论我国法律关于《儿童权利公约》第十二条的规定.docx

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论我国法律关于《儿童权利公约》第十二条的规定

论我国法律关于《儿童权利公约》第十二条的规定

王芸

摘要:

《儿童权利公约》第十二条规定了儿童发表意见的权利,我国是《儿童权利公约》的缔约方,遵守《儿童权利公约》是我国的义务。

因此,保障儿童发表意见就是我国遵守《儿童权利公约》的义务。

我国有关法律对此作了规定,但是这些规定仍然存在诸多不足,如存在立法空白,而一些规定又过于概括,缺乏操作性,这些都影响《儿童权利公约》第十二条规定的在我国的实施。

所以,我国应填补立法空白,强调法律的可操作性等,使相关法律得到完善,以使《儿童权利公约》第十二条规定在我国真正得到落实。

关键字:

参与权;表达意见;国内规定;公约第十二条

Abstract:

Article12ofTheConventionOnTheRightsOfTheChildprovidestherighttoexpresstheiropinions,chinaisapartytotheconvention,anditistheobligationofourcountrytoabidebytheconvention.Therefore,protectionofchildren'sopinionistheobligationofourcountrytoabidebytheconvention.Relevantlawsofourcountryhasmadethestipulationregardingthis,buttheseprovisionsstillexistmanyproblems,suchastheexistenceofgapsinlegislation,andsomeoftheprovisionsaretoogeneral,lackofmaneuverability,allthesewillinfluencetheconventiontwelfthcontentintheimplementationofourcountry.Therefore,ourcountryshouldfillinthelegislativeblank,emphasizethemaneuverabilityofthelawandsoon,sothattherelevantlawsareperfectandthetwelfthoftheconvention`sprovisionstobeimplementedinourcountry.

Keywords:

Participationright;Expressingopinions;Domesticregulations;Article12oftheconvention

引言:

儿童常常被人们认为认识能力、行为能力等方面都很欠缺,但是儿童是有一定的认识能力、行为能力的,特别是儿童的参与能力常常随着其年龄的增长而不断提高,儿童的这样能力不应被忽视,儿童的参与权不应被漠视。

《儿童权利公约》第十二条就对儿童的参与权进行了规定,而作为《儿童权利公约》缔约国的我国,理应履行公约的义务,保障儿童的参与权,基于此,研究我国法律关于《儿童权利公约》第十二条的有关规定,是十分重要的。

一、《儿童权利公约》第十二条及为我国规定的义务

（一）《儿童权利公约》第十二条的规定

1989年《儿童权利公约》（以下简称"公约"）第十二条"缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。

为此目的,儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中,以符合国家法律的诉讼规则的方式,直接或通过代表或适当机构陈述意见"表明,儿童的前缀是"有主见能力的",不是一个年龄限制,而主见即自己对事物的确定的意见或见解,每一个儿童都是有自己想法的独立个体,往往许多儿童都有确定分明而又纯粹的想法,知道自己的喜好,知道自己想要什么,所以他们有主见能力,即使很小也有此条规定的权利。

"影响到其本人的一切事项"说明只要是与儿童相关,对儿童有影响的任何事务,儿童都有自由表达的权利。

公约第十二条第二款特别强调在司法和行政诉讼中儿童直接或间接的参与、表达,与其相关的法律事务中,他们也有话语权,不仅仅是日常生活事务中,这是对儿童更高层次的尊重。

第十二条正是对儿童参与、表达权的规定。

（二）公约第十二条对我国规定的义务

通过公约第十二条的规定可知,它为包括我国在内的成员国规定了一系列义务,即:

1.确保儿童有机会发表意见的义务

确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见的义务,负有提供给儿童机会以发表意见的积极义务;

2.对于儿童给予适当看待的义务

对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当看待的义务;

3.确保儿童在影响到自身的救济活动中合法陈述意见的义务

确保儿童在影响到自身的任何司法和行政诉讼中,以符合国家法律诉讼规则的方式,直接或通过代表或适当机构陈述意见的义务。

二、我国法律关于公约第十二条的规定及不足

（一）我国关于公约第十二条的规定

1.1982年《宪法》的相关规定

"凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民",[[endnoteRef:

0]]所以儿童也是公民,也具有宪法的基本权利,即公民参与政治生活方面自由权利中的言论自由权,它体现在我国现行宪法第35条"中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由",这是公民在法律范围内享有表达意愿、参加社会生活和政治生活的政治自由权利。

言论自由是公民对于政治和生活中的各种问题,有通过语言方式表达其思想和见解的自由。

[1]因此,中国的根本大法《宪法》对公民（包括儿童在内）的参与、表达权给予了概括性规定,为儿童权利的保障提供了基础。

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2.未保法的相关规定

现行2013年第二次修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第3条"未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利,国家根据未成年人身心发展特点给与特殊保护、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。

"第一次从法律层面上将"参与权"规定为儿童的基本权利,从而使儿童参与权的保障有了最主要的法律依据。

[2]

3.儿童发展纲要的相关规定

《中国儿童发展纲要（2001-2010年）》坚持"儿童优先"原则,法律保护的主要目标之一是,依法保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利,也保障未成年人参加诉讼和辩护的权利。

《中国儿童发展纲要（2011-2020年）》基本原则之一的儿童参与原则:

"鼓励并支持儿童参与社会家庭、文化和社会生活,创造有利于儿童参与的社会环境,畅通儿童意见表达渠道,重视吸收儿童意见",其儿童与社会环境主要目标的策略措施十二为"保障儿童参与和表达的权利。

将儿童参与纳入儿童事务和儿童服务决策过程中,决定有关儿童的重大事项,吸收儿童代表参加,听取儿童意见。

畅通儿童参与和表达渠道,增加儿童社会实践机会,鼓励儿童参与力所能及的社会事务和社会公益活动,提高儿童的社会参与能力"。

这些目标、策略和原则为儿童参与、表达权利保驾护航,明确儿童有参与司法程序的权利,符合公约规定的第一条义务。

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4.民法通则的相关规定

2009年修订后的86年版《中华人民共和国民法通则》第12条规定"10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人,可以进行与其年龄和智力相适应的民事活动。

其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人,由他的法定代理人代理民事活动。

"所以,儿童自身是可以直接或间接的参与其民事活动的,直接或通过代表陈述意见。

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5.收养法的相关规定

1998年修正的1991年版《中华人民共和国收养法》第11条规定".收养年满10周岁以上未成年人的,应当征得被收养人的同意",第26条"收养人在被收养人成年以前,不得解除收养关系,但收养人、送养人双方协议解除的除外,养子女年满十周岁以上的,应当征得本人同意"等等。

在收养问题上,我国收养法的规定是符合公约第十二条精神的,都给了儿童表达意见、参与其中的权利。

[4]

6.婚姻法的相关规定

《中华人民共和国婚姻法》第21条第二款规定"父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利",在抚养费问题上,儿童参与其中,充分尊重了儿童的意见。

[4]

7.民诉法相关规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第57条规定"无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼."这里被代理人范围只限于无、限制行为能力的人,无行为能力人是不满十周岁的未成年人,限制行为能力人有两类:

10周岁以上,十八周岁以下的公民和不能完全辨认自己行为的精神病人,在此,儿童被包含在内,间接参与了司法诉讼,符合了公约要求的第三条义务。

[4]

8.相关司法解释的规定

1991年颁布的最高法院关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）第15条指出"在开庭审判前,应当了解少年被告人对被指控罪行的认识和意见"。

最高法在2003年《关于人民法院审理解除同居关系纠纷的有关问题》中指出,若未婚同居关系解除,同居伴侣间对由哪一方来抚养非婚生子女进行协商时,必须征求限制民事行为能力子女的意见。

最高法《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》、《刑事诉讼法》的司法解释中明确,司法程序中有关儿童利益的事项要征询儿童意见,也规定监护权纠纷应当询问限制行为能力儿童的意见。

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4]]限制行为能力人有两类:

10周岁以上,十八周岁以下的公民和不能完全辨认自己行为的精神病人,所以在此,关于未成年人的监护权纠纷以及司法程序中,儿童是可以表达意见的。

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][5:

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2015年1月1日实施的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第十一条"公安机关在出警过程中,发现未成年人身体受到严重伤害、面临严重人身安全威胁或者处于无人照料等危险状态的,应当将其带离实施监护侵害行为的监护人,就近护送至其他监护人、亲属、村（居）民委员会或者未成年人救助保护机构,并办理书面交接手续。

未成年人有表达能力的,应当就护送地点征求未成年人意见。

"、第十九条"未成年人救助保护机构应当与公安机关、村（居）民委员会、学校以及未成年人亲属等进行会商,根据案件侦办查处情况说明、调查评估报告和监护人接受教育辅导等情况,并征求有表达能力的未成年人意见,形成会商结论。

经会商认为本意见第11条第1款规定的危险状态已消除,监护人能够正确履行监护职责的,未成年人救助保护机构应当及时通知监护人领回未成年人"等条说明,与儿童人身安全相关的事项,有表达能力的未成年人可以发表意见。

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9.江苏、广东《未成年人保护条例》的相关规定

江苏《未成年人保护条例》第七条第二款"家庭、学校、国家机关和社会处理与未成年人有关的事项,应当优先考虑未成年人的利益,并根据未成年人的年龄和智力发展状况,以其可以理解的方式告知未成年人,通过多种途径听取其意见",第八条".对于侵犯自己合法权益的行为,未成年人有权提出检举、控告和申诉,有关国家机关应当及时依法处理"。

广东《未成年人保护条例》第二条也有提出未成年人的参与权。

江苏、广东等省在修订的本地区未成年人保护条例中都对未成年人参与、表达诉求的权利进行了规定,提供了儿童发表意见的机会,符合公约十二条为我国规定的第一条义务。

[2]

（二）我国法律的不足点

我国的相关法律尽管作了较多的规定,但是仍存在不足,主要体现在以下几个方面:

1.国内的立法空白

针对上述法规、国内其他有关儿童保护的法律以及宪法第46条第2款"国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展"等文件、法规,可以看出,中国在儿童保护方面的立法仍处于有限尊重儿童权利的阶段,[3]我国仍局限于关注儿童的基本教育、监护权纠纷、收养、抚养费用、体质、人身安全和健康保健等方面的权利,如,生命权、健康权、生存权、发展权等,儿童仍处于被保护的角色,而对于保障这些基本权利的龙头性权利即参与、表达权提之甚少,即使有也一笔带过,如未保法、中国儿童发展纲要,也没有专门性的立法明确界定儿童参与、表达权的内涵。

公约要求我国履行的第二条义务,国内法律几乎没有提及。

国内主要规范儿童权利的法律是未保法,而2013年新修订的《未成年人保护法》第5条"尊重未成年人的人格尊严、适应未成年人身心发展的规律和特点、教育与保护相结合",从这些原则内容上看,与公约确立的原则（公约四项基本原则:

（1）不歧视（无差别原则/无歧视原则/非歧视性原则）;

（2）儿童的最大利益;（3）确保儿童的生命权、生存权和发展权的完;（4）尊重儿童的意见（第12条））,尤其是尊重儿童意见的原则,还是有相当差距的。

2.一些规定缺乏可操作性

中国虽颁布了一系列涉及儿童权利保障的规范,明确了保障内容,但实际上,现行法律没有实现儿童参与、表达权利的具体保障措施,很难履行公约为我国规定的第三条的义务。

现行法律缺乏具体性、明确性,导致儿童在公约十二条的权利无法落实;[[endnoteRef:

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3.权利年龄不当限制

儿童在很小的时候就有主见,即使还不会说话,不能陈述表达,都不会对他们有自己的主张有任何的影响。

儿童权利公约是承认即使非常年幼的儿童也有表达意见的权利的,而我国法律却有年龄限制（如上述《收养法》等）;

4.权利范围不当限制

公约"一切事项"表明,缔约国应确保儿童自由发表言论的权利不受任何领域的限制,但国内法涉及参与、表达权利的事项局限于监护、收养、教育、健康等方面。

尽管立法早已介入私人领域,却由于"父权至上"、"孩子无知"等传统观念的影响,几乎所有国家的成人都不同程度地存在"家长意识",这是对实现该项权利的重大挑战。

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三、完善我国法律以履行公约第十二条义务的建议

（一）填补立法空白

在未保法这部专为儿童设立的法律中,应明确界定儿童参与、表达权的内涵,明确尊重儿童意见的原则。

每个儿童都有权自由表达其看法、意见,有权对影响其生活的决定,特别是司法程序中的决定发表意见,这些意见,儿童有权要求按其能力和不断变化的行为能力将它们考虑进去。

但由于儿童是弱势群体,对案件事实的陈述,司法人员很有可能忽视,近而影响案件事实的查明。

所以未保法应明文规定,只要其年龄和成熟程度达到无论是否得到辅助交流手段和其他援助都能提供让人明白的意见,那就应当在审判中推定其意见是有效可信的,除非能够提供相反的证据。

（二）制定可操作性的保障措施

为了落实公约第十二条给我国规定的第三条义务,保障儿童十二条的权利,应制定以下具体措施。

1.建立适合儿童的特殊审理方式

（1）特殊人员参与审理。

为了儿童意见有效表达并被采取,可吸收儿童心理学方面的专家参与陪审;若有的儿童证人没有害怕老师的心理,亦可吸收幼儿或中、小学教师参加审理;

（2）运用适宜的诉讼语言。

为了避免儿童对法官、警察、检察官会有既仰慕又敬畏心理的影响,询问儿童应采用适宜其独特心理个性和特征的语言进行;（3）布置特殊的审理环境。

一般的法庭往往是按照严肃、威严的方式布置的,这不利于儿童轻松的、如实的陈述,因此儿童出庭作证的案件,法庭布置方式不要过于严肃、威严,避免给儿童心理造成压力,这样不仅可以避免作证时紧张心理的出现,而且有利于儿童成长;（4）监护人在场。

在具体立法上没有关于儿童在被询问时可以请求监护人在场的规定,而监护人在场,可以消除儿童出庭时紧张、恐惧的心理,而且有助于避免误导、威胁、引诱儿童。

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2.确立司法人员相关义务

（1）通知儿童的法定代理人到场,方可询问;

（2）解释所询问的问题;（3）告知可以请求法律帮助的权利;（4）告知对询问有异议时的异议提出具体方式、途径。

同时规定上述义务被违反,司法人员应接受一定处罚,并排除儿童证言可采性,构成儿童证言的排除理由。

3.赋予儿童陈述错误免责的权利

儿童毕竟是未成年人,由于对事物的认知、辨别能力不够,对某些案件事实的判断、陈述是有可能出错的。

而且,有的案件的发生可能给儿童造成心理阴影,近而影响出庭作证。

但儿童是在不断成长中的、具有极强可塑性的主体,随着认知能力的提高、对事实的回忆,其陈述能力是会加强的。

这意味着,将来儿童完全可能会意识到以前所陈述事实的错误,因此,在立法上,应赋予儿童对其因不可抗原因陈述的错误免责,和意识到错误诚实陈述的权利与义务[1]。

（三）明确儿童的年龄范围

公约第一条明文规定儿童系指18岁以下的任何人,除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁,公约不赞成当是否吸取儿童意见时先考虑儿童最低年龄,第12条也并没有为拥有参与、表达意见权利的儿童规定强制的年龄限制。

所以未保法中应说明,适用公约十二条的儿童应是从出生到18岁这一年龄阶段的。

（四）明确儿童享有权利的范围

公约第十二条"一切事项"表明,儿童有权参与所有与其有关的事务并发表意见,不限于公约明文涉及到的事项。

关系到其自身的事务,有教育、职业选择、医疗、婚姻和娱乐,刑事诉讼,民事诉讼中的收养、离婚、监护,以及儿童保护、环境、社会保险、健康等行政决定引起的行政诉讼[3]。

法律不可能完全列举儿童有权参与的事务,这就必然要求法律规定一个综合性的保护伞条款,这恰恰是未成年人保护法等法律所缺失的。

结语:

之所以规定儿童享有参与、表达权,是因为唯有倾听儿童的意见,才可知晰他们真正需要什么、什么是儿童的主要利益,没有人能比自己更了解自己的意见、需要、感受、情感、经历、处境。

儿童是能动的,潜藏着巨大潜力和创造力的,有多种需要的独立体。

涉及到儿童本人的事项,儿童有权发表自己的看法,应当听取儿童的意见,整个社会都不应自以为是,以自我为中心,专制儿童的人生,压制儿童的观点,应尊重儿童独特性,让他们参与其中,说出内心的真实想法。

所以,在公约尊重儿童意见的原则、保障儿童参与权原则基础上的第十二条表明,儿童是特殊的公民,有法律上的参与权、表达权、思想自由权,特别是司法中的表明权,这是社会经济发展与人类文明进步的必然后果,社会文明进步的标志。

但现实是因为种种原因,特别是对其想法的忽视、能力的轻视,而使得该项权利难以实现。

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10]]现在的儿童就是祖国的未来,尊重儿童就是尊重人类的未来,全世界都应当重视儿童自身的自主和自决,让儿童成长在一个美好自由的童年中。

在国际社会越来越关注儿童的意愿、儿童的积极参与的同时,我们也要跟上时代的步伐,与世界齐头并进!

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