。

作为信息时代的产物和宠儿，全球电子商务因此而获得了迅速的发展，成为信息时代初级阶段最具活力的代表，并对世界经济的发展形成了强大的推动力。

1.1电子商务概念

电子商务源于英文ElectronicCommerce，简写为EC。

顾名思义，其内容包含两个方面，一是电子方式，二是商贸活动。

电子商务指的是利用简单、快捷、低成本的电子通讯方式，买卖双方不谋面地进行各种商贸活动。

电子商务可以通过多种电子通讯方式来完成的、简单的，比如你通过打电话或发传真的方式来与客户进行商贸活动，似乎也可以称作为电子商务；但是，现在人们所探讨的电子商务主要是以EDI（电子数据交换）和Internet来完成的。

尤其是随着Internet技术的日益成熟，电子商务真正的发展将是建立在Internet技术上的。

所以也有人把电子商务简称为IC（InternetCommerce）。

1.2电子商务的发展

电子商务代表着未来贸易方式的发展方向，其应用和推广将给社会和经济带来极大的效益。

具有强大生命力的现代电子交易手段已越来越被人们所认识，以下是几组有关电子商务在全球发展状况的数据。

据国外媒体报道，美国零售联合会（NationalRetailFederation）分支机构Shop.org近日发布年度报告称，2006年美国电子商务销售额（不包括旅游业务）达1465亿美元，年增长率29%。

Shop.org报告称，2006年美国网上服装交易额为183亿美元，计算机产品交易额为172亿美元。

根据市场调研公司Ovum报告称，中国将在2007年超越美国成为互联网用户最多的国家，到2010年将会有1.39亿互联网用户。

根据报告：

“中国的宽带市场发展速度迅猛，在过去的三年里复合增长率（CAGR）达79%，而且这个增长势头持续爆发，到2007年将达到7900万用户。

虽然如此，中国的宽带市场的发展机会仍然很大多。

中国网络普及率只有3%，普及率远远落后于其他亚太地区国家。

”根据中国大陆电子商务协会周四发布的统计指出，大陆今年凭藉电子商务创造的销售额预计可达3.5亿元人民币。

据非官方的一项统计数据，今年三月底以前，大陆共有超过1100百家经营电子商务的网站，其中包括800家电子零售网站。

1999年，电子商务零售的销售额为5500万人民币，只占全中国大陆零售市场的0.018％。

同期，美国的电子商务零售额为310亿美元，占全美零售市场的1.4％。

由此可见，电子商务有着巨大的市场与无限的商业机遇、孕含着现实和潜在的丰厚商业利润。

正因为电子商务潜在巨大的经济利益，世界各国特别是发达国家对电子商务高度重视，并着力推动在拥有世界四分之三以上的互联网资源的美国电子商务的应用领域与规模远远超过其他国家。

美国政府认为：

电子商务的发展是未来经济发展的一个重要推动力，甚至可以与200年前工业革命对经济发展所起的促进作用相比。

电子商务的作为一种新兴的管理理念，其产生不过才短短几年时间，但随着因特网的迅速发展，它已成为目前人所共知的热点。

其相对低廉的成本超越时空限制的经营方式和巨大的利润，无不令人心驰神往。

但是任何一种新生事物都是逐步发展完善起来的，电子商务自然也不例外。

就目前来看，电子商务与传统商务无论是理论基础还是实际操作都有着明显的不同，例如合同的法律性、支付的安全性、知识产权问题等。

2电子商务发展中遇到的知识产权问题

知识产权是公民、法人或其他组织对其智力劳动成果依法享有的占有、使用、处分和收益的专有权利。

它是一种财产权，受国家法律的保护，任何人不得侵犯。

它可以像房屋、汽车等有形财产一样，进行买卖、赠予和使用，具有价值和使用价值，有些重大专利、驰名商标或作品的价值，要远远高于有形财产。

2.1商标权

商标权是商标所有人依法对其注册商标所享有的专有权利。

商标权内容，是指商标权人享有的权利和应履行的义务，包括注册商标的专有使用权、禁止权、转让权、许可使用权和续展权等。

域名和超文本链接是互联网上的专属商标，同样其所有者也应该有域名和超文本链接的“商标权”。

2.1.1域名与商标权

域名是因特网上地址的名称，又称网址。

一个完整的域名由二个或二个以上部分组成，各部分之间用英文的句号“.（点）”来分隔。

在一个完整的域名中，最后一个点的右边部分称为顶级域名或一级域名，例如域名中cn是顶级域名；最后一个点的左边部分称为二级域名，二级域名的左边部分称为三级域名，以此类推。

例如，域名中attorney是三级域名。

　　域名作为与传统类型的知识产权密切相关的民事权益，域名所有人享有占有、使用、转让域名等权利。

由于域名的经济价值，才发生抢注、囤注域名以及销售、购买、出借、质押、许可等域名交易现象。

我认为，域名是地域空间上的知识产权在网络空间的自然延伸，是一种新类型的知识产权。

（一）域名的主要特征为

（1）无形性：

域名的载体是有形的（构成网络外部条件的计算机终端和缆线），但它本身是无形的，通过数字和文字来标识其互联网上的地址，以方便人们的记忆。

没有域名和域名系统，就没有互联网。

网络空间是独立的信息传播、交汇、衍生的空间，由于域名可为所有人创造无限的商机，从而带来一定的经济利益或竞争优势，域名已形成一种无形财产权。

（2）排他性：

每个域名都有一个全球唯一的网际地址。

域名虽在网络上代表着所有者，具有类似商标的识别作用，但是它的排他性要比商标强烈得多。

相同或相似商标在不同国家或地区以及在不同的商品类别上可由不同的人同时使用，域名则绝对排他，只能代表一个用户。

　　（3）认可性：

由于互联网是覆盖全球的计算机网络，使用范围的广泛性决定了域名必须向有关机构申请注册后才可确权。

在域名申请上遵循“先申请先注册”的原则，即只有申请注册的域名不与已注册的所有域名相同，才能获得注册。

注册明确了域名权人、使用期、网络服务商等内容。

　　（4）地域性：

域名的地域性与传统的知识产权的物理地域不同，是特殊的空间地域，只以网络为限，具有国际性。

（二）商标权与域名权之间存在着微妙的联系

（1）商标权人一般不得以商标先占权而剥夺他人的域名权。

首先，域名资源相对贫乏，给予注册商标扩大的保护，不利于互联网的发展。

其次，自由地使用和选择语言文字是公民或法人的基本权利之一。

第三，商标先占权排斥他人域名权在法律上缺乏操作性。

第四，商标的先占权不得排斥他人商标的专用权以及他人名称、姓名或其他标记的先占权。

（2）基于对等的理由，域名权人一般不得以域名先占权而剥夺他人的商标权。

（三）CANN制定的《统一域名争议解决办法实施规则》列举了商标权人反向域名侵夺的认定

（1）争议域名的注册及使用没有恶意，也没有给商标权人带来不利影响，或者这种影响属于合理的竞争。

　　如果商标权人未提出任何足以证明争议域名的注册及使用构成恶意的证据，也没有举证证明其自身的利益因被投诉域名的注册与使用受到损害，即可直接认定商标权人的投诉本身已经构成反向域名侵夺，从而驳回商标权人的投诉。

域名权人也可依据商标权人投诉书中存在的举证缺欠而以其构成反向域名侵夺为自己辩护。

（2）商标权人在被投诉的域名注册之前已经注册了完全不同的其他域名，又未提供确信的证据，证明其当初未注册该域名有适当理由。

　　域名注册实行申请在先原则，在申请域名注册时，域名注册机构并不要求申请人必须已经开通了实际的网络设备，对申请人申请注册的域名数量也不加任何限制，从而使所有商标权人有可能随时申请将其所拥有的全部商标注册为域名。

如果商标权人在被投诉的域名注册之前已经申请了域名注册，表明其完全有机会将自己的全部商标都注册为域名。

在此情况下，说明其无意将相关的商标注册为自己的域名。

而当他人将与该商标相同或相似的字符串注册为域名时，其再行提出投诉，说明其本身即具有某种程度的“恶意”。

2.1.2　超文本链接与商标权

超文本链接是指因特网上存储于不同服务器上的文件通过超文本标记语言（HTML）相互关联。

链接的对象可以是网站、网站中的某个特定网页,甚至网上的某个组成部分,当然最常见的链接对象是一个网站的主页。

任何一个稍具网上常识的人对这种链接都不会陌生,网页上蓝色（或绿色）的字符和图形就是它们的标志,当用鼠标点击它们时,被链的对象就会显示在用户的计算机屏幕上。

这些字符和图形被称为“锚”,之所以用户在“锚”上轻轻一击就开启了另一方天地,是因为“锚”上面嵌着被链文件的通用资源定位符（URL）。

超文本链接使得万维网成为一个天衣无缝的信息集合体。

链接就像是船,是不能没有“锚”的。

但是网上的链之锚比现实中的锚复杂得多,“锚”的外表引发了许多问题和纠纷。

一般来说直接用被链文件的网址作为锚的情况是比较少的,也就是说“表里如一”的情况不多;通常情况下,文字、标题或标记被用作锚的外表。

我们也许会在一只可爱的小猫咪的图案上一点击就看到一篇关于小猫的文章,也可能在“长城”两字上一点就看到一幅气势磅礴的长城图案。

而在电子商务中,由于一个网页的用户访问数通常与该网页的广告收入息息相关,因此网页制作的好坏将直接影响到网主的收入。

体现网页制作水准的除了链接对象、途径外,网页的外观形象也至为重要。

因此网主通常会采用一些引人注目的图案、文字作为“锚”的外表。

而对于任何一个企业公司来说最能体现其特征的无疑是商标,所以当一个网页与其它网页进行链接时有时就会利用对方商标作为“锚”,以增加本网页的吸引程度。

但孰不知这时就很可能触犯了对方的商标权。

近年来万维网上因这种情况引起的商标侵权案屡屡发生。

例如北京清华文通信息技术公司诉清华紫光（集团）总公司侵犯商标专用权,被告在其软件安装、运行的界面（包括对话框、标题栏、图标）上,使用原告的商标。

最后该案以双方和解而结束。

再如大名鼎鼎的微软公司由于在其网页上使用了某票务公司的商标作为链接到该公司网页上的“锚”,因而被该票务公司控告为商标侵权。

关于因链接而产生的商标侵权问题,我以为判断此类纠纷的标准必须是结合具体案情,考虑网页上的“锚”是否被链接设置者当作商标使用,以及这种使用是否足以使消费者产生混淆。

2.2著作权

著作权是指著作权人对作者在文学、艺术和科学领域内创作的作品依法享有的专有的权利。

作者对自己创作的作品依法享有著作权，作者以外的其他人，包括自然人、法人、其他组织和国家依法可以通过继承、转让等途径享有著作权。

网络中的著作权包括以下几个方面：

2.2.1复制权

由于复制权在网络中具有相当多的与传统意义上的复制权根本不同的特征，使得我们有必要重新考察其在网络中的运作以及当事人之间利益的平衡。

从保护权利人的角度来讲，虽然这种意义上的复制权内容十分广泛，把网络上可能存在的一切复制都纳入其中，给著作权人以完善的保护。

但是，从另一个角度来说，它对网络使用者的限制也是巨大的。

我们都十分清楚，社会公众使用网络的目的大多在于浏览，在于获取网络上存在的各种资源，而这种浏览行为时刻都发生着复制，如果采用十分严格的复制权，无疑使网络上所有的主体都处于随时都在侵犯他人的权利的尴尬境地。

在当今网络经济正处于萌芽时期的条件下，这种限制显然不利于网络经济的快速发展，也不利于网络技术的进步，最终将会损害社会的广泛利益。

同时，即使在版权法始终比较严格的美国，法官在“MAI系统公司诉匹克计算机公司案”中作出的“仅仅将计算机软件调入到内存（RAM）中也会构成版权侵权”的判决也同样引起了大多数计算机公司的强烈不满。

在中国这样的发展中国家中，这种规定又能否得到公众的广泛的认同，从而得到真正的执行更是一个很难确定的问题。

这就不得不让我们怀疑这种对复制权的界定在网络环境中的合理性与有效性。

　　我们认为，在网络环境中的复制权应当是一种能够维护著作权人和社会公众广泛利益并兼顾网络技术发展的复制权。

它所指向的复制应当有一定的限制，即网络环境中的复制应当包括用户为达到特定目的，通过进行特定的操作而固定作品的行为，以及Internet缓存中所发生的复制，暂时复制不是具有法律意义的复制。

2.2.2数据传输与著作权

数据在网上的传输属于什么性质的行为——发行行为还是向公众传播的行为,一度颇有争议。

根据WIPO助理总干事米哈依·菲彻尔博士的解释,WCT以“伞型解决方法”（UmbrellaSolution,亦称为总解决方法）填补了伯尔尼公约的空白,即“数字传输行为应以中立方式来描述,而不受具体的法律特征化影响（比如,通过有线和无线方式将作品提供给公众访问）;这种描述不应是技术特殊性,同时又应在这种意义上表现出数字传输的交互性;它应当阐明当公众成员从不同地点和在不同时间可访问某作品时,该作品也被视为向公众提供,在这种独占权的法律特征化方面,即在权利和被使用权利的实际选择方面,应该留给国内立法足够的自由;应填补伯尔尼公约在向公众传播权和发行权这些权利规定的空白。

”WPPT第十条和第十四条,以类似的方法规定一种“向公众提供”的特殊权利。

可见,在国际协调方面,这两个因特网条约采取明智的方式,既明确了公众传播权的国际法律地位,填补了伯尔尼公约的空白,又给各国立法留下了回旋余地。

我国的众多学者对此问题也曾作过深入探讨。

意见大多倾向于将数字传输视为公开传播行为。

因为若将数字传输行为归为发行行为,将对伯尔尼公约中的某些原则产生冲击。

例如,根据伯尔尼公约第三条规定,对于公约成员国国民的作品,在成员国首次出版的受公约保护,即“首次出版原则”。

众所周知,数据在网上的传输是全球性的,如果将其视为发行,那么任何国家,无论是否是公约成员国,其国民的作品只要一上网,理论上就构成在公约成员国的出版。

因此要确定网上传输为发行,就须对公约中“首次出版原则”进行调整。

再如,与发行有关的“发行权一次用尽原则”可能也需要重新考虑。

传统的作品的有形物体经合法发行后,该作品的有形物体的发行权就用尽,他人将合法取得的作品复制件再发行,则不在著作权控制之列,这是合情合理的。

但是网络上传输的作品,本来是脱离固定作品即有形主体的,也适用“发行权一次用尽原则”,似有不妥。

因此,如果法律规定网络传输为发行行为,就必须对“发行权一次用尽原则”另作规定。

事实上,世界知识产权组织虽然表示将数字传输的归属问题交由各国自己判定,但在其通过的WCT和WPPT这两个因特网条约上却也体现出“将数字传输归属为大众传播”这种倾向。

WCT第八条规定:

“在不损害伯尔尼条约有关条款的前提下,文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线和无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。

”WPPT第二条（g）款将“向公众传播”定义为通过除广播之外的任何媒体向公众传送表演的声音或以录音制品录制的声音或声音表现物。

而这些也正体现了知识产权保护中的权力平衡原则——知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡协调。

2.2.3数据库与著作权

现行国际知识产权法中有关数据汇编（数据库）的保护条例并不多见,目前仅有TRIPS协议第十条第二款和WCT第五条,它们都规定:

只有“内容的选择和安排构成智力创作”的数据库,才属于伯尔尼公约规定的版权保护范畴。

WIPO曾在1996年12月的外交会议上,提出了数据库知识产权条约的草案。

这一草案旨在建立数据库保护的专门制度,即将尚不属于版权保护的数据汇编作为新的知识产权予以保护,但这草案最终并未获得通过。

这两年来,由于英、法以及全球电子贸易的迅速发展,来自发达国家产业、商业和出版界要求保护所谓“非原创性数据库”的呼声越来越高。

最先提出数据库保护专门制度的欧盟力主将其列为新的邻接权加以保护。

根据这种意见,数据库被定义为:

“独立的作品、数据和其它系统的和有办法整理而成的,并能单独进入的材料。

”这种数据库包括任何种类材料（包括文学、艺术、音乐和其他作品）的汇编。

这种材料可以是文本、声音、图像、数字、事实和数据。

它们可以是电子形式（包括网上和非网上数据）,或非电子形式。

显然,这种主张适应了全球电子商务发展的需要,为更多厂商以数据库形式（包括非原创性数据的汇编）在因特网上提供商务信息,创造了更有保障的法律环境。

与欧盟不同,美国联邦最高法院1991年对“费斯特出版公司诉乡村电话服务公司”一案的判决,否认了对数据库保护的“额头流汗”理论,即将非原创性数据库排除在版权保护范围以外,以判例法形式影响了美国在这方面的保护制度。

但近年来随着因特网的发展与普及,数据库保护问题被再度提出。

1995年美国国会议员提出《数据库投资与知识产权反剽窃法案》（theDatabaseInvestmentandIntellectualPropertyAntipiracyAct）以维护数据库业主的商业利益。

但是由于该法案并无条文兼顾非营利使用者的权益,故遭到科学家、图书馆与消费者权益保护者们的激烈反对。

他们批评该法案将使公开信息私有化,科学家更警告其将阻碍科学家借分享他人资讯以寻求突破的能力,科学发展势必因而受阻。

由于反对者甚众,该法案最后未获通过。

1996年10月,美国众议员HowardCoble又提出了《数据收集反剽窃法案》（theCollectionofInformationAntipiracyAct）,此法基本上仍禁止擅取他人数据库信息另作他用,但该法案允许为非营利性的教育、科学研究目的利用他人数据库,而无需获得所有者的同意,甚至还允许商业竞争者可利用“某一信息的个别项目或某数据收集中的非主要部分”。

目前,该法案仍在讨论之中。

总的来说,美国政府对数据库的著作权保护问题显得较为谨慎。

直到1997年12月美国政府公布的《全球电子商务框架》仍指出:

“关于数据库保护的专门制度的必要性与性质,还需在国内和国际两个层次作进一步讨论。

”

3我国在电子商务知识产权方面的对策

我国在知识产权法律制度建设方面，在短短的二十多年时间，走过了发达国家100多年所走过的立法过程，并取得了举世瞩目的成就。

在不断完善知识产权法律制度的过程中，现在又面临着中国即将加入世界贸易组织的广度开放之挑战，同时又面临着高科技的电子商务活动的深度开放之挑战。

尽管说我国关于知识产权保护方面已经达到了发展中国家的先进水平，但是，相对于世界公约的要求以及从建立一个良好的尊重知识产权、建立完善的激励机制、维护社会竞争秩序方面来看，我国在对知识产权保护方面的工作仍有待结合电子商务的发展趋势进一步完善。

3.1普及电子商务知识产权的保护意识

网络集个体而成，是个信息的集体。

也许在某些人观念里网络是个自由的世界，可以为所欲为。

但是事实不是这样，随着我国的法律的健全，国家对人们在网络上的行为有了一些规定。

在现实社会中我们都知道，法律的最终目的是为了保护人们的正当权益，网络上也是如此。

人们在享有一定权利的同时，必须履行一定的义务，而且必须为自己的行为负责。

2005年“中国社会科学院郑成思等七专家状告书生数字公司侵犯著作权”一案，经过一年多审理尘埃落定：

北京市第一中级人民法院终审判决，因未经七位著作权人许可，擅自将其所著图书在网站提供任公众浏览，北京书生数字技术有限公司（以下简称书生公司）败诉，判令其停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。

上述案例说明我国对于网络中知识产权的保护并不是空白的，关键是要积极宣传，加强人们的知识产权保护意识。

3.2建立和完善中国知识产权保护制度

我国关于电子商务方面的立法比较少，缺乏一个专门性的法律。

尽管缺乏基本法律的权威性，而且只是局限于网络安全、基础设施管理方面。

但是地方性的规定在陆续出台，为今后制定全国性的规定提供了经验，如广东省制定了《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》，对促进地方的电子商务发展就起到了积极的作用。

鉴于我国目前的情况，我提出如下建议：

3.2.1在立法暂时“滞后”的情况下，建立自律机制

　　加强网络自律是解决电