建造师法律法规5 3.docx

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建造师法律法规53

合同法的基本原则和分类

　　合同法的基本原则和分类（1分）（0，1；2分）

    1、合同法的基本原则

（1）平等原则

（2）自愿原则

    ①当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；

    ②有权选择对方当事人；

    ③合同内容由当事人自愿约定；

    ④在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；

    ⑤双方也可以协议解除合同；

    ⑥可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。

    自愿也不是绝对的。

当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，按规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

    （3）公平原则

    （4）诚实信用原则

    ①在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；

    ②在履行合同义务时，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；

    ③合同终止后，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义务。

    （5）不得损害社会公共利益原则

    2、合同法适用范围

（1）广义合同与狭义合同

    ①狭义的合同是指债权合同；现行合同法只调整一部分合同，即狭义的合同。

    ②广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。

（2）不受合同法调整的主要关系类型

    ①有关身份关系的合同：

如婚姻合同（婚约）适用《婚姻法》。

    ②有关政府行使行政管理权的行政合同：

适用各行政管理法， 

    ③劳动合同：

适用《劳动法》、《劳动合同法》等

    ④政府间协议。

    1．下列属于我国《合同法》调整的法律关系是（D）。

    A．收养关系 

    B．劳动合同 

    C．税款代扣合同

    D．赠与合同  

    3、合同的分类

（1）有名合同与无名合同

    ①有名合同，也称典型合同，法律上已经确定一定的名称，并设定具体规则的合同。

    ②无名合同，也称非典型合同，法律上未确定名称和规则的合同。

无名合同是合同的常态。

（2）双务合同与单务合同

    ①双务合同是当事人互负义务的合同。

    ②单务合同是一方当事人负担义务，例如赠与合同、借用合同等。

    （3）有偿合同与无偿合同

    ①有偿合同，是指一方享有合同规定的权益，须向另一方付出相应代价。

    ②无偿合同，是一方享有合同约定的权益，但无须向另一方付出相应对价的合同。

例如赠与合同、借用合同等。

    （4）诺成合同与实践合同

    ①诺成合同，指当事人各方的意思表示一致即告成立的合同，如委托合同、勘察、设计合同等。

    ②实践合同，又称要物合同，是指除双方当事人的意思表示一致以后，尚须交付标的物才能成立的合同，如保管合同、定金合同等。

    （5）要式合同与不要式合同

    ①要式合同是法律或当事人必须具备特定形式的合同。

    ②不要式合同是指法律或当事人不要求必须具备一定形式的合同。

    （6）格式合同与非格式合同

    ①指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容作任何变更的合同。

    ②提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

    ③对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

    （7）主合同与从合同

    ①主合同是指可独立存在的合同；

    ②从合同就是以其他合同为存在前提的。

    2．下列关于《合同法》中格式合同的表述，错误的是（A）。

    A．格式合同由提供方事先拟定，可以重复使用 

    B．提供格式条款的一方免除的自己责任、加重对方责任的，该条款无效 

    C．对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释 

    D．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供方的 

    合同订立

合同订立（0，1；2分）（3，1；5分）

    4、要约

（1）概念：

希望和他人订立合同的意思表示。

（2）要约应表明一旦经受要约人承诺，要约人受该意思表示约束

    5、要约邀请

（1）要约邀请是指行为人希望他人向自己发出邀约的意思表示。

（2）寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告灯为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

    3．要约是希望和他人订立合同的意思表示，包括（B）。

    A．寄送的价目表 

    B．投标书 

    C．拍卖公告

    D．招股说明书 

    6、要约生效

    要约到达受要约人时生效。

具体表现为：

（1）口头形式的要约自受要约人了解要约内容时发生效力；

（2）书面形式的要约自到达受要约人时发生效力；

    （3）采用数据电子文件形式的要约，当收件人指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入该特定系统的时间（视为到达时间），该要约发生效力；若收件人未指定特定系统接收电文的，自该数据电文进入收件人任何系统的首次时间（视为到达时间），该要约发生效力。

    7、要约撤回与要约撤销

（1）要约撤回：

    ①要约发生法律效力之前，要约可撤回。

    ②撤回通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人。

（2）要约撤销：

    ①要约发生法律效力之后，要约人使其丧失法律效力而取消要约的行为。

    ②要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

    ③有下列情形之一的，要约不得撤销：

    ·要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

    ·受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

    4．甲企业于2月1日向乙企业发出签订合同的信函。

2月5日乙企业收到了该信函，第二天又收到了通知该信函作废的传真，甲企业发出传真，通知信函作废的行为属于要约（C）的行为。

    A．发出 

    B．撤回

    C．撤销 

    D．变更

    8、要约失效

（1）要约人依法撤销要约

（2）拒绝要约的通知到达要约人

    （3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺

    （4）受要约人对要约的内容作实质性变更的，视为新要约。

    ·所谓实质性变更是指有关合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和争议解决办法等的变更。

    9、承诺概述

（1）概念：

是指合同当事人一方对另一方发来的要约，在要约有效期限内，作出完全同意要约条款的意思表示。

    10、承诺生效

    ①承诺生效，是指承诺发生法律效力，也即承诺对承诺人和要约人产生法律约束力。

    ②承诺人作出有效的承诺，在事实上合同已经成立，已经成立的合同对合同当事人双方具有约束力。

    11、承诺撤回、超期和延误

（1）承诺撤回

    承诺可以撤回。

撤回通知应在承诺到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人。

（2）承诺超期

    除要约人及时通知受要约人该承诺有效，为新要约。

    （3）承诺延误

    除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，该承诺有效。

    5．下列关于承诺的表述中，正确的有（CE）。

    A．受要约人发出承诺，表示价格再降一成即可成交

    B．承诺超期的后果是承诺不可能发生法律效力

    C．承诺一经送达要约人即发生法律效力

    D．撤销承诺的通知应当在双方签订书面合同前到达要约人

    E．承诺可以由受要约人的代理人向要约人授权的代理人作出

    12、缔约过失责任

（1）概念：

是指一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使合同不成立，或者虽已成立但被确认无效或被撤销时，造成确信该合同有效成立的当事人信赖利益损失，而依法应承担的民事责任。

这种责任主要表现为赔偿责任，其一般发生在订立合同阶段。

（2）缔约过失责任构成要件

    ①该责任发生在订立合同的过程中。

这是违约责任与缔约过失责任的根本区别。

    ②缔约人一方主观上有过错行为。

即当事人违反了诚实信用原则所要求的义务。

    ③缔约人另一方受到实际损失。

即受害方的信赖利益遭受损失。

    ④缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系。

    6．某建筑公司以欺骗手段超越资质等级承揽某工程施工项目，开工在即，建设单位得知真相，遂主张合同无效，要求建筑公司承担（C）。

    A．违约责任 

    B．侵权责任

    C．缔约过失责任 

    D．行政责任 

合同的效力

　　3、无效合同类型

（1）合同自始无效

    订立时就无效。

（2）合同绝对无效

    合同自订立时起就无效，当事人不能通过同意或追认使其生效。

    （3）合同当然无效

    无论当事人是否知道其无效情况，无论当事人是否提出主张无效，法院或仲裁机构可以主动审查决定该合同无效。

    （4）合同无效，可能是全部无效，也可能是部分无效

    如果合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

    （5）合同无效，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

    1．如果施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，致使合同无效，则（ABCE）。

    A．合同自订时起就不具有法律效力

    B．当事人不能通过同意或追认使其生效

    C．在诉讼中，法院可以主动审查决定该合同无效

    D．合同全部条款无效

    E．合同中独立存在的解决争议条款有效 

    4、无效合同产生的原因

（1）一方以欺诈手段订立合同，损害国家利益

（2）一方以胁迫手段订立合同，损害国家利益

    （3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益

    （4）以合法形式掩盖非法目的

    （5）损害社会公共利益

    （6）违反法律、行政法规的强制性规定

    5、合同无效导致的法律后果

（1）返还财产

（2）折价补偿

    （3）赔偿损失

    （4）收归国库所有 

    2．某建筑材料买卖合同被认定为无效合同，则其民事法律后果不可能是（C）。

    A．返还财产 

    B．赔偿损失

    C．罚金

    D．折价补偿 

    6、可变更、可撤销合同

（1）概念：

    指因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权，使已经生效的合同效力归于消灭或变更。

其效力取决于撤销权人是否向法院或者仲裁机构主张撤销权及是否被支持。

（2）导致合同变更与撤销的原因

    ①重大误解

    ②显失公平

    ③因欺诈、胁迫而订立的合同。

    ④乘人之危而订立的合同未损害国家利益。

    7、可变更、可撤销合同中撤销权的行使

（1）可变更、可撤销合同的救济

    可变更、可撤销、也可继续认可该合同效力。

（2）撤销权行使主体

    任何一方认为合同是由重大误解订立的或者显失公平订立的，都可以向法院提出。

以欺诈、胁迫或乘人之危的，只有受损害方才能行使。

    （3）撤销权消灭情形：

    ①具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

    ②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

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    （4）合同被撤销的后果

    在被撤销之后，自合同成立之始起就不具有效力，当事人不受该合同约束，不得基于该合同主张认可权利或承担任何义务。

    3．对于可撤销合同，具有撤销权的当事人（CDE），撤销权消灭。

    A．自知道或者应当知道权利受到侵害之日起一年内没有行使撤销权的

    B．自知道或者应当知道撤销事由之日起六个月内没有行使撤销权的

    C．自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的

    D．知道撤销事由后明确表示放弃撤销权的

    E．知道撤销事由后以自己的行为放弃撤销权的

效力待定合同的类型及其处理情形

　　8、效力待定合同的类型及其处理情形

（1）限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同。

纯获利益的合同除外。

    ①须经法定代理人追认后才有效。

    ②相对人可催告法定代理人在一个月内予以追认；法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同没有效力。

    ③合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利；撤销应当以通知的方式作出。

（2）无权代理人以被代理人名义订立的合同

    ①未经代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

    ②相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认；被代理人未作表示的，视为拒绝追认，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。

    ③表见代理无须被代理人追认，产生代理效力。

    （3）越权订立的合同

    法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

    （4）无处分权人所订立合同

    经权利人追认或者无权处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

    4．根据《合同法》规定，对效力待定合同的理解正确的是（C）。

    A．在相对人催告后一个月内，当事人之法定代理人未作表示，合同即可生效

    B．效力待定合同的善意相对人有撤销的权利，撤销期限自行为作出之日起一年

    C．表见代理实质上属于无权代理，却产生有效代理的后果

    D．超越代理权签签订的合同，若未经被代理追认，则必定属于效力待定合同 

    合同履行

　　（0，2；4分）（3，2；7分）

　　10、合同履行中合同条款空缺的法律适用

（1）解决合同条款空缺的具体规定

    ①适用于普通商品的具体规定

    ·质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

    ·价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

    ·履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

    ·履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

    ·履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

    ·履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

    ②适用于政府定价或者政府指导价商品的具体规定。

    ·执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。

    ·逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。

    ·逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

    6．某建筑公司向供货商采购某种国家定价的特种材料，合同签订时价格为4 000元／吨，约定6月1日运至某工地。

后供货商迟迟不予交货，8月下旬，国家调整价格为3 400元／吨，供货商急忙交货。

双方为结算价格产生争议。

下列说法正确的是（B）。

    A．应按合同约定的价格4 000元／吨结算 

    B．应按国家确定的最新价格3 400元／吨结算 

    C．应当按新旧价格的平均值结算 

    D．双方协商确定，协商不成的应当解除合同 

    7．按照《合同法》对合同内容约定不明确的处理规定，对于设备交付方式和交货地点不明确的下述说法中正确的包括（ADE）。

    A．供货商通知电力局到供货商处提货，运输费由电力局负担 

    B．供货商通知电力局到供货商处提货，运输费由供货商负担 

    C．供货商用自有运输机械将设备运到电力局指定地点，运费由供货商承担 

    D．供货商用自有运输机械将设备运到电力局指定地点，运费由电力局承担 

    E．供货商委托运输公司，将设备运到电力局指定地点，运费由电力局承担

    11、建设工程合同履行中发包人请求解除合同的条件

    承包人具有下列情形之一.，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（2）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

    （3）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

    （4）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

    12、建设工程合同履行中承包人请求解除合同的条件

    发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（1）未按约定支付工程价款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

    （3）不履行合同约定的协助义务的。

    合同解除后发包人还要承担违约责任。

    8．致使承包人单位行使建设工程施工合同解除权的情形包括（AB）。

    A．发包人严重拖欠工程价款 

    B．发包人提供的建筑材料不符合国家强制性标准 

    C．发包人坚决要求工程设计变更 

    D．项目经理与总监理工程师积怨太深 

    E．要求承担保修责任期限过长  

    13、合同解除后的法律后果

（1）合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的

（2）《解释》中关于合同解除的相关规定：

    ①建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；

    ②已经完成的建设工程质量不合格的，按照下列情况处理：

    ·修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

    ·修复后的建设工程经竣工验收不合格。

承包人请求支付工程价款的，不予支持。

    ③因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

    14、发包人擅自使用后出现质量问题的处理

（1）工程竣工验收应当具备下列条件：

    ①完成建设工程设计和合同约定的各项内容；

    ②有完整的技术档案和施工管理资料；

    ③有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；

    ④有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；

    ⑤有施工单位签署的工程保修书。

（2）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

    （3）《条例》规定建设单位有下列行为之一的，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款； 

    ①未组织竣工验收，擅自交付使用的；

    ②验收不合格，擅自交付使用的；

    ③对不合格的建设工程按照合格工程验收的。

    15、对竣工日期的争议处理

（1）工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。

    工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。

    由于建设单位和施工单位对于工程质量争议而导致对竣工日期的争议。

（2）当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

    即提交竣工验收报告之日为实际竣工日期。

    （3）由于发包人拖延验收而产生的对实际竣工日期的争议

    发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给出意见。

承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

    （4）由于发包人擅自使用工程而产生的对于实际竣工验收日期的争议

    未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

抗辩权种类

　　16、抗辩权种类

（1）同时履行抗辩权

    指在没有履行顺序的双务合同中，当事人一方在另一方未为对待给付以前，有权拒绝先为给付的权利。

（2）先履行抗辩权

    指当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行或履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝先履行一方的履行要求。

    （3）不安抗辩权

    指先履行一方因后履行一方欠缺履行债务能力或信用，而拒绝履行合同的权利。

　　17、先履行抗辩权

（1）先履行抗辩权的成立要件

    ①双务合同且互负债务

    ②履行债务有先后顺序

    ③先履行一方未履行或者履行不符合约定

（2）先履行抗辩权的行使与效力

    行使先履行抗辩权没有消除合同的效力，在先履行方适当履行后，先履行抗辩权消灭。

    18、不安抗辩权

（1）不安抗辩权的成立要件

    ①双务合同而互负债务。

    ②债务履行有先后顺序。

    ③后履行一方履行能力明显下降，有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

    应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

    ·经营状况严重恶化；

    ·转移财产、抽逃资金以逃避债务；

    ·丧失商业信誉；

    ·有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

    ④履行顺序在后的当事人未提供适当担保

（2）不安抗辩权行使与效力

    行使不安抗辩权的一方负有对相对人欠缺信用、欠缺履行能力的举证责任。

    对方提供适当担保时，应当恢复履行。

中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行且未提供担保的，中止履行的一方可以解除合同。

代位权

　　19、代位权

（1）概念：

因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可向法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身