民事执行若干疑难问题探讨.docx
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民事执行若干疑难问题探讨
民事执行若干疑难问题探讨
特别策划
编辑提示:
诉讼是确定权利义务的过程,执行是实现权利义务的过程.在执行与i#i~-"两分天下"的
程序法理论前提之下,执行的地位却显得十分尴尬:
一些法律院校的民诉法课程ee,老不讲执行编而
是让学生自学;某些法院的领导不重视执行队伍建设,把不胜任法官的人派到执行庭工作;执行理论学
术研究活动相对较少;执行程序有很多不完备之处;执行环境远不尽如人意……这种状况所导致的是与
法治原则极不相称的结果:
已为法律确定的权利不能实现,"法律白条"使司法权威受损,程序缺陷引起
执行活动的不规范,不良环境使"执行难"雪上加霜……
正是考虑到这些困扰法律界和全社会的问题的重要性,本刊组织了一组文章,试图从国内,国外的
经验教训中寻找启示,发现解决"执行难"的出路不过,这一特别策划更重要的目的,还是为执行理论与
实践研究的过程加一把推助力.
民事执行若干疑难问题探讨
肖建国赵晋山
随墓我们同意司法权说.一方面,民事诉讼包含判决程序和执行程序两种类型的司法程序,审判与执行历来被视为车之两轮,鸟之双翼,须臾不可分离.民事审判的任务在于确认发生争议的民事权利关系,给双方当事人一个"说法",民事执行的使命则是运用国家
的司法强制力保障生效法律文书中所确认的民事权利的最终实
现,二者性质上同属于民事权利的司法救济,均具有司法性的特
点,是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型.
另一方面,在民事执行法律关系中,用于调整申请执行人与执行法
院,申请执行人与被执行人之间关系的法律规则,与民事审判法律
关系中调整原告与法院,原告与被告之间的关系的准则,具有高度
的一致性,民事执行权具有的司法属性就是建立在这两层关系之
上的.所以,判决程序和执行程序都必须按照司法权固有的质的规
定性予以制度上的安排,执行行为也必须依据司法权行使的一般
规律进行调整.
当然,民事审判和执行对于民事权利的保护并不采取机械的,
一一
对应的保护方式,通过诉讼程序的相关制度设计可以加强或
者削弱对某一民事权利保护的力度,比如说使普通债权变成具有
优先受偿地位的,有别于一般民法债权的权利.典型的制度如审判
程序中的判决抵押权制度,执行程序中的查封质权制度等.判决抵
押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保（抵押权）,其
效力及于债务人的所有财产;而查封质权是在执行过程中产生的
担保,其效力仅及于被查封的财产,二者分别在审判和执行的不同
阶段强化了对民事债权的保护.
当前执行体制改革中,出于论证的需要,一些激进人士提出了
突破司法权的羁绊,将执行权定位于行政权的新思维.…以执行权
的行政性质解说当下的执行统管体制,执行局的设置,或者以之作
为"行政机关主管民事执行"主张的论据.这种见解虽有一定的新
意,但毕竟割断了历史,忽视了民事执行中最基本的一面,因此不
具有理论上的说服力.其实这种观点并非我国的独创,在30多年前
的日本也同样出现过,甚至流行过.30多年前针对日本国内过分夸
（1]有学者认为"作出司法判决是司法行为,然而执行判决是一种行政行为",见贺卫方:
《司法的理念与制度》,ee国政法大学出版社1998年版,第
264页.有人指出"执行工作的性质归属于行政活动,具有行政特性",见孙小虹:
"体制突破:
执行工作新思路",栽《云南法~~}1999-ff-第l期.
曼哟.
2
法律适用月刊2005年/6总第231期
大民事执行"行政机能"的论调,日本着名学者竹下守夫教授提出
了批评.他认为:
"民事执行无论在何种情况下,都具有将债权人对
债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能,而不单具有追
求国家目的的行政机能."竹下教授措辞激烈地要求那些主张强制
执行属于行政机能者进行反省.虽制执行既然是国家司法机关即
法院所实施的行为,民事执行权又是国家赋予的司法职能的一部
分,执行行为应属于司法行为,而且属于司法强制行为.直到今天,
大陆法系和英美法系的主流观点,仍然是把民事执行看作司法行
为的组成部分.这也是我国民事诉讼法学界的正统观点.因此,只
要我们正视民事执行的本原,就不会得出过于武断,片面的结论.
二,关于执行机构的设置
在民事执行工作改革过程中,虽然执行局纷纷在各地法院设
立,执行工作也有了很大起色,但我国民事执行体制究竟向何处
去,执行机构究竟如何设置,可以说非常模糊,争议很大.主要有两
种对立的观点:
一是主张将执行权交给行政机关,另一是仍然保留
目前的机构设置模式,执行机构放在法院里.
在我国,由于死缓,有期徒刑,无期徒刑的执行已由司法行政
机关执行,如果将民事执行权交给行政机关,形式上可以统一生效
法律文书的执行,表面上可以缓解法院承受的打法律白条,司法不
公之类的压力和指责,但弊端也很明显:
1.涉及国家司法体制的重
大变革.由于司法行政机关只能行使执行实施权,而执行裁判权由
法院行使,因此,立法上需要对执行实施事项和执行裁决事项的范
围重新分配;2.难以切实有效解决执行难问题一方面,地方司法
行政机关属于地方政府,这种执行体制可能会加剧执行中的地方
保护主义;另一方面,法院不行使执行实施权后,立案和审判工作
如何与执行兼顾就成为问题.3.对于司法公正可能会产生负面影
响.将民事执行权交出去后,"执行难"问题并没有解决,只是转移
给了其他机关;而法院也因为丧失了司法强制权,法院的司法权将
进一步边缘化,法院的地位和司法权威性将受到削弱.
目前大部分学者赞成由法院负责民事执行的体制安排.将执
行机关放在法院内,有几种具体的设置思路:
一是维持目前的在各
级人民法院内部设立执行局的做法;二是成立专门的执行法院.这
种观点认为,应当在现有的法院体系之外设立专门的区域性执行
法院,实行垂直领导体制,其机构设置以及人,财,物的管理彻底与
地方政府脱离.这种观点建议在全国范围内设立基层,中级和高级
三级执行法院.三是主张将地方各级法院的执行权从法院系统剥
离出去,成立专门的执行局,执行分局和执行支局,行使执行实施
权,但最高人民法院仍保留执行权,设立执行总局.这种观点并且
主张,整个执行系统实行经费独立,单独预,决算,由上级执行局统
一
管理;执行人员实行垂直领导;执行中的裁判事项仍由法院办
理.
我们认为,从民事执行权的司法属性以及民事执行中执行实
施权与执行裁判权之间的密切关系来看,民事执行工作应当由人
民法院负责,这一体制安排有利于执行工作的顺利进行,因为法院
不仅有立执兼顾,审执配合的天然优势,有利于维护司法权威;而
且在一府两院的政治体制下有利于克服和抵制各方面的干扰,在
克服地方保护主义方面优于行政机关.从大陆法系国家（如德国,
法国,日本,意大利等）和我国港,澳,台地区的民事诉讼法和民事
执行法的规定来看,由法院行使民事执行权是一个普遍的现象.
三,执行依据范围的扩大
强制执行法是实现民法上请求的环节,当事人的执行债权请
求权构成了强制执行制度的轴心.执行债权请求权通常可还原为
实体法上的债权请求权.一般而言,民法上的债权请求权欲获得实
现,原则上须经诉讼程序,取得法院的胜诉判决,或者经仲裁,公证
程序取得生效法律文书,方可据以执行.经诉讼程序的,诉讼程序
的繁简,普通程序抑或特殊程序（如督促程序）,则视债权请求权的
具体情况而定.
但物上请求权,婚姻法上的请求权,知识产权上的请求权等的
实现,也适用关于债的履行或给付的规定,也需要强制执行.抵押,
质押,留置等担保物权的实现同样存在强制执行问题.执行依据依
执行请求权而定,执行请求权包含多少层次,执行依据自然也应当
具有层次性.我国现行法将执行债权请求权仅限于几种法定执行
依据,尤其是限于债权请求权,排除了当事人物上请求权的申请执
行权,以及当事人请求对担保物权强制执行的权利,因而导致执行
依据残缺不全,极大地限制了执行请求权的行使,削弱了对民事实
体权的保护力度.
我们认为,对于部分内容明确,当事人在签订该文书时就有直
接强制执行意向,从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书,
可以直接强制执行,以迅速实现债权人的权利.具体说,民事执行
依据可扩大到以下三个层次.
（一）特种债权文书.如果某种民事请求权极为明确,特定,具
体,稳定,且构成某个社会常见的,连续的,公认的交易生活方式,
那么立法上可以考虑使该民事请求权不经过复杂的诉讼程序,而
是像意大利,秘鲁等国家那样允许直接交给执行机构付诸实施.比
如票据,提单,仓单等尤其是具有物权效力的债权文书,其他信用
债券,诉讼外和解文书等债权文书,可以在一定条件下直接进入
执行程序.人民调解协议目前仅具有合同效力,但这种合同中所记
载和确认的当事人之间债权债务关系,是在人民调解委员会主持
下专为解决民间纠纷而达成的,与自主设定权利义务关系的民商
事合同毕竟有所不同.因此,我们认为,具有给付内容的人民调解
协议,经权利人申请人民法院审查后,人民法院作出许可执行的裁
定,该裁定书即可成为执行依据.
（二）人民法院许可拍卖担保物的裁定.对于担保物权的实现,
债权人能否不经诉讼程序而直接申请法院强制执行?
这一问题曾
经困扰过司法实践,理论界也有争论,2000年l2月最高法院《关于
适用（担保法）若干问题的解释》第l30条似乎否定了这种可能.该
条规定,在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不
应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定,直接执行担保人的
[2][日]竹下守夫:
《日本民事执行法理论与实务研究》,刘荣军,张卫平译,重庆大学出版社1994年版,第30页.
[3]景汉朝:
《中国司法改革策论》,中国检察出f&~~2002年版,第279页.
（4]参见意犬利民事诉讼法第474条,秘鲁民事诉讼法第693条.
NalionaJJudgesCollieLawJournal舅
3
特别策划
财产.依该条的精神,主合同与担保合同系两个不同的合同纠纷,
是具有不同诉讼标的之两个诉,二者泾渭分明,不能相互替代.按
此,债权人要申请执行担保人的财产,必须先就担保合同提起诉
讼,并取得对担保人的胜诉判决,以此为根据申请强制执行.换言
之,从该条中,人们似乎可以得出一个结论,即债权人不能直接申
请执行担保人的财产.应当说,最高法院的上述解释,注重当事人
基本的诉讼程序保障,将主合同与担保合同纠纷视为两个不同的
合同之诉,这一思路值得称道.但问题在于,它混淆了保证之债与
担保物权之间的界限,若该解释的范围限于保证这一担保方式,则
具有普适性,但若扩大到担保物权,则只有在当事人双方对担保合
同发生争议时才有提起诉讼的必要.
我们认为,抵押权,质押权,留置权等担保物权的实现,债权人
原则上可以直接申请法院强制执行所担保之物.理由是,担保物权
是一种物权,它"为担保债权人提供了从设置了负担的对象中满足
其担保的金钱债权的途径"._5无论担保物权人是否实际占有,控
制担保物,担保物权人均可直接对担保物加以处分并排除其他人
的干涉,而不须借助义务人的给付行为.担保物权担保债权人既然
有权自行处分担保物,当然也有权请求法院以拍卖担保物来实现
其权利.当抵押物不在抵押权人控制之中时,抵押权人可以申请法
院强制执行,更有必要.法院据此作出的许可拍卖担保物的裁定即
为执行依据.
f三）人民法院许可执行数额确定的,没有争议的法定优先权的
裁定.以《合同法》第286条为例.该条规定:
"发包人未按照约定支
付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款.发包人
逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价,拍卖的以外,承
包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该
工程依法拍卖.建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优
先受偿."对于本条权利的性质,争论异常激烈.有的解释为留置
权,有的解释为优先权,有的解释为法定抵押权,一般认为该条为
法定优先权.适用本条时争论更大的问题是,承包人在没有向法院
起诉或申请仲裁以获得生效法律文书作为执行依据的情况下,能
否直接根据本条规定,申请法院实施强制拍卖行为?
从本条规定看,建设工程承包人的优先权有两种行使方式:
承
包人既可以与发包人协议将该工程折价,也可以直接申请人民法
院将该工程依法拍卖.这里规定的不是"提起诉讼",而是"申请法
院拍卖",实际上立法者明确地表明了建设工程承包人无须诉讼,
直接实现其优先权的立法意图.由建设工程承包人向法院申请,提
出证明法定优先权存在及具备执行条件的证据.法院受理申请后,
应当通知发包人.发包人就法定优先权没有提出异议的,法院应作
出许可执行的裁定,该裁定即为法院执行的依据;发包人提出异议
的,应当终结许可执行程序,驳回承包人的申请.此种情形,由于出
现了争议,应由承包人另行提起民事诉讼,以确认法定优先权的存
在及其数额,待获得生效胜诉判决后,始能申请法院依法拍卖.
梁慧星教授认为该条建设工程承包人的优先权性质上属于法
定抵押权,承包人有权直接申请法院许可执行.但他同时又否定了
担保法第53条规定的抵押权可以像建设工程承包人的优先受偿权
一
样直接申请法院许可执行,认为抵押权和其他担保物权须先经
过诉讼程序由法院作出生效裁判后才能申请执行.《合同法》第286
条的规定立法意图是要改变担保法规定的抵押权行使方式,由"对
人诉讼"改为"对物诉讼",即向法院申请执行抵押权.㈣我们同意梁
慧星教授关于建设工程承包人有权直接申请法院许可执行的论断,
但反对其关于抵押权和其他担保物权须先经过诉讼程序由法院作
出生效裁判后才能申请执行的观点,理由已如前述,此处不赘.
四,关于执行管辖
执行案件的管辖法院如何确定更为合理,也是当前理论和实
务界关注的一个问题.依现行《民事诉讼法》的规定,法院判决,裁
定和调解书的执行由第一审法院管辖,其他生效法律文书的执行
则由被执行人住所地或被执行财产所在地的法院管辖.不少学者
指出,这一规定存在诸多问题.第一,依现行规定,许多案件既非债
务人住所地法院管辖,也非财产所在地法院管辖,从而造成这些案
件无法及时,有效地得到执行,不符合效率和效益原则.第二,由于
许多案件中债务人和执行的财产均不在一审法院辖区,执行法院
必须到异地执行,造成了大量的资源浪费,且极易引发暴力抗拒执
行事件.第三,为了减少异地执行.民事诉讼法规定了委托执行制
度,但由于委托执行的案件仍被视为一审法院的案件,加之地方保
护主义的干扰,致使委托执行案件难以得到有效的执行.第四,以
审理案件的法院作为确定执行法院的联接点,而未考虑执行财产
所在地等因素,实际上是审执不分的旧观念在管辖制度上的残留.
基于上述反思,学者大都主张借鉴大陆法系各国的通行做法,
对现行管辖制度进行重构,即以债务人可供执行的财产所在地或
债务人应履行行为地为标准确定案件的管辖法院.但也有观点认
为,以执行财产所在地法院作为执行案件的管辖法院,理论上虽然
可行,但实际上会进一步加重地方保护主义,执行难会因此进一步
加剧.我们认为,一般而言,在金钱债权和物的交付请求权案件的
执行中,债务人财产所在地的法院更方便对有关财产采取执行措
施;在行为请求权案件的执行中,债务人应履行的行为所在地的法
院更易于强制债务人履行相应的行为,因此,从方便执行,节约司
法资源的角度考虑,以债务人可供执行的财产所在地,应履行行为
地作为联接点确定执行案件的管辖法院,同时,以债务人住所地法
院作为债务人财产所在地或者行为履行地不明时确定管辖法院的
必要补充,是一种相对来说较为合理的做法.但是,任何制度的选
择取舍都离不开现实因素的考量.鉴于我国当前地方和部门保护
主义还比较严重,以及广泛存在的地缘关系,亲缘关系这一实际情
况,目前似乎还不适宜对执行管辖制度作彻底的变动.可考虑采取
渐进的做法:
在保留一审法院管辖的同时,增加关于财产所在地和
应履行行为地法院管辖的规定,使债权人可以在其中进行选择,等
将来条件成熟后,再逐步过渡到完全以执行财产所在地或应履行
行为地作为确定管辖法院的联结点.
五,关于申请执行期限
（一）申请执行期限的性质
（5]【德]M?
沃尔夫:
《物权法》,吴越等译,法律出~2oo4年版,~;293页.
[6]梁慧星:
"合同法第二百八十六条的权利性质及其适用",栽《山西大学（哲学社会科学~ft））2OO1年第24卷第3期.
曼.∞.忡.
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法律适用月刊2005年/6总第231期
《民事诉讼法》第219条规定的申请执行期限,系我国民诉法所
独创的制度,域外民诉法或强制执行法中无此规定.对219条申请
执行期限的性质,主要有两种对立的观点,即:
诉讼不变期间与诉
讼时效.
从表面上看,申请执行期限是对强制执行请求权这一公法上
权利的时间限制,正如债权人的实体权利受诉讼时效,除斥期间的
限制一样.如果这样理解,把申请执行期限定性为诉讼不变期间也
没错.但是,考虑到强制执行请求权的实体基准性,在分析申请执
行期限制度的法律性质时,又不能过于简单化地将之界定为公法
期间（诉讼期间）了事.因为至少迄今为止,尚未有任何学者能在公
法期间和私法期间之间划出一道鸿沟,也无人能够说明公法期间
有何不同于私法期间的特殊之处;相反,在一些民法大师的作品
中,我们常常看到私法期间准用（渗透）于诉讼期间,以及私法期间
在诉讼法上效力的论述.【7这表明私法期间与诉讼期间之间并不
是截然对立的,私法期间系诉讼期间之本,如同民法上的请求权系
强制执行请求权之本一样.
从本质上看,我们认为,强制执行请求权与裁判请求权一样,
是宪法赋予的国民的基本权利,任何人,任何单位,任何机关都不
得剥夺和限制国民行使.法律上能够施加限制的,只能是主体的民
事实体权利.从这个意义上说,民诉法219条所限制的是债权人生
效法律文书中的执行债权的实现时间,而不是对执行请求权的限
制,因此性质上应认定为执行时效.
（二）对执行债权与民法债权的时效保护
我国民诉法没有遵循大陆法系国家的通例,将消灭时效（即我
国的诉讼时效）一体适用于强制执行程序,而是在诉讼时效之外另
行规定了申请执行期限.其中,双方或一方当事人为公民的,申请
执行期限为1年,双方是法人或其他组织的,申请执行期限为6个月
（民诉法第219条）.该期限不仅远短于《民法通则》规定的2年普通
诉讼时效期间,而且不能象诉讼时效那样可以中止,中断,只能作
为法定不变期间.一旦该期限届满,而债权人来不及申请执行或者
虽申请执行但法院未予立案,那么,执行债权人将遭到灭顶之
灾——不管债权人取得该生效文书经历过多么复杂的程序,付出
过多么巨大的代价,他都将丧失请求国家强制实现生效法律文书
所确认的权利的机会.可见,我国对执行债权的保护不仅没有达到
法治国家的最低标准,甚至还不如我国民法上的普通债权保护得
有力.这种规定是匪夷所思的.
立法者如此规定,也许其本意是督促执行债权人尽早实现债
权,但实践反复表明,申请执行期限制度已蜕变为债务人逃避债务
的合法途径.任何债务人,只要其转移或隐匿财产达一年半载,就
可以顺顺当当地规避法律的制裁.在社会信用制度缺位,交易安全
没有保障的现实条件下,过短的申请执行期限都将沦为助纣为虐
的工具.西方市场经济发达国家之所以规定执行债权人可以在15
年,20年甚至3O年的消灭时效期间内申请国家强制实现其权利,内
中道理就在于此.保护民事权利,不仅是民事实体法的基本使命,
也是民事诉讼法的首要任务.
六,执行和解
执行和解有便于履行,缓减当事人间冲突,节约执行成本等功
能,2J002年在最高法院举办的中德民事强制执行法研讨会上德国
学者施勒瑟教授对独具中国特色的执行和解制度给予了高度评
价,认为它缓和了生效法律文书的严苛性.
（一）执行和解的性质和效力
关于执行和解的性质,在民事诉讼法理论发展史上大致有四
种不同的观点:
1.私法行为说,认为执行过程中的和解纯粹是私法
上的法律行为,属于私法上的和解契约,关于和解有效与否,和解
协议的撤销都可以依照私法上的规定予以判断;2.诉讼行为说,主
张按照诉讼法规范来评价执行和解行为,实体法中关于和解无效,
和解取消的原因的规定,都不对诉讼和解产生影响;3.两行为并存
说,主张执行和解是私法上的和解契约与诉讼行为两者并存.
执行和解的性质直接关涉到其效力问题如为私法行为,则执
行和解协议效力低于原生效法律文书;如为诉讼行为,那么执行和
解协议与原生效法律文书处于同等的效力层次,可以认为执行和
解协议已经代替了原生效法律文书.但是,在执行程序中执行机构
无权确认当事人之间的实体权利义务关系,无权改变审判机构已
生效的裁判文书,因此,诉讼行为说逾越了审执分立的界限,存在
着理论上的局限性.诉讼行为与私法行为并存说则进了一步,它尊
重当事人双方在执行程序中的意思表示,并把当事人之间的合意
摆到一个很高的位置上,与诉讼行为相提并沦,赋予其诉讼法上的
效果,理论解释方法有可取之处,但是,在法律未承认执行和解协
议可以替代生效法律文书之前,这种观点不具有充分的说服力.[
在目前的法律框架下,执行和解定位为私法行为比较妥当.理
由是:
1.执行程序是实现生效法律文书所确认的债权人债权的制
度,债权人对于执行债权,仍然具有支配权和处分权,而申请执行
人与被执行人达成的执行和解协议,正是债权人处分其债权的意
思表示,只要和解协议是真实合法的,就应承认其合同效力;2.执
行和解协议与原生效法律文书之间并不是完全对立的,可以认为,
执行和解协议的内容是在债权人对原生效法律文书中的执行债权
予以部分放弃或处分的产物,执行和解协议并没有替代原生效法
律文书.
将执行和解解释为私法行为,会产生一个疑问,即在执行和解
中,针对同一债权债务关系同时存在一个生效法律文书和一个当
事人之间的和解协议.有民法学者主张,一旦一方请求执行原判
决,并不意味着和解协议已经自然失效.但双重有效的解释带来的
[7]参见[德]迪特尔'梅迪库斯:
《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2OO1年版,第14章"权利的时问限制";王泽鉴:
《民法总则》.中国政法大
学出?
&+~-2001年版,第1O章"期日与期问",第11章"消灭时效".
[8]欣慰的是,《中华人民共和国民事强制执行法草案第四稿》规定申请执行期限为5#-,专家建议稿为3#-,都对不同主体设置相同的申请执行时
效.但缺点是,草案中没有进一步明确该时效的中止和中断问题.
【9]《民事强制执行法草案第四稿》第76条规定了特殊和解协议,即双方当事人明确约定以和解协议代替原生效法律文书的,执行法院裁定终结
执行.一方当事人不履行和解协议的,对方当事人可以另行起诉.依据该条规定,可以认为特殊执行和解属于诉讼行为与私法行为并存的P-_质.
NationalJudgesCollegeLawJournal曩
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特别策划
困惑是执行债权人分别依据生效法律文书和执行和解协议可能获
得债务人的双重受偿.为避免双重受偿的发生,有学者认为,一旦
债权人主张恢复原判决,则意味着其当然自愿放弃了和解协议中
约定的权利,不得对执行和解协议另行起诉;如果另行起诉,则应
当撤销恢复执行原生效法律文书的申请;如果执行已经开始,而法
院已经对和解协议作出了判决,需要执行,在此情况下,法院应当
在执行中先执行原审判决,而执行针对和解协议的诉讼判决.
我们认为双重有效的解释过于牵强.鉴于《民事诉讼法》第2l1
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