PPP协议中的法律问题探析.docx
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PPP协议中的法律问题探析
PPP协议中的法律问题探析
「摘要」PPP的实现过程中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系。
PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系。
PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
在PPP模式中，政府至少承担着三重角色的责任和义务：
规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。
特许经营协议履行过程中，除行政主体方通过行政行为方式侵害私人部门权益等个别情形外，应当允许当事人自由选择通过公法或者私法方式来解决由此引发的法律争议，包括选择仲裁和调解方式。
中国可借鉴英美等国家经验，尝试依法设立一些独立于行政机关的监管机构，由其履行公用事业的监管及相关法律纠纷的裁决职能。
「关键词」公私合作制；行政合同；私法原则；纠纷解决机制
一、引言
20世纪90年代，英国率先提出公私合作制的概念，继而在美国、加拿大等西方主要国家得到广泛的响应，很多国家成立的专门机构来推动PPP的发展。
英国在通过PPP形式提供公共设施服务方面居世界领先地位。
在英国，这种结构还被称为私人部门融资参与。
在政府固定预算的范围内，在现有的税收条件下，提供低成本、高质量的公共产品是PFI追求的唯一目标。
PPP模式通常是指公共部门与私人部门为提供公共服务而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系，其中公共部门与私人部门互相取长补短，共担风险、共享收益。
由此，可看出PPP是对任何一种公共部门和私人部门之间达成的特许经营协议的统称，也可以看成是公共部门把服务外包给私人部门的一种形式，具体包括公用事业特许经营、设立合资企业、合同承包、管理者收购、管理合同等。
[1]PPP的提出和应用反映了公共设施和服务生产方式上的一种新的理念，应属于“公共采购法”的范畴，或者是传统“政府采购”的延伸，包含
公共部门通过公开、平等、竞争的方式选择合适的私人合作伙伴；
公共部门与私人部门合作并就公共设施和服务的供给共同分担风险、分享收益。
PPP可以有不同的形式，而且各个国家采取的形式也不尽相同，各国可以根据自身制度特征和改革的动因设计适合本国建设需要的公私合作制度。
不同形式的PPP模式在产权、融资和运营等方面都可能具有不同的特征，并且政府部门和私人部门在其中的角色和权利义务关系也都是存在差异的。
城市轨道交通等公用事业项目具有较强的自然垄断性和外部性特征，被称为准公共产品.在城市建设中发现，这类产品如果完全由政府部门提供，则存在资金短缺、效率低、风险大等诸多弊端，为此，引入世界各国流行的PPP模式可成为更有效率的选择。
我国有关政府部门及一些地方政府已经相继出台了相关规范性文件，逐步建立了适应PPP模式运转的制度环境，如1995年原对外贸易经济合作部发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、2003年北京市政府即颁布了《北京市城市基础设施特许经营办法》.在PPP模式实践中，北京地铁4号线和深圳地铁4号线是国内首批拟采用PPP模式的轨道交通项目，本文将结合北京地铁4号线项目及相关案例，运用法理对其中PPP协议涉及的公、私法律关系及制度选择进行辨析。
二、PPP模式中存在的法律关系
PPP模式案例：
北京地铁4号线项目
北京市政府在地铁4号线项目的实施上，为了吸引社会投资，将其中盈利部分分离出来，通过PPP模式进行特许经营。
该工程总投资约153亿元，全部建设内容被分为A、B两部分。
市政府与由社会投资者组建的北京地铁4号线特许经营公司签订《特许经营协议》，由政府负责A部分，投资额约107亿元，由已成立的北京地铁四号线投资有限责任公司按招投标制度组织建设；特许经营公司通过私人投资、向公众投资者募集或举债等方式筹集资金，负责B部分，投资额约为46亿元。
项目建成后，特许经营公司以租赁的形式取得A部分资产的使用权，负责4号线全线的运营管理、全部设施的维护和除“洞体”外的资产更新，以及站内的商业经营，提供地铁客运服务，并通过地铁票款收入及站内商业经营收入回收投资。
政府将其投资所形成的资产以“象征性”的价格租赁给特许经营公司。
政府对其投入资产享有所有权而无对等的收益权。
特许经营公司对政府投资享有使用权和收益权。
同时政府要根据特许经营公司所提供服务的质量、效益状况等指标，对其进行考核，采取相应的激励与约束措施。
在项目执行过程中，如果特许经营公司发生违约事件，政府将有权收回项目的经营管理权，处置项目资产。
特许经营期分为试运营期和正式运营期，自试运营日起，特许经营期30年。
特许期结束后，特许经营公司无偿将项目全部资产移交给政府指定部门及四号线公司。
北京地铁4号线PPP模式结构见图1.
PPP中的法律主体及其相互间权利义务关系
在PPP模式中，主要包括三类活动主体：
公共部门、私人合作者和其他利益相关者。
PPP的实现过程就是这三类利益主体的互动过程，其中最为核心的法律关系即公共部门与私人部门之间的法律关系，其权利义务关系的互动将直接影响到整个PPP模式所涉及利益主体之间的权益关系。
而公共部门与私人部门双方的权利义务以及风险分摊主要体现在双方签订的合同中，其具体内容可因项目不同而存在差异。
对于公共部门与私人部门之间的法律关系，公共部门通常处于强势地位，享有行政特权，而私人部门则在寻求补救措施方面，往往要屈服于公共部门的行政权力，为此，我们将在下文中着重探讨如何运用私法原则对行政特权进行约束。
在PPP中还存在私人部门与消费者、信贷者等其他利益主体之间的法律关系，通常纯属于民事法律关系。
对于此种法律关系，一般都是以普通民事合同方式予以确定，若发生争议，一方面可以由公共部门来组织协调或者裁决，另一方面可以通过独立的民事诉讼途径或者仲裁程序来予以处理。
在北京地铁4号线项目中，PPP协议的双方是北京市政府和特许经营公司，政府通过签订特许经营协议对项目进行了拆分，分解为公益性和盈利性两部分。
前者由政府出资组建四号线公司，享有A部分所有权，并以“象征性”价格租赁给特许经营公司经营；而后者B部分则吸引民间投资，组成特许经营公司，其在经营期内享有所有权、使用权、收益权等。
据此，北京市政府首先与特许经营公司成立一种具有公法性质的合同关系，北京市政府是四号线公司的股东，四号线公司则与特许经营公司成立租赁合同关系。
整个项目以此为起点而展开，可进一步与贷款银行、承建建筑公司、消费者等利益主体形成一系列法律关系，对此我们不再详尽阐述。
三、PPP协议的行政合同性质辨析
在采用PPP模式的国家中，对PPP协议的性质存在很大争议。
其中所涉及的具体问题有：
公共部门与私人部门之间为共同提供公共服务而签订的协议是属于公法性质还是私法性质？
该协议是行政合同还是普通民事合同？
针对该协议发生纠纷之后该通过何种诉讼方式来解决法律争议？
等等，我们可从学理上对之进行鉴别。
行政合同与民事合同之别
关于如何将行政合同与民事合同区分出来，我们认为，必须承认普通民事合同是行政合同概念的起点和基础，而行政合同是受契约自由和依法行政两大公、私法原则共同支配下的法律行为，因而其是一种确立、变更和消灭公法法律关系的合同，即行政合同产生行政法上的效果，这也是行政合同独立于民事合同存在的本质特征。
根据《联邦德国行政程序法》第54条规定：
“公法范畴的法律关系可以通过合同设立、变更或撤销，但以法规无相反规定为限。
”如果一个合同的对象是只由法律制度以公法性质规定下来的一种事实，这个合同就归于公法范围，但在确定法律性质的时候，应当考虑合同的目的和合同签订者的意愿。
行政合同通常是政府为公共利益需要与行政相对人签订的可替代行政行为的协议，根据适用于我国澳门特别行政区《行政程序法》第157条中列举性规定，通常可归属于行政合同的有：
公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同和为直接公益提供劳务之合同等。
在行政合同签订、履行过程中，尽管仍必须尊重当事人意思自治，经过双方当事人协商达成一致，这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示；但是，行政主体一方签订、履行行政合同的权利并非因私人利益驱使，不能享有私法意义上的完全自治，所以私法上的契约自由原则，对于行政主体方而言，必须受到公法上依法行政原则限制和约束。
比如，在行政合同对方当事人的选择、签订合同等过程中，行政主体方通常必须采用公开竞争等限制性选择方式[10]，而非普通民事合同可由双方当事人任意采用适当方式进行。
行政合同与其他行政行为之别
传统上，官方习惯通过普遍约束性规定和单个强制性禁令来调节经济参与者的行为，但是，随着公私合作的深入开展和方式多样化，这些传统的行为方式在许多情况下已经难以再完全规制、调节市场主体的行为。
故经济行政法领域要求，只要合同内容与法律规范不对立，其中的法律关系也可以通过合同等合作性方式来建立、改变或者废除。
行政合同这个名称首先指的是一种合法行为方式，与行政主体依法作出的“行政公文”和“许可批准文件”不同，合同这种行政活动方式是中立的。
为了让私人提供经济援助，吸引民间资本进入公共服务领域，通过官方与私人部门签订对私人有利的私法双务合同，其中官方为了完成自己的法律任务，积极从事采购和获取服务。
[11]所以，对私人部门而言，其与行政主体订立的合同是既是隶属性的，又是合作性的，对行政主体而言，却是经过双方同意的行政行为，其表现形式已经不再是单方作出的行政公文或许可批准文件形式，而是必须双方协商一致后共同签署生效的契约形式。
所以，行政主体与私人部门签订的经济行政合同是代替行政公文的合同，[12]如果得到明确的许可，或者只要不与法律规范相对立，即可认为是对行政公文的一种替代。
但实际上，有些相关或者配套的行政公文或者行政规范性文件，却是可以视为是对经济性行政合同的附款或者附件，其效力及与合同的关系却是值得我们进一步探讨。
PPP协议的性质
关于PPP协议是属于的公法性质还是私法性质的问题，大陆法系国家和普通法系国家存在不同的认识，相关的国际组织在其编写的指南中指出：
“在属于民法传统或受民法传统影响的许多法律制度中，公共服务的提供可能受到一些称作‘行政法’的法律的管辖，这种法律管辖广泛的政府职能。
这种制度按这样的原则运作，即政府可以通过行政行为或行政合同行使其权力和职能。
人们还普遍认识到，另一种方式是，政府可以根据管辖私人商业合同的法律签订私人合同。
这两种合同之间的差别可能是很大的。
”[13]
因而，在具有民法传统或者接受法国行政法中“行政合同”概念的国家中，对PPP协议的定性将直接决定其适用法律规则和救济途径的选择。
在普通法国家，将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同，尽管适用法律和司法管辖上，与普通合同无异，但根据长期形成的判例法原则，政府在履行影响公共利益的职能时，可以不受合同的约束，当然，作为对方当事人的私人部门有权得到公平补偿或者调整。
为生产、提供公共服务而签订的PPP协议，其中基于公共利益的考虑，政府在其中享有一定的“特权”是肯定的，如在北京市政府与特许经营公司签订的《特许经营协议》中，即规定项目建设期内政府享有监管权，地铁运营后，市政府实行政府定价管理，制定并颁布运营票价政策，如果特许经营公司违反协议，市政府有权采取包括收回特许权在内的制裁措施等，这使其无疑具有公法性质，可视为行政合同的一种。
当然，我们在理论上探讨PPP协议等行政合同的公法属性的同时，也要看到在实践中，行政合同越来越凸现其合同性即私法性，行政主体在行政合同中特权越来越受到私法原则的约束，如行政主体基于公共利益而修改或终止合同时，通常要赔偿对方因此受到的损失或者修改其他条款，以保持合同双方权利义务的平衡。
总之，PPP协议中反映了公共部门与私人部门之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了私人部门作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。
[14]
四、PPP协议的公益性与行政特权
PPP协议公益性及其要求
PPP协议通常是为生产、提供公共服务产品而签订的协议，而公共产品与私人产品不同的重要特征在于公共产品具有非竞争性和非排他性，即不具有个人独占性，其目标在于为公共领域提供普遍性服务，这是政府对全体公民的公共责任和义务。
这要求政府在提供过程中要遵循“公开、公平、公正”原则，要求PPP合同在订立过程中的内容公开，并使内容与程序方面的相关信息透明化，且有严格规范的相关说明，减少或杜绝政府在协议签订、履行过程中滥用职权、侵害当事人利益事件发生的可能性。
公平就是要保证合同的行政主体一方公平对待每一个合同相对方，每个相对方都有获得合同的同等权利和机会，不得有任何岐视性的行为。
公正不仅要求合同是严格按照相关条件与程序作出的决定，以此避免订立过程中的“暗箱操作”，还要求其中内容是客观公正的。
公共部门的行政特权行政特权内涵
行政法学者一般都认可行政主体在行政合同中享有一系列特权。
在行政合同中，行政特权是指行政主体在行政合同的订立或执行过程中，为实现公共利益的目的而依法享有的单方强制性权力，由于其具有不同于民事合同双方当事人权利义务对等关系的特点，所以称为“特权”。
行政特权可具体表现为行政主体有权根据公共利益的变化调整合同本身的内容，在履行过程中还享有对合同的监督权、变更权、终止权、制裁权等。
行政主体所享有的这种“特权”贯穿于合同的始终。
[15]如《北京市城市基础设施特许经营条例》第35、40、41、32等条即分别对行政部门的监督检查权、制裁权、单方终止权等作了相关规定。
2.行政特权产生的原因
行政合同中权力因素存在是基于公共利益的需要，公共利益优先理念的存在，促使行政主体可以以公共利益需要的名义对既有合同的内容进行变更，法律也允许行政主体以公共利益为理由废除己经承认的义务。
社会公共利益要求行政管理不受合同义务的限制，关于普通合同的法律规定要求合同双方当事人信守合同约定。
而关于行政合同的法律则通常会规定公共利益高于合同双方当事人之间的约定。
对行政特权的承认。
实际上是对必须由政府所代表和维护的社会公共利益的承认，政府的特权是维护社会公共利益必不可少的手段。
3.正当程序与行政特权的行使
现代行政法治理论认为，一套体现正义与效率的程序更符合行政合同的本质要求，从权力正当行使的角度，如影响到对方当事人的权益，必须遵循正当的程序，并可以将PPP协议中行政特权的行使程序概括为以下几方面
行政合同的签订程序。
行政主体虽然对合同相对一方及合同内容具有决定权，但签订合同仍应遵守审批、公示、听证等程序，或通过招标等公平竞争方式确定相对人并与之签订合同。
[16]
行政合同的变更、解除应当遵守先行告知程序、说明理由、补偿听证程序。
行政合同监督、制裁过程应遵守违约行为调查、认定程序、做出书面的制裁决定，并说明事实理由和法律依据，对已经做出的决定，必须告知合同相对人。
使其获悉内容，并告知异议期限及方式。
结合《北京市城市基础设施特许经营条例》分析，我们发现，行政法中关于正当程序的基本原则及制度，并没有在涉及行政合同的法律文件中体现。
如其中关于公共利益征用补偿的第32条规定，“确因公共利益需要，政府可以收回特许经营权、终止特许经营协议、征用实施特许经营的城市基础设施、指令特许经营者提供公共产品或者服务，但是应当按照特许经营协议的约定给予相应补偿。
”却无其他如听证等相关程序制度性规定。
我们认为，行政合同作为一种可替代传统行政行为的法律行为，行政主体方仍保持有一定程度的行政特权，从公法角度则可通过行政程序约束行政权力，保障相对人权利，以实现社会公正。
正当法律程序应由立法机关通过具体的法律、法规来规定，而中国的法律制度以成文法为主，所以在立法中应加强对正当行政程序的研究与规制，力争使法定的行政过程都具有程序正当性。
私法原则对行政特权的约束
在法律上，PPP协议形成的是以私人部门参与实现政府公共服务职能为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，所以，必然具有私法的某些特征，即PPP协议体现出双方的合意性，双方的权利义务关系理应受到平等、诚信等私法原则的约束。
平等、公平竞争原则对私人部门选择约束
由于PPP模式改变了原有以资格审查、数量限制、许可证等绝对限制性进入的方式，而采取特许权竞争、特许经营的市场准入方式。
如徐州市市政公用行业第一个采用TOT方式转让的项目：
“安徽国祯环保”以“TOT”方式中标江苏徐州污水处理厂30年经营权转让项目。
[17]在行政合同缔结过程中，行政机关要以平等的主体身份或者通过招投标引导相对人公平竞争、或者与相对人进行平等协商，双方最终就权利与义务达成一致使行政合同成立。
并且，在行政合同的履行过程中，若不为公共利益的需要，不能行使行政特权，采取单方面的强制性行为，行政主体亦必须履行合同中所规定之义务。
2.诚实信用原则对政府履行、变更、解除PPP协议的约束
这一原则也适用于公法领域。
美国法学家伯尔曼曾说过，法律只有被信仰，才能被有效执行。
我们不否认，行政主体在行政合同中享有单方变更、解除合同等特权，但这种特权不是一种必须行使的权利。
当普通合同方式执行行政任务未遇公共利益障碍时，则可引而不发。
在公私合作的实践中，一些地方政府对于私人合作者有时并不是以诚相待，违背诚信原则的案例时有发生，这将严重侵害私人合作方的权益。
比如
案例：
某地区107国道改建，某民营公司与交通局签订合作协议，按约投资3000万元，过路收费则由交通局负责。
但交通部门违背诚信原则，一是从1995年至1999年拖欠分成款2600万元；二是擅自将民营公司参与投资改建的道路产权转让，但不予该公司任何补偿；三是交通部门反而向法院起诉，要求确认当初合同确立的是借贷关系而非投资合作关系。
[18]
因此，行政合同与民事合同并无本质不同。
行政主体作为国家的有权机关在行使特权时，更应遵循诚信原则，以必要性为前提，并在给予对方当事人合理补偿后方可行使。
在行政合同中，双方基于互相信赖有了合意的基础，因而双方也应本着诚实信用原则，忠实地履行双方的义务，不得进行欺诈、威胁、胁迫，也是避免过度使用行政特权的一个途径。
如果双方各尽其责，自然无须大量使用行政特权，这也能有效防止行政特权与契约合意的冲突。
3.保护私有产权原则
对于行政特权的约束，另外一个重要的方面是要明晰公用事业、公共产品的产权。
私人资本投资于公用事业建设主要有两种方式，一是直接投资于新建项目，获得产权或者经营权，如北京地铁4号线项目；二是购买既有基础设施项目的产权、经营权或兼并重组，如江西省的南昌八一大桥转让经营权项目[19].通过明晰产权可以有效地保障私人部门投资公用事业的正当利益，并激励他们的积极性，产权形式对于解决公用事业的所有制和规制问题，尤其对于提高长期绩效和投资激励问题具有非常重要的实践意义。
而且，只有产权明晰，确立对合法私有财产的保护原则，才能在公私合作制中确立公私双方各自的权利和义务，私人部门才能借此抗辩行政特权的行使，如遭到损失，亦可请求获得相应的赔偿或者补偿。
五、PPP中政府的角色与法律争议的解决
政府的角色
PPP模式反映了现代公共设施和服务的生产方式的新的理念，首先必须由政府制定并执行相关的法律，形成公用事业吸引私人部门投资的制度环境，然后政府作为主要公共部门在其中选择合适的私人合作伙伴，并与之共同分担风险、分享收益。
整个过程反映了公共部门的公共服务的生产者和提供者发生了职能分离，政府作为公共服务的提供者是其天职所在，不可规避，但却可以制定规则决定采用何种方式来生产公共服务。
所以，在PPP模式中，政府的角色似乎有点扑朔迷离，但仍可以发现政府仍在承担提供公共服务的提供责任，只是改变了公共服务的生产方式而已，其至少承担着三重角色的责任和义务[20]：
规则的制定者与执行者、公共服务的采购者和提供者、公共服务的监管者等。
规则制定者与执行者
为确立允许通过私人部门参与公共服务的生产而更有效提供公共服务质量的目的，政府必须首先通过制定法律、法规等法律文件建立一个可吸引私人投资而又能实现公共利益的法律框架。
这个法律框架应当遵循以下几个基本原则：
透明、公正和长期有效承诺。
[21]为保证这些规则得到贯彻，政府还必须通过各种具体行政管理手段来执行其中的有关规定，以履行其提供公共服务的职能。
近些年来，我国已有一些部门或地方陆续制定了相应的部门规章、地方性法规或地方政府规章，这都是政府部门在承担规则制定者或执行者角色的表现[22].
2.公共服务生产者、采购者和提供者
作为对民营化浪潮的反思结果，公私合作制首先意味着政府要更多地参与到项目之中。
从项目一开始，公共部门和私人部门就会共同参与决策，共同参与公共产品的提供，并且共同承担项目有关的风险、成本与投资，寻求实现双方利益的共赢。
特别是公共事业项目中私人部门做不好的，或者由私人部门做效率反而不如公共部门的那些部分，就应由公共部门来承担。
当然，在PPP中，公共部门有可能将公共服务的部分生产职能转移给了私人部门，此时，其充当的角色即是采购者，而私人部门就是供应商，如深圳市宝安区城市管理局招标建设的“老虎坑垃圾卫生填埋场渗滤液处理工程”。
[23]作为采购方，公共部门必须遵守合同的约定，履行合同中约定的义务，信守其承诺。
3.利益协调者和公共服务监管者
在PPP中，如一个基础设施项目，政府相对于私人部门而言在征用土地时具有更明显的协调各方利益的优势，或者私人部门与其他利益主体之间出现了法律争议，这项工作就应由政府来做，此时政府的角色更多的是一种利益协调者的身份出现。
通常，具体的建设施工工作就应发挥私人部门高效率、注重经济效益的特点。
但是，政府的目的并不是为了赢利，而是起到带动私人部门和民营资本的作用，就要求政府扮演与其提供公共物品和服务的职能和责任相匹配的监管者角色。
如在北京地铁4号线项目中，根据《特许经营协议》规定，北京市政府即将实现从地铁间接经营者向监管者的转变，在发生涉及公共安全等紧急事件时，市政府有权介入，以保护公共利益。
[24]
PPP模式中法律纠纷解决机制
PPP模式使得原有的政府或私人部门与消费者之间的双向直接关系变为政府、私人部门与消费者等利益主体之间的三方委托代理关系。
鉴于这种互动关系的复杂性和重要性，难免出现法律纠纷，因而在实施PPP模式之前建立有效的法律纠纷解决机制是非常必要的，其中政府在PPP中具有多重角色，由政府活动引发的法律争议的解决更是值得我们关注并深入探讨。
特许经营协议纠纷的解决
特许经营协议具有行政合同的“行政性”。
[25]行政主体与相对人订立行政合同的目的是出于履行行政管理职责的需要。
它的出发点和最终目标都是为了实现行政管理目标或者说提供公共服务。
契约自由精神在公法领域的介入仅仅是弱化行政行为的单向性、命令性，强化行政主体与相对人的沟通与合作并不能根本改变行政权力的本质特点。
虽然在某种程度上权力的行使要通过合意的方式，但从行政主体方面讲，“合意”只是一种手段，是实现行政目的的形式。
所以，行政法学者多强调作为私人投资者方应当以“行政主体侵权”为由，通过行政救济途径解决其中法律争议。
并且，现行行政诉讼法的司法解释为行政合同敲开了行政诉讼的大门[26]，并且出现了一些案例，如汇津公司与长春市政府之间关于污水处理专营权的纠纷[27]，当事人向法院提起了行政诉讼。
实际上，现有行政诉讼制度的设计仍无法为因行政合同引发的法律争议提供充分的诉讼救济，行政诉讼中原被告双方权利义务的单向性与行政合同的双务性必然引发矛盾
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