论公共利益的界定与房屋拆迁救济.docx

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论公共利益的界定与房屋拆迁救济

中央广播电视大学

人才培养模式改革与开放教育教育试点

法学专业本科

毕业论文

题目：

公共利益的界定与房屋拆迁救济

专业：

法学本科

分校：

丹东分校

指导教师：

学生姓名：

姜文靓

学号：

081050056

完成日期：

2010年12月

毕业论文指导卡

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毕业论文题目

指导教师姓名

职称

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指导记录

时间

内容

第一次

毕业论文评语：

毕业论文建议成绩：

指导教师：

年月

《公共利益界定与土地征收与拆迁异议救济》

写作提纲

一、公共利益的一般概念及确定方式

（一）公共利益的法律概念

公共利益是一个难以界定及确定的法律概念，因主体抽象的属性和复杂多变的内容，如果想下一个恒定确切不变的定义是极其困难的。

（二）公共利益的确定方式

公共利益，通常要遵循四项基本标准。

二、公共利益确认国外比较

（一）我国

我国关于公共利益的法律、法规

（二）国外关于土地、财产征收（用）中公共利益的范围界定

公共利益的立法模式

三、我国公共利益的误区及出现的问题

（一）误区

（二）出现的问题

四、关于公共利益界定建议

（一）主体界定

各类方案在我国的适用性

（二）程序界定

程序是保障实体权利实现的重要途径。

五、公共利益与个人利益的平衡

（一）公共利益与个人利益的关系

公共利益与个人利益相互依赖，相互包含

（二）公共利益与个人利益的平衡

公共利益与个人利益的平衡是社会安定发展的重要一环

（三）我国现行政策公共利益与个人利益的平衡的关键

六、实际中拆迁与土地征收的异议救济问题

（一）拆迁救济问题

（二）土地征收救济问题

（三）建议

目录

一、摘要……………………………………………………………

（1）

二、正文……………………………………………………………

（1）

（一）公共利益的一般概念及确定方式…………………………

（1）

（二）公共利益确认国外比较……………………………………

（2）

（三）我国公共利益的误区及出现的问题………………………（3）

（四）关于公共利益界定建议……………………………………（4）

（五）公共利益与个人利益的平衡………………………………（5）

（六）实际中拆迁与土地征收的异议救济问题…………………（7）

结语………………………………………………………………（8）

三、参考文献目录…………………………………………………（8）

公共利益界定与土地征收与拆迁异议救济

［摘要］由于我国现行法律没有对公共利益进行明确的立法界定，因此在涉及公共利益与个人利益平衡问题的土地征收及房屋拆迁中，发生很多例如模糊公共利益概念，利益分配不均衡等问题。

不妥善解决将严重影响社会的稳定发展。

本文仅就公共利益的界定；个人利益与公共利益的平衡及实际中拆迁与土地征收的异议救济问题的若干设想，以期对公共利益的立法界定及目前的土地征收及房屋拆迁异议救济有所帮助。

[关键词］公共利益界定平衡异议救济

一、公共利益的一般概念及确定方式

（一）公共利益是一个难以界定及确定的法律概念，因主体抽象的属性和复杂多变的内容，如果想下一个恒定确切不变的定义是极其困难的。

　“公共利益”一词，英文是“publicinterest”,“public”意味着“公众的、与公众有关的”，或者是“为公众的、公用的、公共的（尤指由中央或地方政府提供的）”。

最早可以追溯到古希腊时期，当时，公共利益被认为是全体社会成员的共同目标，如亚里士多德就把国家看作是最高的社团，其目的是实现公共利益。

大家都知道公共利益涉及到的是公众的事情而绝不是个人的事情，相信每个人都能对其涵义有所理解。

但是尽管如此，因为所具有的高度抽象性和不确定性，对于公共利益的概念，学界一直没有一个统一的认识，现行法律也没有相关的确切的定义。

仅在这里通过字面理解及对比的方法来对公共利益概念进行一般性的解释。

从字面上看，至少包括以下的含义：

一是：

公众使用。

比如说土地征收后所建设的应该是社会公众均有机会使用的项目，比如城市道路；二是：

公众受益，是普遍公众均可从中得到利益或好处，不是仅限于某特定的团体；三是：

市场调节失效：

也就是说难以实现市场机制调节，一般要由政府来主导实施。

比如教育，交通，社会福利等等。

所谓共众，显然不是指一个人，而是指很多人，为不特定的多数人，而“公共”也不是随随便便只是涉及到公众的都是公共利益，比如某市为解决交通堵塞问题而建设一条公路，相信大家都会认同这是属于公共利益的。

因此，一般而言，公共利益乃是指涉及文化、教育、医疗、环保、交通等社会公共事业以及国防建设等，符合绝大多数人愿望的非直接商业性质的利益。

（二）公共利益的确定方式

公共利益，通常要遵循以下四项基本标准：

其一，具有“公共性”。

较私人利益而言，公共利益首先是一种公众利益，受益主体具有普遍性或不特定性的显著特点；同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制，一般难以通过市场等私人选择机制来实现。

其二，具有合理性。

由于一种公共利益的实现经常是以其他公共利益和私人利益的减损作为代价的，因此立法机关在界定公共利益时就应当遵循合理性原则（或者比例性原则）：

要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡；对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡；对实现公共利益的不同方式加以权衡。

通过这些权衡，最大限度地避免因小失大。

其三，具有正当性。

公共利益的界定事关广泛的公众利益，立法机关，尤其是地方立法机关和行政机关应当广泛听取、充分尊重公众意见，保证公共利益界定基于广泛的民意之上。

其四，体现公平性。

公共利益是一种公众利益，如果以减损少数人的私人利益却又不给予必要补偿的方式来增进公共利益，就会有违正义和公平。

这种补偿应当是一种得失相当的公平补偿和合理补偿，而不能只是象征性的“适当补偿”或者弹性很大的“相应补偿”。

二、公共利益确认国外比较

（一）我国关于公共利益的法律、法规

　　《宪法》第十条：

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

　　《宪法》第十三条：

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

　　《土地管理法》第二条：

国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。

　　《土地管理法》第五十八条：

有下列情形之一的，……可以收回国有土地使用权：

（一）为公共利益需要使用土地的；……

　　《城市房地产管理法》第十九条：

国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……

无论是《宪法》、还是《土地管理法》，均只是规定了国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿，而对于如何界定公共利益却没有具体规定。

（二）国外关于土地、，财产征收（用）中公共利益的范围界定

公共利益的立法模式，国外有三种:

一是概括式，即仅在立法中概括规定征收须出于公共利益的目的；二是列举式，即详细列举用于征收的公共利益的范围；三是折衷式，即一方面列举公共利益的范围，另一方面又对公共利益作出概括性规定。

一切存在都有边界，没有边界的存在是不合法的存在。

自然界如此，人类社会生活也应当如此。

如果一个概念没有明确的边界，要想不被滥用是不可能的。

一切以特定事物为研究对象的科学，其首要的任务就是研究该事物存在的边界。

公共利益本来是有边界的，问题是我们的法律没有进行界定。

公共利益的范围不确定的客观事实会导致在界定公共利益时会出现混乱现象，把本来不属于公共利益的事项作为公共利益或者把本来属于公共利益的事项排出在公共利益之外，因此，如何把公共利益限制在合理的范围之内，尽可能的既要保证公共需求的满足，又能避免侵犯非国家所有的财产权益，是世界各国立法的重点。

日本《土地征用法》第三条规定，可以征用或者使用土地的公益事业包括：

（1）依据道路法建设的公路，依据公路运输法建设的一般汽车道或者专用汽车道，以及依据停车场法建设的路外停车场；

（2）适用或可以援用河川法的江河，其他与公共利益相关的江河，以及以治水和水利目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施等等。

条件包括三十五项内容，主要涉及道路建设、公共运输、社会福利、公共教育等诸多方面。

德国巴伐利亚邦1978年7月25日公布的《应予补偿的征收法》第一条规定：

财产之征收，系以达成公共福祉为目的之计划。

尤其在下列情形，可予征收：

（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施。

（2）为建造或改造学校、大学及其他文化、学术研究设施。

（3）为建造或改建公用（水电供给及垃圾排水）设施。

（4）交通事业设施之建立或变更。

（5）为建造或改建维持公共治安之设施。

（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需。

（7）其他法律有规定征收之情形者。

（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。

《韩国土地征用法》第二条对公益事业列举以下方面：

（1）有关国防、军事事业；

（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征用或使用土地的事业。

三、我国公共利益的误区及出现的问题

　　无论对土地征收应当遵守公共利益的范围如何进行界定，都应当符合公共利益本身的内涵，而不应该随意扩大或缩小，最好的办法还是以法律明确加以规定。

国际上对于公共利益的范围均有通过制定法律加以明确限定，而我国对于公共利益范围却没有相应的法律规定。

目前，我国公共利益的认定标准主要是由行政机关掌握。

这是一个过渡状态的权宜之策，实质上有问题，从责任方面来讲是立法和司法机关的失语和行政机关的越权。

公共利益的办公室是一个宪法问题，必须由立法机关来确立，只有争议的个案情况出现，才由司法机关判决确定。

而政府做为法律执行机关是无权设定法律的执行标准。

公共利益由行政机关确立认定标准和范围，最大的问题是拥有公共利益事实上的话语权的不少行政机关认识上以下的主要问题和误区。

其一，不能将“群体利益”混同为公共利益。

二者主要的区分是：

公共利益在实体上具有共享性，不能分割，即它不能为某些人独占而排除他人享有，其数量不能像群体或私人利益那样划分，也不能由群体或个人按照其偏好多要一点或少要一点。

其二，不能将“国家利益”简单地等同为公共利益。

有一种观点，国家利益就是公共利益，公共利益高于一切。

比如政府是国家的组织形式，它代表国家和公共利益，这话只对了一半，政府本身也是一个“经济人”，它有自己独立的利益，如部门利益和政府机构的工资、福利、待遇等，都是政府利益的体现，不能简单地认为政府没有自己的利益，其行为必然代表公共利益。

其三，不能将“发展经济的具体项目”解释为公共利益。

公共利益有一个基本特征是非赢利性，即任何公共利益的提供者都不得从中赚取好处。

从城市拆迁来看，如果政府或开发商有“牟利”的目的，则只能称商业行为而不是公共利益。

　　公共利益的特性决定其在认定和把握上具有一定难度，加之我国缺乏相应的公共利益认定的参与程序与监督程序，因此，作为土地征收合法性基础的公共利益的把握和认定在实践中出现了很多问题，甚至在实际社会生活中出现了公共利益被歪曲和滥用的情形。

（一）由于公共利益缺乏客观标准，使得土地征收权被无限放大。

作为享有征收权的政府机关，其征收权的行使，须以公共利益的需要为其合法性基础，这是我国《宪法》、《物权法》和《土地管理法》中明确规定的；但是，由于对公共利益缺乏明确的界定标准，使得征收权机关得以随意扩大土地征收的范围。

（二）公共利益的范围界定不明确。

我国《宪法》仅仅规定基于公共利益需要，可以征收农村集体所有的土地，但对于何为公共利益没有作出界定。

《土地管理法》第3条和《物权法》的规定与《宪法》的表述没有区别，都没有对公共利益作出界定。

《土地管理法》第43条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。

这实际上把凡建设用地都纳入土地征收的范畴，也反映土地供应上的行政化倾向。

《土地管理法》作为政府行使土地征收权的依据，对于土地征收的相关问题作了较为明确的规范，但是对于作为土地征收行为合法性基础的公共利益却缺乏界定，实乃一大遗憾，也导致土地征收实践中政府的征收权被放大。

（三）由于我国土地征收中缺乏明确的公共利益认定程序，使得土地征收的相关权利人无法参与其中，而且，在土地征收中由于缺乏相关信息的披露，使得土地征收中政府的征收权缺乏监督和制约，被征收人的合法权益很难得到保障。

（四）公共利益认定缺乏监督和相关权利人的参与程序，使得土地征收中公共利益的确定缺乏权力制衡和权力监督机制。

四、关于公共利益界定建议

（一）主体界定

到底由谁来界定公共利益？

面对一项事业是否属于公共利益，谁有权作出最终局、最权威和最有效的判断？

在目前我国的实践操作中，政府无疑是判断是否进行土地征收的决定者，其对于征收土地所要满足的事项是否符合公共利益享有单方话语权，也就是俗称的“一锤定音”。

这就造成了在土地征收中政府既是行政征收权的实施者，又是公共利益目的的判断者的局面，就好比运动场上参加比赛者既是运动员又是裁判员一样，根本无法保证征收事业的公正合法。

因此，究竟谁应该对土地征收事项说了算，谁来判断征收事项是否符合公共利益也是当前需要亟待解决的法律问题。

通过考察世界各国的立法例，关于公共利益的界定主体模式，大致有三类，一是由民主选举产生的权力机关以“一事一议”方式界定；二是由司法机关（法院）对“公共利益”的认定有最终审定权；三是由立法机关以列举式立法例予以界定。

下面具体谈一下各类方案在我国的适用性

第一种方案，全国人民代表大会是我国由民主选举产生的权力机关。

根据这一思路，在认定行政机关征收土地是否符合“公共利益”这一目的应由人大及其常委会用“一事一议”方式进行审查。

可是问题是我国的人大代表基本实行兼职制，开会的会期短，代表人数多，人代会每年仅召开一次，人大常委会一般也只是两个月一次。

各地土地征收事项相当多，每一次土地征收都由人大及其常委会审查是不现实的。

并且，“一事一议”的方式，实际上是使公共利益始终处于一种不确定状态，有可能会造成社会混乱。

第二种方案，尽管说司法具有最终决定权，但应当注意的是，对公共利益的界定，应该是民主政治的产物。

法官并不是人民意志的直接代言人，法官如果作公共利益的解释者，实际上是司法权的越权。

而且由法院对公共利益进行界定，在技术上也不具操作性，我国不是判例法国家，如果对于公共利益没有明确的判断标准，那么不同的法官就会作出不同的判断和解释。

第三种方案，比较切合我国的实际情况和法制状况。

我们可以借鉴和仿效一些法制先进国家的经验，实行列举式的立法方式，同时，以概括性条款作为补充，对公共利益作明确界定。

（二）程序界定

程序是保障实体权利实现的重要途径。

同样，土地征收中也应对公共利益的认定程序进行界定，授权什么机构、通过什么程序认定所发生的需要是不是公共利益，是我国公共利益保护法律制度需要解决的重要课题。

公共利益界定中存在的种种问题，笔者认为，有必要从以下几个方面完善公共利益的界定程序：

（1）设立听证制度。

土地征收中公共利益的界定实际上就是公共利益背后政府的利益、民众的利益以及其他利益之间的衡量。

一个而听证制度就是把这些利益拥有者有机融入公共利益决定机制的制度。

（2）建立理由说明制度，以加强公共利益界定程序的透明度和公开性。

公共利益界定的权力机关必须对其最后作出的判断结论，特别是对决定过程中的不同意见的处理作出理由说明。

导致公共利益滥用的现象普遍存在的原因除了由于法律对公共利益界定的缺失之外，另一重要的原因就是公共利益的认定是由政府单方完成，被征收主体及外界无从得知，也就更谈不上保障土地征收中公共利益界定程序的公开性，难以避免暗箱操作的发生。

所以，政府在决定对土地征收时应当对征收事项是否符合公共利益进行公告并征求意见，主动说明理由，接受公众监督。

（3）被征收人应当拥有充分的话语权和参与权，以避免出现政府既当运动员又当裁判员的情况。

对于公共利益的认识，是仁者见仁，智者见智。

完善公共利益的界定程序，要尽可能让公众直接参与。

一件事情是不是属于公共利益，也应该考虑当事人自己的判断，所以对于特定的事项是不是属于公共利益，应该给予该事项所涉及的当事人充分的话语权和参与权

（4）没有救济就等于没有权利。

法院应当通过对征收事项是否符合公共利益进行司法审查来确保被征收当事人的司法救济权利。

对于征收的相对人来说，如对政府关于公共利益事项的界定有异议的话，也可诉诸司法作出终局裁决，以获得相应的司法救济。

五、公共利益与个人利益的平衡

（一）公共利益与个人利益的关系

公共利益与个人利益相互依赖，相互包含。

由于公共利益并不是个人利益的简单相加，它们有时候也会发生矛盾和冲突！

因为公共利益是从个人利益中分离出来的，具有相对独立性，且公共利益不可能是某个社会成员所独占的利益。

因而，每个社会成员总是反对从自己的个人利益中分离出公共利益，每个人所追求的仅仅是自己的特殊的、对他们说来是同他们的公共利益不相符的利益，所以他们认为这种共同利益是”异已的“，是”不依赖“于他们的，另一方面，国家为了实现社会整体效益，对公共利益进行保护，对个人利益进行实际的干涉和约束。

这样，公共利益与个人利益之间的对立和斗争就形成了。

（二）公共利益与个人利益的平衡

“在社会主义制度下，归根结底，个人利益和集体利益是统一的，局部利益和整体利益是统一的，暂时利益和长远利益是统一的。

我们必须按照统筹兼顾的原则来调节各种利益的相互关系。

如果相反，违反集体利益而追求个人利益，违反整体利益而追求局部利益，违反长远利益而追求暂时利益，那么势必两头都受损失。

”

由此可见公共利益与个人利益的平衡是社会安定发展的重要一环

《物权法（草案）》第五稿明确对国家、集体和私人财产平等保护，虽然第五稿亦存在令人遗憾之处——未对“公共利益”作出界定，但是明确了一点，那就是个人利益”与“公共利益”之间的“平等”。

这并不是要否定“公共利益”的优先地位，“个人利益”可以服从“公共利益”，但服从的过程应是一个平等谈判的过程。

宪政史上著名的“无正当补偿不得剥夺”原则　　平等协商，协商不成由其中一方起诉至法院，由法律做最终裁决，这就是个人利益与公共利益之间的“地位平等”；而由法律最终裁决的又并非是是否终止“公共利益”，而只是确定“补偿”的标准，那么这种“平等地位”并无损于“公共利益”的实行。

（三）我国现行政策公共利益与个人利益的平衡的关键

（1）加强对公权力的有效监督

只有在对公权力的有效制约、监督之下才能实现公共利益。

以公共利益为由限制公民权利，尤其是赋予政府强制拆迁的权力时，以公共利益之名越权和滥用公权力的现象泛滥，个人利益得不到合法保护造成政府与公众紧张关系的出现。

因此把加强对公权力行使的有效监督制约与公权力的行使结合起来极为重要。

以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，决策和执行必须做到全过程的公开透明，即政务公开，除涉及国家秘密、个人隐私外，政务公开应体现在政府行为的全过程中，包括政府内行为和外部行为都应公开，政府制定的法规必须公之于众，行政决定如对行政相对人权益产生影响的必须说明理由，允许相对人申辩，相对人有权要求听证等。

听证是政务公开的核心内容，也是使政务公开实现的可靠保障。

听证程序是将行政主体纳入相对人监督的范围内，可以防止行政专权和武断，最大限度地限制行政主体公权力的滥用。

（2）公共利益与个人利益的冲突时保护私人财产权需要立法明确界定公共利益，确定补偿标准、补偿的协商与法律程序。

六、实际中拆迁与土地征收的异议救济问题

（一）拆迁救济问题

在我国拆迁条例中，司法机关只是行政机关“强制拆迁”的法律工具和后盾，《城市房屋拆迁管理条例》第15条，在房屋拆迁公告规定的或者本条例第十四条第一款规定的裁决做出的拆迁期限内，被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的，由县级以上政府可以做出责令限期拆迁的决定，逾期不拆迁的，由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。

问题发生在条例的第十四条规定：

拆迁与被拆迁人对补偿形式和补偿金额，安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。

被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的，由同级人民政府裁决。

当事对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉，在诉讼期间如拆迁已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。

这样就存在了以下的问题：

当事人对裁决不服后，向法院作何性质的起诉？

被告人是谁？

当然民事权益的保障不可能单纯依靠司法机关来进行，司法机关主要承担终端权威性的保障，而大量的前期工作是通过社会来过行的，包括和解、调解仲裁与行政处理。

现实中这方面还有些其他情况，城市房屋拆迁工作涉及城市规划和建设，经常是市、区政府直接出面组织和指挥，声势比较大，但一些城市对处理拆迁还缺乏足够的重视。

有的裁决流于形式，有的不做裁决，习惯通过行政压力解决矛盾。

有的法院也不愿意插手这方面案件，拆迁早已实际执行完毕，不服裁决的案子不定期在载决机关与法院行政庭与民事庭之间推来推去，当事人干着急也没办法。

（二）土地征收救济问题

我国土地征收司法救济存在着以下问题

（1）土地征收纠纷受案范围有限；

（2）土地征收行为审查内容片面；在实践中，往往各地政府制定最低限度的补偿标准，被征地者对补偿标准产生异议而引起纠纷，由于法院对土地征收行为的合理性不予审查，农民合理权益难以得到保障

（3）土地征收纠纷判决类型单一；

（4）土地征收案件执行难等问题；

（三）建议：

（1）制定专门的《土地使用权征收及房屋拆迁法》并专章规定有关土地征收和房屋拆迁纠纷的处理

（2）对争议标的较小、权益侵害不是特别大的案件宜采取简易程序，以减少司法资源的配置，并可降低权利人的救济成本。

（3）在房屋拆迁中设立听证制度。

拆迁立法、制订拆迁政策过程中的听证，实施拆迁许可前的听证，对违法拆迁行为实施行政处罚前的听证，实施行政强制拆迁前的听证等。

在拆迁的各阶段，使听证程序贯穿始终，保护公民的合法权益。

（4）应将司法审查引入土地征收补偿争端解决机制，明确把这种纠纷作为行政诉讼案件受理，这是确保土地征收公平的必然发展趋势。

当各方对征收补偿方案无法达成一致时，经行政裁决及复议后仍然不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院作出最终裁判。

（5）设立法律援助机构和法律援助基金，专门为土地征收法律关系中弱势一方提供法律援助，协助他们维护自己的合法权益、减少其救济的成本。

（6）土地征收案件执行难需改变法院管理体制，现行体制下法院的经费和人员编制都由各地方政府决定，这种设置很难真正让法院独立。

（7）我国由于土地征收纠纷大量存在，而权利人救济措施不足，建立一个独立、专门的机构来裁决土地征收纠纷。

解决征地纠纷的专门裁判机构，其设置应具有行政性与司法性相结合的特点，其组织独立于行政机关，采用准司法程序独立办案，不受行政机关及其官员干涉，从而保证裁判的公正性，使征地纠纷得到公正解决、被征地农民权益得到有效救济。

（8）扩大行政诉讼的阶段。

根据修改中城市房屋拆迁条例征求意见稿的25条、28条，在征收公共期、补